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17 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX ES 2021/XXXXX-7 - Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro RIBEIRO DANTAS

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_652665_9e1ab.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 652665 - ES (2021/XXXXX-7)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ADVOGADOS : GUSTAVO COSTA LOPES - MG076552 DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PACIENTE : LEANDRO DOS SANTOS NASCIMENTO (PRESO)

PACIENTE : LUCAS DE OLIVEIRA DEAMBROSIO (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem pedido de liminar, impetrado em favor de LEANDRO DOS SANTOS NASCIMENTO e de LUCAS DE OLIVEIRA DEAMBROSIO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.

Consta dos autos que os paciente foram condenados à pena de 16 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 96 dias-multa, pela prática do delito tipificado no art.157, § 2º, I , §2-A, II, na forma do art. 71 do Código Penal (e-STJ, fls. 19/48).

Irresignada, a defesa apelou ao Colegiado de origem, que deu parcial provimento ao recurso, sem alteração do quantum de reprimenda estabelecidos aos réus. Eis a ementa do acórdão:

"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. DOIS RECORRENTES. ROUBO MAJORADO. ARTIGO 157, § 2º, II E § 2º-A, I, NA FORMA DO ART. 71, TODOS DO CÓDIGO PENAL. 1. ABSOLVIÇÃO DE UM DOS APELANTES. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 2. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO VAGA NA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. MAIS DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. 3. APLICAÇÃO DAS ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA. PLEITO PREJUDICADO. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. 4. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas em relação a ambos os apelantes através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos das testemunhas e dos representados, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório formulado pela defesa do réu por insuficiência probatória. 2. Ainda que reformada a fundamentação em relação às circunstâncias judiciais valoradas negativamente, a pena-base fixada acima do mínimo legal deve ser mantida, já que persistem em desfavor dos apelantes quatro circunstâncias judiciais desfavoráveis. 3. Resta prejudicado o pleito pela aplicação das atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea, previstas no art. 65, inciso I e inciso II, alínea d, do Código Penal, uma vez que o magistrado de piso reconheceu as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa e, respectivamente, diminuiu a pena-base dos apelantes em 03 (três) meses e 05 (cinco) meses de reclusão para ambos os apelantes, valendo-se de discricionariedade para tanto.4. Recurso conhecido e parcialmente provido" (e-STJ, fl. 52).

Neste mandamus, a defesa sustenta, em síntese, flagrante ilegalidade na fixação da pena-base, visto que a elevação em 2 anos e 8 meses se revela excessiva e despida de motivação concreta.

Alega, ainda, que a redução da pena intermediária não obedeceu o parâmetro de 1/6, tendo, na sequência, a sentença aplicado sucessivamente os aumentos de 2/3 e 1/3 pelas incidência das duas causas de aumento, sem qualquer fundamento para tanto.

Pugna, assim, pela concessão da ordem a fim de reduzir a pena-base; reduzir a pena intermediária, tendo como parâmetro a fração de 1/6; e, por fim, afastar o aumento de 1/3 pelo concurso de agentes.

A Subprocuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 69-70).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se necessário expor excertos do acórdão ora impugnado:

"Adiante, em relação ao pleito pela fixação da pena-base no mínimo legal em rela -ção a ambos os recorrentes, compulsando os autos, constato que a pretensão defensiva assiste parcial razão, pelo que passo a analisar. Quanto a dosimetria levada a efeito na sentença recorrida, observa-se que o magistrado fixou a pena-base para ambos os acusados em seis 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, valorando 04 (quatro) circunstâncias desfavoráveis nos seguintes moldes, in verbis:

