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29 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

HC 667432 SC 2021/0152140-5

Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Publicação

DJe 14/06/2021

Julgamento

8 de Junho de 2021

Relator

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_HC_667432_724de.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 667.432 - SC (2021/0152140-5)

RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

PACIENTE : AILTON FERREIRA DOS SANTOS

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

EMENTA

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INTERROGATÓRIO DO RÉU ANTES DA OITIVA DE TESTEMUNHAS. VÍCIO ALEGADO A TEMPO E MODO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONSTATADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do writ, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. A disciplina que rege as nulidades no processo penal leva em consideração, em primeiro lugar, a estrita observância das garantias constitucionais, sem tolerar arbitrariedades ou excessos que desequilibrem a dialética processual em prejuízo do acusado. Por isso, o reconhecimento de nulidades é necessário toda vez que se constatar a supressão ou a mitigação de garantia processual que possa trazer agravos ao exercício do contraditório e da ampla defesa.

3. Atualmente é assente o entendimento de que o interrogatório do acusado é instrumento de defesa, o que, em uma perspectiva garantista, pautada na observação dos direitos fundamentais, proporciona máxima efetividade se realizado ao final da instrução. De fato, a concretização do interrogatório antes da oitiva de testemunhas e da vítima priva o acusado do acesso à informação, já que se manifestará antes da produção de parcela importante de provas. Além disso, reflete diretamente na eficácia de sua reação e na possibilidade de influenciar o julgamento, não lhe permitindo refutar, ao menos diretamente (autodefesa), questões apresentadas com a oitiva de testemunhas e do ofendido. A inversão do interrogatório, portanto, promove nítido enfraquecimento dos princípios constitucionais do contraditório e

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da ampla defesa, indevido, ao meu ver, no âmbito da persecução penal. Nessa perspectiva, ao dispor que a expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal, § 1º do art. 222 do CPP não autorizou, no meu sentir, a realização de interrogatório do réu em momento diverso do disposto no art. 400 do CPP, vale dizer, ao final da instrução. Oportuno ressaltar que o art. 222 do CPP está inserido em capítulo do Código de Processo Penal voltado ao procedimento relacionado às testemunhas (capítulo VI do Código de Processo Penal - das testemunhas), e não com o interrogatório do acusado ( HC-585.942/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 9/12/2020).

4. Neste caso, constata-se que a nulidade foi impugnada pela defesa a tempo e modo, afastando a preclusão e eventual alegação da chamada nulidade de algibeira ou de tentativa de rompimento com o compromisso com a boa-fé processual.

5. Ordem concedida de ofício para anular o feito desde a decisão que encerrou a instrução criminal, determinando-se a realização do interrogatório do acusado como o último ato da instrução.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder "Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.

Brasília (DF), 08 de junho de 2021 (Data do Julgamento)

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator

Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 667.432 - SC (2021/0152140-5)

RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

PACIENTE : AILTON FERREIRA DOS SANTOS

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA:

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido

liminar, impetrado em favor de AILTON FERREIRA DOS SANTOS contra acórdão

proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, no julgamento da Apelação

Criminal n. 0004720-39.2016.8.24.0023.

O paciente foi condenado a 3 (três) anos, 5 (cinco) meses e 20 (vinte) dias

de reclusão, em regime aberto, além de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime

previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A pena privativa de liberdade foi substituída por

prestação pecuniária e de serviços à comunidade.

O Tribunal de Justiça manteve integralmente os termos da sentença

condenatória, por meio de acórdão assim ementado (e-STJ, fls. 83-84):

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO DO RÉU AILTON E DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

PRELIMINAR. RECURSO DO RÉU AILTON. ALEGADA NULIDADE. INTERROGATÓRIO REALIZADO COMO PRIMEIRO ATO. INSUBSISTÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRECEDENTES. PREFACIAL AFASTADA.

