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13 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX SP 2020/XXXXX-9 - Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_621675_36d0d.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 621675 - SP (2020/XXXXX-9)

RELATOR : MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

IMPETRANTE : ROBERTO LUIS DE OLIVEIRA CAMPOS

ADVOGADO : ROBERTO LUIS DE OLIVEIRA CAMPOS - SP220816

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : DAIRSON DE FREITAS (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de DAIRSON DE FREITAS, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. XXXXX-45.2016.8.26.0362) assim ementado (fl. 247):

Apelação Criminal. Porte ilegal de arma de fogo e munições de uso permitido. Pretensão de absolvição pelo reconhecimento de excludente supralegal de culpabilidade tornado inexigível conduta diversa. Pedidos subsidiários de compensação entre a confissão espontânea e a reincidência, abrandamento do regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Conjunto probatório robusto a embasar o decreto condenatório. Teses secundárias afastadas. Penas adequadas. Regime prisional mantido face o Princípio da Suficiência Penal. Recurso improvido .

O paciente foi condenado à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão no regime inicial fechado e 11 dias-multa, pela prática do delito descrito no art. 14, caput, da Lei n. 10.826/2003.

O impetrante aponta constrangimento ilegal consistente na não compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência, bem como na fixação do regime mais gravoso sem fundamentação idônea.

Defende o cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, mormente por que o paciente é idoso e integra o grupo de risco de contágio pela covid-19.

Requer, liminarmente, a suspensão do início de cumprimento da pena e, no mérito, a correção da pena e do regime, com eventual substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O pedido de liminar foi deferido para permitir que o paciente aguarde no regime semiaberto o julgamento do mérito deste writ (fls. 272-273).

Prestadas as informações (fls. 280-310), o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus, mas pela concessão parcial da ordem de ofício para fixação de regime

prisional semiaberto (fls. 316-319).

É o relatório. Decido.

O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que não cabe habeas corpus em

substituição ao recurso próprio, tampouco à revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da

impetração, salvo se identificada flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

No presente caso, a sentença dispôs o seguinte a respeito das questões invocadas (fls. 192-194):

Portanto, a conclusão caminha para o decreto condenatório, passando-se à dosagem da pena, em conformidade com o disposto nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal.

Após a análise dos antecedentes criminais do réu, de sua conduta social e de sua personalidade, levando em conta as circunstâncias e consequências do delito, atento à culpabilidade e ao que seja suficiente para a reprovação e prevenção do crime, entendo que é o caso de fixar a penabase em 02 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, em conformidade com o que prevê o artigo 14, caput, da Lei 10.826/03.

No que diz respeito à condenação imposta na execução n. 1, fls. 134, deixo de considerala, porque o término do cumprimento da pena se deu no ano de 1997, vale dizer, 19 anos antes do fato apurado nos presentes autos, não se podendo atribuir efeitos perpétuos à condenação criminal .

Em segunda fase, estão presentes a agravante da reincidência (execuções n. 2 e 3 - fls. 134/135) e a atenuante da confissão espontânea, sendo que a primeira prevalece sobre esta última, nos termos do art. 67 do Código Penal: no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

Bem por isso a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal recentemente decidiu que: Habeas Corpus substitutivo de recurso ordinário. Roubo circunstanciado. Compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Impossibilidade 1. O acórdão impugnado está em conformidade com a jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, a teor do art. 67 do Código Penal, “a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada” (RHC 110.727, Rel. Min. Dias Toffoli). 2. Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito por inadequação da via processual (HC 105.543/MS, Relator Min. Roberto Barroso, julgado aos 29/4/2014)

Desse modo, aumento sua pena em 1/6, resultando pena privativa de liberdade de 2 anos e 4 meses de reclusão e pagamento de 11 dias-multa.

Anoto que, em se tratando de dupla reincidência, o entendimento deste Magistrado seria o de majorar a pena além da fração de 1/6.

No entanto, como forma de prestigiar a confissão espontânea, mas fazendo prevalecer a agravante da reincidência, aplico a fração acima explicitada.

Não há causas de aumento ou de diminuição da pena.

A reincidência do acusado inviabiliza a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na medida em que o art. 44, II, do Código Penal, prevê que ela não ocorrerá nestas circunstâncias, não sendo exigível que se trate de reincidência específica para vedação ao benefício.

Por fim, apesar da quantidade de pena aplicada, o réu é duplamente reincidente, motivo pelo qual fixo o regime inicial fechado para cumprimento de pena, tal qual prevê o art. 33, § 2º, 'c', do Código Penal. Nesse sentido: "Se o condenado, mesmo com pena inferior a 4 anos de reclusão, é reincidente, como reconhecido pela sentença de 1º grau, não faz jus ao regime semi-aberto para início da execução da pena" (Superior Tribunal de Justiça, RT 725/533).

Por sua vez, o Tribunal de origem assim se manifestou (fls. 255-256):

Quanto à dosimetria, as básicas foram fixadas nos patamares mínimos e, embora presente a atenuante genérica da confissão espontânea, a fixação da pena aquém dos limites legais contraria o disposto na Súmula 231, do C. Superior Tribunal de Justiça.

Presente a agravante da reincidência (cf. certidão de fls. 137/138 tráfico de drogas Processo nº XXXXX-53.2008.8.26.0362 data do trânsito em julgado: 03/04/2012) as penas foram elevadas em um sexto (1/6), tornando-se, assim, definitivas, ausentes outras agravantes ou atenuantes e causas de aumento ou diminuição.

Não há que se falar em compensação entre a atenuante da confissão com a agravante da reincidência, eis que a reincidência é circunstância preponderante, nos termos do art. 67, do Código Penal.