"(...) culpabilidade evidenciada peia intenção de praticar o delito de roubo quando poderia ter agido conforme o direito sem violar norma penal que pro -íbe a prática da conduta, sendo desfavorável ao réu, ressaltando que o acusado agiu com dolo intenso, tinha condição de entender o caráter ilícito de sua conduta, mas, mesmo assim, praticou o crime; motivo, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito de roubo são injustificáveis, pois pretendia lucro fácil através da prática de crimes contra o patrimônio; as circunstâncias (...) devem sopesar de forma que não favorece o réu, eis que conforme mencionado pelas vítimas (...), após subtrair os objetos, os réus saíram em alta velocidade em um veiculo, o que poderia ter vindo a provocar um acidente de trânsito, colocando em risco a vida de outros passageiros que por ventura ali estivessem trafegando no momento; as consequências do delito foram graves tendo em vista o mal causado nas vitimas, as quais estavam no seu local de trabalho, buscando com seu próprio suor, angariar recursos para subsistência e da família, o qual pode acarretar inevitável abalo no seu cotidiano e danos psicológicos pelo com que suportaram ao longo da vida, devendo exacerbar a reprimenda imposta (...)

Verificando a transcrição acima, nota-se que a análise levada a efeito pelo Juízo a quo, ao considerar as circunstâncias desfavoráveis aos acusados, procedeu em fundamentações vagas. Vale destacar que, embora conferida certa discricionariedade pela jurisprudência pátria, esta posiciona-se no sentido de que as circunstâncias judiciais devem ser fundamentadas, a fim de que se justifique a aplicação da pena acima do seu mínimo legal.

Desta feita, passo à revisão das circunstâncias desfavoráveis que foram fundamentadas de forma genérica, quais sejam, culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. Inicialmente, cabe ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento sobre a possibilidade de revisão dos fundamentos apresentados na dosimetria da pena pelo Juízo a quo, ainda que em sede de recurso exclusivo da defesa. Vejamos:

[...] Em relação a ambos os acusados, procedendo na análise dos termos do artigo 59, do Código Penal, seguindo o parecer ministerial de fls. 210/227,

verifico que a culpabilidade excedeu o necessário, diante da premeditação e do planejamento das condutas criminosas; os motivos do crime não os favorecem, pois praticaram os crimes de roubo majorado com o objetivo de conseguir dinheiro para comprar substâncias entorpecentes, ou seja, praticaram diversos crimes para financiarem outro tipo de crime, no caso, o tráfico de drogas; as circunstancias dos crimes são negativas, tendo restado evidenciadas a ousadia e falta de respeito dos acusados em relação às autoridades, bem como excederam ao tipo, sendo que as vitimas foram tocadas em sua dignidade humana, tendo sido expostas a urna situação de pânico e temor por suas vidas; as consequências do crime também merecem valoração negativa, tendo em vista o fato de que a arma de fogo, além de ter sido utilizada para exercer grave ameaça, também foi empregada para resistir à abordagem policial. Não bastasse, também devem vitimas, ser consideradas as consequências psicológicas causadas às refletindo em abalos no cotidiano; mantenho as demais circunstâncias analisadas pelo magistrado a quo. Assim sendo, a pena-base fixada acima do mínimo legal, em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa, deve ser mantida, já que militam em desfavor dos apelantes quatro circunstâncias judiciais. Adiante, ambos os apelantes pugnaram pela aplicação das atenuantes da menoridade relativa e confissão, previstas no art. 65, inciso I e inciso II, alínea "d", do Código Penal. Entretanto, referido pleito resta prejudicado, uma vez que o magistrado de piso reconheceu as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa e, respectivamente, diminuiu a pena-base dos apelantes em 03 (três) meses e 05 (cinco) meses de reclusão para ambos os apelantes. Neste sentido, merece destaque o entendimento de que o magistrado vale-se de discricionariedade para proceder a diminuição da pena [...]

Diante do exposto CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para proceder a revisão dos fundamentos apresentados na dosimetria da pena, mantendo os demais termos da sentença condenatória" (e-STJ, fls. 55-59).

A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Em relação à primeira fase, percebe-se que houve valoração negativa da culpabilidade , dos motivos, das circunstâncias e das consequências do delito.

No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso, restou declinada motivação concreta para o incremento da básica por tal moduladora, considerando a premeditação do crime e o seu planejamento.Tais elementos, longe de serem genéricos, denotam o dolo intenso e a maior reprovabilidade do agir do réu, devendo, pois, ser mantido o incremento da básica a título de culpabilidade.

