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31 de Julho de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 621675 SP 2020/0283383-9

Superior Tribunal de Justiça
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
HC 621675 SP 2020/0283383-9
Publicação
DJ 18/06/2021
Relator
Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_HC_621675_36d0d.pdf
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Decisão

HABEAS CORPUS Nº 621675 - SP (2020/0283383-9) DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de DAIRSON DE FREITAS, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 0002359-45.2016.8.26.0362) assim ementado (fl. 247): Apelação Criminal. Porte ilegal de arma de fogo e munições de uso permitido. Pretensão de absolvição pelo reconhecimento de excludente supralegal de culpabilidade tornado inexigível conduta diversa. Pedidos subsidiários de compensação entre a confissão espontânea e a reincidência, abrandamento do regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Conjunto probatório robusto a embasar o decreto condenatório. Teses secundárias afastadas. Penas adequadas. Regime prisional mantido face o Princípio da Suficiência Penal. Recurso improvido. O paciente foi condenado à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão no regime inicial fechado e 11 dias-multa, pela prática do delito descrito no art. 14, caput, da Lei n. 10.826/2003. O impetrante aponta constrangimento ilegal consistente na não compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência, bem como na fixação do regime mais gravoso sem fundamentação idônea. Defende o cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, mormente por que o paciente é idoso e integra o grupo de risco de contágio pela covid-19. Requer, liminarmente, a suspensão do início de cumprimento da pena e, no mérito, a correção da pena e do regime, com eventual substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos. O pedido de liminar foi deferido para permitir que o paciente aguarde no regime semiaberto o julgamento do mérito deste writ (fls. 272-273). Prestadas as informações (fls. 280-310), o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus, mas pela concessão parcial da ordem de ofício para fixação de regime prisional semiaberto (fls. 316-319). É o relatório. Decido. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que não cabe habeas corpus em substituição ao recurso próprio, tampouco à revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo se identificada flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No presente caso, a sentença dispôs o seguinte a respeito das questões invocadas (fls. 192-194): Portanto, a conclusão caminha para o decreto condenatório, passando-se à dosagem da pena, em conformidade com o disposto nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal. Após a análise dos antecedentes criminais do réu, de sua conduta social e de sua personalidade, levando em conta as circunstâncias e consequências do delito, atento à culpabilidade e ao que seja suficiente para a reprovação e prevenção do crime, entendo que é o caso de fixar a pena-base em 02 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, em conformidade com o que prevê o artigo 14, caput, da Lei 10.826/03. No que diz respeito à condenação imposta na execução n. 1, fls. 134, deixo de considera-la, porque o término do cumprimento da pena se deu no ano de 1997, vale dizer, 19 anos antes do fato apurado nos presentes autos, não se podendo atribuir efeitos perpétuos à condenação criminal. Em segunda fase, estão presentes a agravante da reincidência (execuções n. 2 e 3 - fls. 134/135) e a atenuante da confissão espontânea, sendo que a primeira prevalece sobre esta última, nos termos do art. 67 do Código Penal: no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. Bem por isso a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal recentemente decidiu que: Habeas Corpus substitutivo de recurso ordinário. Roubo circunstanciado. Compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Impossibilidade 1. O acórdão impugnado está em conformidade com a jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, a teor do art. 67 do Código Penal, "a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada" (RHC 110.727, Rel. Min. Dias Toffoli). 2. Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito por inadequação da via processual (HC 105.543/MS, Relator Min. Roberto Barroso, julgado aos 29/4/2014) Desse modo, aumento sua pena em 1/6, resultando pena privativa de liberdade de 2 anos e 4 meses de reclusão e pagamento de 11 dias-multa. Anoto que, em se tratando de dupla reincidência, o entendimento deste Magistrado seria o de majorar a pena além da fração de 1/6. No entanto, como forma de prestigiar a confissão espontânea, mas fazendo prevalecer a agravante da reincidência, aplico a fração acima explicitada. Não há causas de aumento ou de diminuição da pena. A reincidência do acusado inviabiliza a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na medida em que o art. 44, II, do Código Penal, prevê que ela não ocorrerá nestas circunstâncias, não sendo exigível que se trate de reincidência específica para vedação ao benefício. Por fim, apesar da quantidade de pena aplicada, o réu é duplamente reincidente, motivo pelo qual fixo o regime inicial fechado para cumprimento de pena, tal qual prevê o art. 33, § 2º, 'c', do Código Penal. Nesse sentido: "Se o condenado, mesmo com pena inferior a 4 anos de reclusão, é reincidente, como reconhecido pela sentença de 1º grau, não faz jus ao regime semi-aberto para início da execução da pena" (Superior Tribunal de Justiça, RT 725/533). Por sua vez, o Tribunal de origem assim se manifestou (fls. 255-256): Quanto à dosimetria, as básicas foram fixadas nos patamares mínimos e, embora presente a atenuante genérica da confissão espontânea, a fixação da pena aquém dos limites legais contraria o disposto na Súmula 231, do C. Superior Tribunal de Justiça. Presente a agravante da reincidência (cf. certidão de fls. 137/138 tráfico de drogas Processo nº 0003657-53.2008.8.26.0362 data do trânsito em julgado: 03/04/2012) as penas foram elevadas em um sexto (1/6), tornando-se, assim, definitivas, ausentes outras agravantes ou atenuantes e causas de aumento ou diminuição. Não há que se falar em compensação entre a atenuante da confissão com a agravante da reincidência, eis que a reincidência é circunstância preponderante, nos termos do art. 67, do Código Penal. [...] Incabível a