MÉRITO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DO RÉU AILTON. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL E JUDICIAL DO ACUSADO, CORROBORADA PELOS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVAS CONSTANTES NOS AUTOS, ESPECIALMENTE OS DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS. CREDIBILIDADE DOS DIZERES DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELO FLAGRANTE. PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS EVIDENCIADA. ADEMAIS, PLEITO DE

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DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A PREVISTA NO ART. 28, CAPUT, DA LEI DE DROGAS QUE NÃO MERECE ACOLHIMENTO. EVENTUAL CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE DROGAS QUE SEQUER ELIDE A RESPONSABILIDADE CRIMINAL. CONDENAÇÃO DE AILTONMANTIDA. RECURSO DO MINSITÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE CONDENAÇÃO DO RÉU ALISSON PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NÃO ACOLHIMENTO. CARÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA AUTORIA DELITIVA. PECULIARIDADES DO CASO,ESPECIFICAMENTE EM RELAÇÃO AO RÉU ALISSON, QUE ENSEJARAM DÚVIDA RAZOÁVEL. POLICIAL MILITAR QUE DECLAROU, EM JUÍZO, O FATO DE QUE ALGUM DOS ABORDADOS DISSE, NO MOMENTO DO FLAGRANTE, QUE TERIA IDO "COMPRAR". MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO DO RÉU ALISSON (ART. 386, VII, DOCPP).

DOSIMETRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SEGUNDA FASE REQUERIDA FIXAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA DO RÉU AILTON NO MÍNIMO LEGAL. SUBSISTÊNCIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO STJ. PRECEDENTES DESTA CÂMARA CRIMINAL. RECURSO DO RÉU AILTON. TERCEIRA FASE. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 NA FRAÇÃO DE 2/3. PARCIAL ACOLHIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE ADOTADA NA SENTENÇA. DROGAS APREENDIDAS, IN CASU, QUE NÃO SERVEM PARA AFASTAR A BENESSE, POR SI SÓS. APLICAÇÃO DO PATAMAR DE DIMINUIÇÃO DE 1/4, DE ACORDO COM AS CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS. READEQUAÇÃO DA PENA. RECURSO DO RÉU AILTON. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR UMA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA. NÃO ACOLHIMENTO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE E PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA QUE SE ADÉQUAM AO CASO EM ANÁLISE. ADEMAIS, TIPO PENAL QUE PREVÊ SANÇÃO CORPORAL CUMULADA COM PENA PECUNIÁRIA. IMPOSSIBILIDADEDE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR MULTA. VEDAÇÃO IMPOSTA PELA SÚMULA N. 171 DO STJ. MANUTENÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS ESTABELECIDAS NA SENTENÇA QUE É MEDIDA DE RIGOR. RECURSO DO RÉU AILTON. AVENTADA INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE MULTA. INSUBSISTÊNCIA. QUESTÃO DE POLÍTICA CRIMINAL. ENTENDIMENTO PACIFICADO DESTA CORTE NO SENTIDO DE QUE É COMPATÍVEL COM O TEXTO CONSTITUCIONAL. PENA DE MULTA QUE, NO CASO, RESTOU ARBITRADA EM CONSONÂNCIA À PENA CORPORAL. VALOR MÍNIMO TAMBÉM ESTABELECIDO.

RECURSOS INTERPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E PELO RÉU AILTON CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. (TJSC. Apelação Criminal n. 0004720-39.2016.8.24.0023.

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Rel. Des. ANTÔNIO ZOLDAN DA VEIGA. Quinta Câmara Criminal. Julgado em 13 de maio de 2021).

Nesta impetração, a defesa se insurge contra a nulidade decorrente da inobservância da regra insculpida no art. 400 do Código de Processo Penal. De acordo com o impetrante, o interrogatório do réu ocorreu em 19 de julho de 2016 e a audiência em que foram inquiridas as testemunhas somente aconteceu em 17 de outubro daquele ano. Esse procedimento contraria compreensão firmada pelo Supremo Tribunal Federal, que decidiu que a realização do interrogatório do réu ao final da instrução deve ser aplicado a todos os processos.