A corroborar este entendimento:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA IDÔNEA. CULPABILIDADE. PREMEDITAÇÃO E PLANEJAMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUGA NO MOMENTO DA ABORDAGEM POLICIAL. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS EM DELITOS DISTINTOS. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA DA FUGA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Tendo sido indicados fundamentos concretos para a exasperação da penabase, evidenciados, quanto à culpabilidade, na premeditação e planejamento do crime, e, quanto às circunstâncias, na fuga no momento da abordagem policial que gerou risco a terceiros, não se registra a suposta ilegalidade.

2. Não se verifica a ocorrência de bis in idem, se as circunstâncias foram consideradas em crimes distintos, não havendo a dupla valoração na dosimetria do mesmo delito. Maiores considerações sobre a existência de fuga

demandariam o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é vedado em habeas corpus.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 638.203/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021);

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. QUALIFICADORAS UTILIZADAS, DE FORMA RESIDUAL, PARA AGRAVAR A PENA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ERRO OU ILEGALIDADE. PENA APLICADA DIANTE DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ? STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Esta Corte tem entendido que a dosimetria da pena só pode ser reexaminada em recurso especial quando se verificar, de plano, a ocorrência de erro ou ilegalidade, o que não se constata na hipótese em que o Tribunal de origem destacou fundamentação concreta e idônea para a fixação da pena-base acime do mínimo legal, destacando fundamentos que não integram o tipo penal.

2. No caso dos autos, as instâncias ordinárias destacaram elementos concretos para a valoração negativa da culpabilidade, ressaltando que o recorrente agiu com premeditação, uma vez que tramou e comandou o espancamento da vítima, na presunção de que se tratava de um integrante da organização criminosa rival, o que, de fato, revela um plus repulsivo da conduta e justifica a valoração negativa da culpabilidade e fixação da pena-base acima do mínimo legal.

3. A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos a cada um do vetores, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, de modo que não há impedimento a que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial. Precedentes.

4. "Uma vez reconhecida mais de uma qualificadora, uma delas implica o tipo qualificado, enquanto as demais podem ser utilizadas para agravar a pena na segunda fase da dosimetria, caso previstas no art.

61 do Código Penal, ou ensejar, de forma residual, a exasperação da pena-base" (REsp 1.549.571/MG, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 26/04/2017)" (AgRg no REsp XXXXX/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 4/6/2019).

5. Inexistente erro ou flagrante ilegalidade na dosimetria da pena aplicada ao agravante, a desconstituição do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias que, diante das peculiaridades do caso concreto, destacaram fundamentação idônea para majorar a pena-base do recorrente, incide à espécie o enunciado n. 7 da Súmula/STJ, verbis: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp XXXXX/MA, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 23/03/2021).

Para fins do art. 59 do Código Penal, as circunstâncias do crime devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o delituoso. In casu, não se infere ilegalidade na primeira fase da dosimetria, pois o decreto condenatório demonstrou que o modus operandi do delito revela gravidade concreta superior à ínsita aos crimes de roubo, já que o primeiro delito foi perpetrado, durante a madrugada, em um posto de gasolina, com emprego de veículo de apoio. Em seguido, o veículo roubado no primeiro fato foi empregado nos roubos perpetrados no segundo posto de gasolina, tendo um dos agentes efetuado três tiros, além de ter ameaçado "estourar a cabeça" do frentista. Na fuga, ainda foram realizados disparos contra a guarnição policial.

Nesse sentido:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO

DA PENA-BASE. NOVOS FUNDAMENTOS ADOTADOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. POSSIBILIDADE. SITUAÇÃO DO RÉU INALTERADA. ANÁLISE CONJUNTA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DOS CORRÉUS. CABIMENTO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO JUDICIAL NA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E DA PERSONALIDADE. MOTIVAÇÃO ADEQUADA QUANTO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ELEVAÇÃO DA PENA EM 1/4 (UM QUARTO). DESPROPORCIONALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. DOSIMETRIA REFEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça -STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

2. A jurisprudência desta Corte consolidou entendimento no sentido de que o Tribunal de origem pode, mantendo a pena e o regime inicial aplicados ao réu, lastrear-se em fundamentos diversos dos adotados em 1ª instância, ainda que em recurso exclusivo da defesa, sem configurar ofensa ao princípio do ne reformatio in pejus; desde que observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na exordial acusatória.