[...]

Incabível a substituição da carcerária por restritivas de direitos ou o sursis, eis que se trata de réu reincidente, logo ausentes os requisitos do art. 44 e do art. 77, ambos do Código Penal, nem o quantum das penas autoriza.

Foi fixado o regime fechado para cumprimento da reprimenda imposta que assim fica mantido, eis que adequado ao Princípio da Suficiência Penal e por tratar-se de réu reincidente, tendo condenação com trânsito em julgado pela prática de tráfico de drogas, demonstrando ter a vida pautada pela prática de crimes, com personalidade desregrada o que faz merecer maior reprovabilidade de sua conduta e uma terapêutica penal mais rigorosa.

É assente no Superior Tribunal de Justiça a orientação de que "a individualização da pena é

uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador,

sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso

concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às

Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no

cálculo da pena" (AgRg no AREsp n. 1.677.105/PB, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe

de 29/6/2020).

Nos termos da Súmula n. 545 do STJ, "quando a confissão for utilizada para a formação do

convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal".

No julgamento do EREsp n. 1.154.752/RS, a Terceira Seção estabeleceu a possibilidade da

compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência por serem

igualmente preponderantes. Confira a ementa do julgado:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. NOTÓRIO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. MITIGAÇÃO DOS REQUISITOS FORMAIS DE ADMISSIBILIDADE. ROUBO. CÁLCULO DA PENA. COMPENSAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

1. Quando se trata de notório dissídio jurisprudencial, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça diz que devem ser mitigados os requisitos formais de admissibilidade concernentes aos embargos de divergência. Precedentes.

2. É possível, na segunda fase do cálculo da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal.

3. Embargos de divergência acolhidos para restabelecer, no ponto, o acórdão proferido pelo Tribunal local.

(EREsp XXXXX/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, DJe de 4/9/2012.)

Ademais, no julgamento do Recurso Especial repetitivo n. 1.341.370/MT, a Terceira Seção

firmou o entendimento de que "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da

atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência" (REsp XXXXX/MT, relator Ministro

Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, DJe de 17/4/2013.)

Cabível, pois, à espécie, a compensação integral da confissão espontânea com a reincidência.

Passo à revisão da pena fixada na instância de origem.

No presente caso, mantém-se a pena-base de 2 anos de reclusão e de 10 dias-multa. Na segunda fase da dosimetria, faz-se a compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência. Assim, fixo a pena em 2 anos de reclusão e em 10 dias-multa , pena que torno definitiva em virtude da ausência de causas de aumento e de diminuição.

Relativamente à fixação do regime inicial para o cumprimento de pena, cumpre ressaltar que, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, o julgador deve observar a quantidade da pena aplicada, bem como a primariedade do agente e a existência das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. No caso, diante do quantum da pena aplicada, da reincidência e da valoração favorável das circunstâncias judiciais, a fixação do regime semiaberto para início do cumprimento da reprimenda é medida que se impõe.

No tocante à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o art. 44, I a III, do CP exige que, no caso de crime doloso, a condenação não seja superior a 4 anos e o crime não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça a pessoa; que o réu não seja reincidente em crime doloso; e que as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP forem favoráveis.

Por sua vez, o § 3º do art. 44 do CP permite a substituição no caso de reincidência , desde que essa não seja específica e que, “em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável ” (destaquei).

Na hipótese, as instâncias ordinárias negaram a substituição pleiteada adotando a reincidência como único fundamento.

Conforme informações prestadas pelo Juízo da Vara Criminal de Mogi Guaçu (SP) e documentos constantes dos autos, especialmente às fls. 282 e 113, verifico que há uma única reincidência, genérica, e cuja pena se extinguiu em 16/1/2018. Ademais, observo que o paciente tem 64 anos de idade.

Assim, e considerando a atual situação de pandemia causada pelo novo coronavírus, nos termos do art. 44, I, §§ 2º e 3º do Código Penal, entendo socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na medida em que o paciente é idoso, não é reincidente específico, teve as circunstâncias judiciais valoradas favoravelmente.

Nessa linha já decidiu a Quinta Turma do STJ:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. ART. 16 DA LEI N.10.826/2003. PERIGO ABSTRATO. TIPICIDADE DA CONDUTA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 44, §3º DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. VIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - O porte de munição, em desacordo com as normas de regência, por se tratar de crime de perigo abstrato e de mera conduta, é suficiente para a configuração do delito tipificado no art. 14, da Lei 10.826/03, pois o que se pretende é o resguardo da segurança pública e da paz social. III - Na hipótese, não há que se falar na atipicidade material da conduta praticada ou na incidência do princípio da insignificância, independentemente da pequena quantidade de munição apreendida com o paciente.

IV - O art. 44, inciso II, do Código Penal deve ser interpretado de forma conjunta com o parágrafo 3º do mesmo dispositivo, ou seja, a substituição da pena deve ser socialmente recomendável e o réu não pode ser reincidente específico .

V - In casu, preenchidos os requisitos do art. 44, parágrafo 3º do Código Penal, quais sejam, pena não superior à 4 (quatro) anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente específico e circunstâncias judiciais favoráveis, o paciente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser estabelecida pelo Juízo a quo. (HC 475.118/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 1/3/2019.)

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas, de ofício, concedo a ordem para,

nos termos acima expostos, redimensionar a pena do paciente para 2 anos de reclusão e 10 diasmulta, fixar regime inicial semiaberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de

direitos, a ser definida pelo Juízo da execução penal .

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 16 de junho de 2021.

MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1234191497/habeas-corpus-hc-621675-sp-2020-0283383-9/decisao-monocratica-1234191508

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