Subsidiariamente, a defesa postula a redução da pena em razão da aplicação de fração intermediária da causa especial de diminuição de pena, tendo em vista a ausência de fundamentação juridicamente idônea para fundamentar a escolha do patamar de redução.

Por fim, assevera que não foi apresentada fundamentação concreta para justificar a não aplicação da pena de multa substitutiva.

Diante disso, requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da condenação até o julgamento final deste writ, por meio do qual pretende o reconhecimento da nulidade indicada ou, subsidiariamente, o redimensionamento da pena imposta e a substituição das penas substitutivas nos termos do art. 44, § 2º, do Código Penal.

O pedido liminar foi indeferido (e-STJ, fls. 947-950).

O Tribunal de origem prestou informações (e-STJ, fls. 953-959).

Os autos foram remetidos ao Ministério Público Federal, que opinou pela denegação da ordem (e-STJ, fs. 961-962).

É o relatório.

Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 667.432 - SC (2021/0152140-5)

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA: O presente habeas corpus não merece ser conhecido por ausência de regularidade formal, qual seja, a adequação da via eleita.

De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, a, da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga apelação, recurso em sentido estrito ou agravo em execução, como é o caso, é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal, na medida em que o referido dispositivo faz menção expressa a causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais (...).

Acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

Nesse sentido, encontram-se, por exemplo, estes julgados: HC 313.318/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 21/5/2015; HC 321.436/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ de 27/5/2015.

No entanto, nada impede que, de ofício, este Tribunal Superior constate a existência de ilegalidade flagrante, circunstância que ora passo a examinar.

Por meio desta impetração, a defesa do paciente postula o reconhecimento de vício decorrente do fato de ter havido inversão na ordem estabelecida no art. 400 do Código de Processo Penal, tendo em vista que o interrogatório do réu antecedeu a oitiva das testemunhas.

A disciplina que rege as nulidades no processo penal leva em consideração,

Superior Tribunal de Justiça

em primeiro lugar, a estrita observância das garantias constitucionais, sem tolerar arbitrariedades ou excessos que desequilibrem a dialética processual em prejuízo do acusado. Por isso, o reconhecimento de nulidades é necessário toda vez que se constatar a supressão ou a mitigação de garantia processual que possa trazer agravos ao exercício do contraditório e da ampla defesa.

O dever de vigilância quanto à regularidade formal do processo assegura não apenas a imparcialidade do órgão julgador, como também o respeito à paridade de armas entre defesa e acusação.

Por outro lado, a declaração de nulidade de um ato processual deve ser precedida de demonstração de agravo concreto suportado pela parte, sob pena de se prestigiar apenas a forma, em detrimento do conteúdo do ato.

Nesse sentido, cito lição doutrinária de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho:

Sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil, que sacrificaria o objetivo maior da atividade jurisdicional; assim, somente a atipicidade relevante dá lugar à nulidade; daí a conhecida expressão utilizada pela doutrina francesa: pas de nullité sans grief . (GRINOVER, Ada P. et. Al. As nulidades no processo penal. 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 25).

Necessário breve resumo do caso concreto antes da análise do pedido formulado pelos impetrantes.

O paciente foi preso em flagrante no dia 23 de fevereiro de 2016, na posse de 105 (cento e cinco) porções de cocaína (massa bruta 25,6g), 66 (sessenta e seis) pedras de crack (massa bruta 18,3g), 26 (vinte e seis) porções de maconha (massa bruta 35,6g), além de dinheiro em espécie. O paciente foi preso juntamente com Ailton Ferreira dos Santos, que também trazia consigo porções de cocaína e crack.

Superior Tribunal de Justiça

A prisão em flagrante foi convertida em preventiva. Em 22 de junho de

2016, concedeu-se a liberdade provisória ao réu. A sentença condenatória foi proferida em 22

de março de 2018 (e-STJ, fl. 708).