3. A utilização da mesma fundamentação para se dosar a pena aos corréus, em uma análise conjunta das circunstâncias judiciais, não viola a individualização da pena, desde que comunicáveis aos acusados.

4. É certo que a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

5. Os fundamentos quanto às consequências do crime não são idôneos. Isso porque o fato de os bens não terem sido recuperados não justifica de forma válida a exasperação da pena-base, porquanto a subtração é inerente ao crime de roubo. Da mesma forma, o desvalor da personalidade está baseado em elementos genéricos, sem indicação de dados concretos a justificar a elevação da reprimenda-base.

6. Por outro lado, a valoração negativa da circunstância do crime está devidamente fundamentada, porquanto os elementos apresentados são acidentais e não integram a estrutura do tipo penal, pois destacam o modus operandi empregado, que revela a maior gravidade do crime. A forma violenta que o paciente e seus comparsas utilizaram contra as vítimas, amarrando-as e desferindo-lhes chutes em uma delas, extrapolam as condições próprias do tipo de roubo e evidenciam a maior reprovabilidade do crime praticado.

7. Presente apenas uma circunstância judicial negativa, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça tem entendido adequada e suficiente a exasperação da pena-base no patamar de 1/6 (um sexto) da reprimenda mínima. 8. Refeita a dosimetria.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reformar a sentença condenatória e o acórdão impugnado, a fim de redimensionar a pena do paciente referente ao delito de roubo para 5 anos e 4 meses de reclusão e 16 dias-multa, mantidos os demais parâmetros fixados pelo Juízo de primeiro grau. (HC 359.152/RN, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 8/8/2017, DJe 18/8/2017, grifou-se).

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA.

I - Não há ilegalidade no v. acórdão recorrido que, analisando o art. 59 do Código Penal, verifica a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis aptas a justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

II - Dessa forma, tendo sido fixada a pena-base acima do patamar mínimo, em virtude da valoração negativa da culpabilidade (justificada pelo modus operandi e pelo emprego de meio que impossibilitou a defesa da vítima), das circunstâncias do delito (o crime foi cometido em ambiente carcerário, com a burla das medidas de segurança e com fomento de animosidade entre os detentos) e dos motivos do crime (o delito foi praticado para assegurar a ocultação de outro crime), com fundamentação concreta e dentro do critério da discricionariedade juridicamente vinculada, não há como proceder a qualquer reparo em sede de recurso especial (precedentes).

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 749.151/PA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/5/2016, DJe 16/5/2016, grifou-se).

Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal.

In casu, as instâncias ordinárias limitaram-se a afirmar que as consequências seriam gravosas, em razão do abalo psicológico e do possível trauma gerado nas vítimas. Todavia, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que considerações genéricas e desvinculadas do contexto fático dos autos, assim como elementos inerentes ao próprio tipo penal não servem para o agravamento da pena, como se constata na espécie. Importante considerar que os tiros direcionados aos agentes policiais, durante a tentativa de fuga, já foram valorados a título de modus operandi.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CASO DOROTHY STANG. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 118 DA LOMAN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. NULIDADE SUPOSTAMENTE OCORRIDA EM PLENÁRIO DE JÚRI. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. FINALIDADE INTRÍNSECA DO ATO ATINGIDA. OFENSA AO ART. 30 DO CP. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE E MOTIVOS DO CRIME. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. DISCRICIONARIEDADE REGRADA. ANTECEDENTES, CONSEQUÊNCIAS, CIRCUNSTÂNCIAS E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. AGRAVOS DESPROVIDOS.

[...]

VI - A dosimetria da pena, quando imposta com base em elementos concretos e observados os limites da discricionariedade vinculada atribuída ao magistrado sentenciante, impede a revisão da reprimenda por esta Corte Superior, exceto se for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que caberá a reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal.

[...]