substituição da carcerária por restritivas de direitos ou o sursis, eis que se trata de réu reincidente, logo ausentes os requisitos do art. 44 e do art. 77, ambos do Código Penal, nem o quantum das penas autoriza. Foi fixado o regime fechado para cumprimento da reprimenda imposta que assim fica mantido, eis que adequado ao Princípio da Suficiência Penal e por tratar-se de réu reincidente, tendo condenação com trânsito em julgado pela prática de tráfico de drogas, demonstrando ter a vida pautada pela prática de crimes, com personalidade desregrada o que faz merecer maior reprovabilidade de sua conduta e uma terapêutica penal mais rigorosa. É assente no Superior Tribunal de Justiça a orientação de que "a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena" (AgRg no AREsp n. 1.677.105/PB, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 29/6/2020). Nos termos da Súmula n. 545 do STJ, "quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal". No julgamento do EREsp n. 1.154.752/RS, a Terceira Seção estabeleceu a possibilidade da compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência por serem igualmente preponderantes. Confira a ementa do julgado: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. NOTÓRIO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. MITIGAÇÃO DOS REQUISITOS FORMAIS DE ADMISSIBILIDADE. ROUBO. CÁLCULO DA PENA. COMPENSAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. 1. Quando se trata de notório dissídio jurisprudencial, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça diz que devem ser mitigados os requisitos formais de admissibilidade concernentes aos embargos de divergência. Precedentes. 2. É possível, na segunda fase do cálculo da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal. 3. Embargos de divergência acolhidos para restabelecer, no ponto, o acórdão proferido pelo Tribunal local. (EREsp 1154752/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, DJe de 4/9/2012.) Ademais, no julgamento do Recurso Especial repetitivo n. 1.341.370/MT, a Terceira Seção firmou o entendimento de que "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência" (REsp 1341370/MT, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, DJe de 17/4/2013.) Cabível, pois, à espécie, a compensação integral da confissão espontânea com a reincidência. Passo à revisão da pena fixada na instância de origem. No presente caso, mantém-se a pena-base de 2 anos de reclusão e de 10 dias-multa. Na segunda fase da dosimetria, faz-se a compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência. Assim, fixo a pena em 2 anos de reclusão e em 10 dias-multa, pena que torno definitiva em virtude da ausência de causas de aumento e de diminuição. Relativamente à fixação do regime inicial para o cumprimento de pena, cumpre ressaltar que, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, o julgador deve observar a quantidade da pena aplicada, bem como a primariedade do agente e a existência das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. No caso, diante do quantum da pena aplicada, da reincidência e da valoração favorável das circunstâncias judiciais, a fixação do regime semiaberto para início do cumprimento da reprimenda é medida que se impõe. No tocante à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o art. 44, I a III, do CP exige que, no caso de crime doloso, a condenação não seja superior a 4 anos e o crime não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça a pessoa; que o réu não seja reincidente em crime doloso; e que as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP forem favoráveis. Por sua vez, o § 3º do art. 44 do CP permite a substituição no caso de reincidência, desde que essa não seja específica e que, "em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável" (destaquei). Na hipótese, as instâncias ordinárias negaram a substituição pleiteada adotando a reincidência como único fundamento. Conforme informações prestadas pelo Juízo da Vara Criminal de Mogi Guaçu (SP) e documentos constantes dos autos, especialmente às fls. 282 e 113, verifico que há uma única reincidência, genérica, e cuja pena se extinguiu em 16/1/2018. Ademais, observo que o paciente tem 64 anos de idade. Assim, e considerando a atual situação de pandemia causada pelo novo coro navírus, nos termos do art. 44, I, §§ 2º e 3º do Código Penal, entendo socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na medida em que o paciente é idoso, não é reincidente específico, teve as circunstâncias judiciais valoradas favoravelmente. Nessa linha já decidiu a Quinta Turma do STJ: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. ART. 16 DA LEI N. 10.826/2003. PERIGO ABSTRATO. TIPICIDADE DA CONDUTA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 44, § 3º DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. VIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - O porte de munição, em desacordo com as normas de regência, por se tratar de crime de perigo abstrato e de mera conduta, é suficiente para a configuração do delito tipificado no art. 14, da Lei 10.826/03, pois o que se pretende é o resguardo da segurança pública e da paz social. III - Na hipótese, não há que se falar na atipicidade material da conduta praticada ou na incidência do princípio da insignificância, independentemente da pequena quantidade de munição apreendida com o paciente. IV - O art. 44, inciso II, do Código Penal deve ser interpretado de forma conjunta com o parágrafo 3º do mesmo dispositivo, ou seja, a substituição da pena deve ser socialmente recomendável e o réu não pode ser reincidente específico. V - In casu, preenchidos os requisitos do art. 44, parágrafo 3º do Código Penal, quais sejam, pena não superior à 4 (quatro) anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente específico e circunstâncias judiciais favoráveis, o paciente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser estabelecida pelo Juízo a quo. (HC 475.118/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 1/3/2019.) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas, de ofício, concedo a ordem para, nos termos acima expostos, redimensionar a pena do paciente para 2 anos de reclusão e 10 dias-multa, fixar regime inicial semiaberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo da execução penal. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 16 de junho de 2021. MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA Relator
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