XIII - As circunstâncias do crime, por sua vez, encontram-se destituídas de qualquer fundamentação idônea, limitando a eg. Corte de origem a afirmar que "são desfavoráveis ao condenado".

Agravos regimentais desprovidos."

(AgRg no REsp 1.405.233/PA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017);

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CONCUSSÃO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL JUSTIFICADA. FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE.

1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a penabase não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos

constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.

[...]

5. Agravo regimental não provido."

(AgRg nos EDcl no REsp 1.535.170/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/4/2017, DJe 3/5/2017);

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AFIRMAÇÕES GENÉRICAS E BASEADAS EM ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES.

1. Nos termos da consolidada jurisprudência desta Corte, "a exasperação da pena deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. Assim, meras alusões à gravidade em abstrato do delito, à potencial consciência da ilicitude, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e outras generalizações sem lastro em circunstâncias concretas não podem ser utilizados para aumentar a pena-base" (HC 353.839/PB, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/6/2016, DJe 8/0/2016).

2. Na espécie, o magistrado valorou negativamente a culpabilidade e os motivos do crime em razão do constrangimento e temor causado às vítimas, mediante violência e ameaça, estreitando-lhes a liberdade e expondo-as à fragilidade e submissão.

3. Desse modo, além de genéricos, os fundamentos refletem elementos inerentes ao tipo penal descrito no art. 157 do Código Penal, motivo pelo qual a pena-base foi reduzida para o mínimo legal, nos termos do entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

4. Agravo regimental a que se nega provimento."

(AgRg no REsp XXXXX/MA, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/2/2017, DJe 2/3/2017).

Lado outro, o decreto condenatório não declinou fundamentação idônea para o aumento da básica pelos motivos do crime. Decerto, a necessidade de sustentar o seu vício em drogas não justifica qualquer exasperação da pena, podendo, eventualmente, motivar a redução da pena de 1/3 a 2/3, conforme a dicção do art. 46 da Lei n. 11.343/2006, caso reste comprovado que o agente não possuía, ao tempo da ação, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Nesse contexto, deve ser mantida a valoração negativa dos vetores circunstâncias e culpabilidade.

Quanto à alegada desproporcionalidade no cálculo dosimétrico, "o quanto de aumento, decorrente da negativação das circunstâncias, deve observar os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção do crime, informadores do processo de aplicação da pena" (REsp XXXXX/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 11/05/2018).

Quanto ao tema, o seguinte julgado:

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. DOSIMETRIA DA PENA. SUPOSTA INIDONEIDADE NA FUNDAMENTAÇÃO LANÇADA NA NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE. IMPROCEDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES DESTA CORTE. DESPROPORCIONALIDADE. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA (PENA-BASE) QUE NÃO SEGUE CRITÉRIO MATEMÁTICO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. PRECEDENTES DESTA CORTE.

1. A extensão das lesões causadas na vítima e a brutalidade do crime, extraída do fato de que as agressões prosseguiram com a vítima já caída, consubstanciam fundamentação idônea para a valoração negativa da culpabilidade no crime de tentativa de homicídio.

2. A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria.

Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático.

3. Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada).

4. No caso, considerando que a instância ordinária utilizou de fundamentação idônea para aumentar a pena e aplicou um critério, dentro da discricionariedade vinculada que lhe é assegurada pela lei, não há falar em ilegalidade na fixação da pena-base.

5. Agravo regimental improvido.". (AgRg no HC 603.620/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 09/10/2020).

In casu, considerando o intervalo de apenamento do crime de homicídio qualificado e a presença de duas vetoriais desabonadoras, deve ser reconhecida a proporcionalidade do incremento da pena em 9 meses por cada uma delas, totalizando 5 anos e 6 meses de reclusão.

Na etapa intermediária da dosimetria, o Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. INCÊNDIO. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM PATAMAR AQUÉM DE 1/6 (UM SEXTO) SEM FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ATENUANTE RECONHECIDA E APLICADA EM QUANTUM INFERIOR A 1/6 (UM SEXTO). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.

1. A tese segundo a qual, pelo reconhecimento da confissão espontânea, foi aplicado quantum de redução inferior a 1/6 (um sexto) sem fundamentação concreta, não foi analisada pelo Tribunal a quo, nem houve a oposição de embargos de declaração pelo ora Agravante. Desse modo, carece o tema do indispensável prequestionamento viabilizador do recurso especial, razão pela qual deixo de apreciá-lo, a teor dos Enunciados n. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.

2. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado" (AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 22/05/2017).

3. Entretanto, a redução levada a efeito pelo reconhecimento da citada atenuante foi realizada em patamar inferior a 1/6 (um sexto), sem que, para tanto, tenha sido declinada fundamentação concreta e específica.

4. Agravo regimental desprovido. Concedido Habeas Corpus, de ofício.

(AgRg no AREsp XXXXX/TO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 28/05/2021);

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. SEGUNDA FASE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. APENADO QUE OSTENTA VÁRIAS CONDENAÇÕES, PORÉM, APENAS UMA DELAS FOI VALORADA COMO REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

- Em relação à segunda fase, o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou diminuição da pena em razão de circunstâncias agravantes ou atenuantes, cabendo ao Magistrado fixar o patamar necessário dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais.

Nesse contexto, predomina nesta Corte o entendimento de que o aumento da pena em patamar superior a 1/6, em virtude da incidência de circunstância agravante, demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão.

- A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Recurso Especial n. 1.341.370/MT, examinado sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 585), pacificou o entendimento de que a reincidência e a confissão são circunstâncias igualmente preponderantes, não havendo óbice à compensação integral entre ambas.

- No caso dos autos, embora o réu agravado ostentasse várias condenações, apenas uma foi considerada para efeitos de reincidência, de maneira que correta a compensação integral dessa circunstância com a atenuante da confissão espontânea. Precedentes.

- Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 626.480/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020).

No caso, a reprimenda intermediária foi reduzida em apenas 3 meses pela confissão espontânea e 5 meses pela menoridade relativa, sem qualquer fundamentação concreta.

Nesse passo, partindo da pena-base de 5 anos e 6 meses de reclusão, conforme o acima reconhecido, impõe-se reduzir a reprimenda em 1/3, já que duas as agravantes a serem sopesadas, chegando-se a 4 anos de reclusão, em virtude do óbice da Súmula 231/STJ.

Quanto à aplicação cumulativa dos aumento de emprego de arma de fogo e comparsaria, verifica-se que o pleito não foi objeto de cognição pela Corte de origem, o que obsta a apreciação de tal matéria por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.

A fim de corroborar tal conclusão, trago à baila os seguintes precedentes:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO. PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS. POSSIBILIDADE.

MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE AGRAVAMENTO NA SITUAÇÃO DO RÉU. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO POR ESTA CORTE SUPERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Tribunal a quo, em consonância com a orientação desta Corte, decidiu que as condenações anteriores transitadas em julgado há mais de 5 (cinco) anos, apesar de não configurarem a reincidência, diante do período depurador previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, podem ser utilizadas para macular os maus antecedentes.

2. Embora a Corte de origem, ao julgar a revisão criminal, tenha apresentado fundamentação diversa da adotada na sentença e no julgamento do recurso de apelação defensivo, concluindo que a existência de maus antecedentes justifica o modo carcerário mais gravoso, aquele Sodalício manteve a reprimenda anteriormente fixada bem como o regime inicial semiaberto, não havendo agravamento na situação do Réu.

3. O pedido de substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos não foi debatido no aresto prolatado pelo Tribunal a quo, o que impede a análise da questão diretamente por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.

Ademais, a existência de maus antecedentes impede a pleiteada substituição, nos termos do art. 44, inciso III, do Código Penal.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 651.770/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 30/04/2021);

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. QUESTÃO NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL A QUO. OMISSÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA AGRAVADA. INEXISTÊNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ART. 316, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP. REVISÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. 90 DIAS. PRAZO NÃO PEREMPTÓRIO. DESCUMPRIMENTO. ILEGALIDADE DA PRISÃO. NÃO RECONHECIMENTO. EXCESSO DE PRAZO. NÃO OCORRÊNCIA. PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO 1. Não cabe habeas corpus para tratar de questão que não foi objeto de análise pelo Tribunal a quo, sob pena de indevida supressão de instância.

2. O prazo estabelecido no art. 316, parágrafo único, do CPP para revisão da custódia cautelar ? a cada 90 dias ? não é peremptório e eventual atraso na execução desse ato não implica reconhecimento automático da ilegalidade da prisão.

3. Os prazos processuais previstos na legislação brasileira devem ser analisados como um todo, pautados pela razoável duração do processo, de modo que o reconhecimento do excesso deve estar atrelado aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade.

4. Agravo desprovido"

(AgRg no HC 620.167/PI, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 29/04/2021).

Porém, não restou declinado qualquer fundamento para a aplicação cumulativa das causas de aumento, o que evidencia manifesta ilegalidade sanável mediante a concessão da ordem de ofício.

Com efeito, a jurisprudência da Supremo Tribunal Federal e desta Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta.

A propósito:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. COMPENSAÇÃO ENTRE A CONFISSSÃO ESPONTÂNEA E A REINCIDÊNCIA. PACIENTE MULTIRREINCIDENTE. TERCEIRA FASE. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO. POSSIBILIDADE. SUPERIORIDADE NÚMERICA. GRAVE AMEAÇA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. OUSADIA. PERICULOSIDADE. MAIOR REPROVABILIDADE NA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "Constatada a multirreincidência, não é cabível a compensação integral entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência" (AgRg no HC 580.942/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, DJe 22/10/2020).

2. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de ser possível a aplicação das majorantes de forma cumulada na terceira etapa do cálculo

da reprimenda. O art. 68, parágrafo único, do Código Penal não obriga que o magistrado aplique apenas uma causa de aumento quando estiver diante de concurso de majorantes" (AgRg no HC 615.932/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 27/10/2020). 3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 621.954/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021);

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO. INDICAÇÃO DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

I - É pacífico no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido de que "A teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível, de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais. Precedentes." (AgRg no AREsp n. 1.632.669/SE, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 09/09/2020). Precedentes.

II - In casu, forçoso reconhecer que as causas de aumento foram aplicadas com a devida fundamentação pelo juízo sentenciante, com remissão às peculiaridades do caso em comento, quais sejam, número de agentes e a forma de violência empregada no crime, pois o modus operandi do delito, como narrado, não se confunde com a mera descrição típica das majorantes reconhecidas, refletindo especial gravidade.

Agravo regimental desprovido"

(AgRg no REsp XXXXX/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 12/11/2020).

No caso, a sentença reconheceu a incidência da causa de aumento do emprego de arma de fogo, sem ter, porém, declinado qualquer fundamento concreto para justificar a aplicação sucessiva do aumento de 1/3 pela comparsaria e, na sequência, de 2/3 com fundamento no art. 157, § 2º-A, do CP. Importante destacar que o crime foi perpetrado por dois agentes e com o emprego de uma arma de fogo.

Assim, ainda que seja plenamente possível a aplicação sucessiva dos aumentos, sem que se possa falar em ofensa ao art. 68, parágrafo único, do CP, resta evidenciada, in concreto, flagrante ilegalidade na aplicação cumulativa das causas de aumento previstas no art. 157, § 2º e § 2º-A, ambos do Código Penal.

A propósito:

"HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A APLICAÇÃO CUMULATIVA. PENAS REDIMENSIONADAS. READEQUAÇÃO DO REGIME PRISIONAL DO PACIENTE RICARDO MATHEUS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. VERBETES SUMULARES N.os 440/STJ, 718 E 719/STF. CABÍVEL O REGIME SEMIABERTO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

1. O comando do parágrafo único do art. 68 do Código Penal ('No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.') confere ao juiz, no caso de concurso de causas de aumento previstas na parte especial, a faculdade - e não o dever - de fazer incidir a que mais aumente a pena, excluindo as demais. Precedentes do STF e STJ.

2. No entanto, optando o magistrado sentenciante pela incidência cumulativa de causas de aumento da parte especial, a escolha deverá ser devidamente fundamentada, lastreada em elementos concretos dos autos, a evidenciar o maior grau de reprovação da conduta e, portanto, a

necessidade de sanção mais rigorosa. Precedentes das Quinta e Sexta Turmas.

3. Hipótese em que tanto a sentença quanto o acórdão que a confirmou não declinaram fundamentação concreta a justificar a incidência cumulativa das causas de aumento sob análise (concurso de agentes e emprego de arma de fogo) , ao revés, admitiu o Juiz sentenciante que 'não houve elevado número de agentes ou emprego de arma de grosso calibre'. Penas redimensionadas.

[...] 5. Ordem de habeas corpus concedida para fixar a pena do Paciente JEFFERSON FARCHA SAMPAIO em 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 18 (dezoito) dias-multa; e a do Paciente RICARDO MATHEUS DE OLIVEIRA SILVA em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa." (HC 501.063/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 04/09/2020, sem grifos no original).

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. AUMENTO DA PENA NA TERCEIRA FASE. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA A APLICAÇÃO SUCESSIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Em relação ao crime de roubo, a jurisprudência da Suprema Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta.

2. No caso, a Corte de origem olvidou-se de motivar a adoção das frações de aumento relativa ao emprego de arma de fogo e de concurso de agentes de forma cumulada, tendo se limitado a ressaltar a incidência das duas majorantes, o que não serve como justificativa para o incremento sucessivo. Nesse contexto, resta evidenciada flagrante ilegalidade na aplicação cumulativa das causas de aumento previstas no art. 157, § 2º e § 2º-A, ambos do Código Penal.

3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 575.891/SP, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 24/08/2020, grifouse).

Assim, partido da pena intermediária de 4 anos de reclusão e 10 dias-multa, deve a reprimenda sofrer reajuste de 2/3, totalizando 6 anos e 8 meses de reclusão, mais 16 dias-multa. Por fim, pela continuidade delitiva, já que foram perpetrados 4 delitos, a reprimenda merece reajuste de 1/5, conforme o reconhecido na sentença, totalizando 8 anos de reclusão e 19 diasmulta.

Por derradeiro, caso tenha sido estabelecida a pena-base acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do Estatuto Repressor, admitese a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu.

A seguir, ementas de acórdãos desta Corte versando a respeito da matéria e que respaldam essa solução:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. NEGATIVAÇÃO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A negativação das consequências do crime, devido à quantia subtraída da empresa pública federal - R$ 7.918,64 (sete mil novecentos e dezoito reais e sessenta e quatro centavos), extrapola a elementar do tipo penal e demonstra um maior grau de reprovabilidade da conduta.

2. Fixada a pena privativa de liberdade em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, a existência de circunstância judicial idoneamente negativada, autoriza o estabelecimento do regime prisional mais gravoso.

3. Agravo regimental desprovido"

(AgRg no AREsp XXXXX/BA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021);

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO USO DE ARMA DE FOGO. DESLOCAMENTO DE UMA DAS MAJORANTES PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA PARA NEGATIVAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- A dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

- Ademais, para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena. Precedentes.

- Na espécie, apesar de o montante da condenação (7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão) permitir, em tese, a fixação do regime intermediário; a existência de circunstância judicial desfavorável - circunstâncias do delito -, consubstanciada no deslocamento de uma das majorantes do roubo (concurso de agentes) para a primeira fase da dosimetria da pena, e que justificou a exasperação da pena-base em 1/8, é fundamento idôneo para justificar o estabelecimento do regime mais gravoso, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, que é unânime no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como in casu, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta da conduta perpetrada, são condições aptas para recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena fixado, de modo que inexiste ilegalidade a ser sanada na fixação do regime inicial fechado ao paciente, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

- Agravo regimental não provido"

(AgRg no HC 633.066/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020).

Ante o exposto, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de reduzir a pena dos réus a 8 anos de reclusão, em regime prisional fechado, mais 19 dias-multa.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 17 de junho de 2021.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1234190864/habeas-corpus-hc-652665-es-2021-0078617-7/decisao-monocratica-1234190878

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