Acerca da nulidade trazida a exame, sabe-se que o Supremo Tribunal

Federal, no julgamento do HC n. 127.900/AM, sob a relatoria do eminente Ministro Dias

Toffoli, firmou entendimento no sentido de que o rito processual para o interrogatório, previsto

no art. 400 do Código de Processo Penal, deve ser aplicado a todos os procedimentos

regidos por leis especiais, porquanto a Lei n. 11.719/2008, que deu nova redação ao

dispositivo mencionado, prepondera sobre as disposições em sentido contrário previstas em lei

especial, por se tratar de lei posterior mais benéfica ao acusado.

Os efeitos da decisão foram modulados e somente se aplicam aos processos

cuja instrução criminal não tenha se encerrado até a publicação da ata do julgamento do

mencionado Habeas Corpus, em 11 de março de 2016, sob pena de ofensa ao princípio da

segurança jurídica.

Além disso, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido

de que o vício aqui discutido deve ser arguido pela parte interessada oportuna e

tempestivamente, sob pena de preclusão.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO. ÚLTIMO ATO DA INSTRUÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ADOÇÃO DO RITO PREVISTO EM LEGISLAÇÃO ESPECIAL. MATÉRIA JULGADA PELO STF. HC N. 127.900/AM. INTERROGATÓRIO OCORRIDO APÓS 11/3/2016. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO EM AUDIÊNCIA. PRECLUSÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...)

II - Esta Corte Superior de Justiça, acompanhando o entendimento firmado pela Suprema Corte no julgamento do habeas corpus n.

Superior Tribunal de Justiça

127.900/AM, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, firmou compreensão no sentido de que "o rito processual para o interrogatório, previsto no art. 400 do CPP, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais, porquanto a Lei 11.719/2008, que deu nova redação ao art. 400 do CP, prepondera sobre as disposições em sentido contrário previstas em lei especial, por se tratar de lei posterior mais benéfica ao acusado" ( HC 390.707/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 24/11/2017).

III - Os efeitos da decisão foram modulados, para se aplicar a nova compreensão somente aos processos cuja instrução criminal não tenha se encerrado até a publicação da ata do julgamento do HC n. 127.900/AM (11/3/2016), sob pena de ofensa ao princípio da segurança jurídica, consubstanciado no art. , inciso XXXVI, da Constituição Federal.

IV - In casu , embora a audiência de instrução tenha ocorrido em 31/1/2017, e, na ocasião, o acusado tenha sido interrogado antes da oitiva das testemunhas, é necessário, a fim de que se reconheça a nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, que a impugnação tenha sido tempestiva, ou seja, na própria audiência em que o ato foi realizado, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão, o que não ocorreu no caso concreto. Precedentes.

V - Da leitura da ata de audiência (fl. 12), verifica-se que o ora paciente estava acompanhado de Defensor Público, que não questionou o fato de o acusado ser interrogado no início da assentada, tampouco há comprovação de que a irresignação tenha sido apresentada nas alegações finais.

VI - A jurisprudência desta Corte de Justiça há muito se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief , consagrado no art. 563 do CPP e no enunciado n. 523 da Súmula do STF, o que não ocorreu na hipótese.

Habeas corpus não conhecido. ( HC 446.528/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Rel. p/ Acórdão Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 20/09/2018)

Neste caso, a nulidade processual foi objeto de insurgência e analisada pelo

magistrado de primeiro grau, conforme se extrai do trecho a seguir (e-STJ, fl. 695):

A defesa de Ailton requer a nulidade da audiência de instrução e julgamento, uma vez que o interrogatório do acusado antecedeu à oitiva das testemunhas, acarretando violação da garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório.

Entretanto, razão não assiste à defesa.

Consoante teor do art. 57, da Lei 11.343/06, o interrogatório do acusado

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é alocado como ato inicial à audiência de instrução e julgamento, vejamos:"Na audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz."(grifo nosso)

Na mesma direção caminhou o acórdão recorrido (e-STJ, fl. 86):

De plano, a defesa sustentou a existência de nulidade, porquanto o interrogatório foi realizado ao início da audiência de instrução e julgamento. Para tanto, destacou o julgamento do HC 127.900/AM pelo Supremo Tribunal Federal.

Compulsando os autos, de fato, denota-se que o interrogatório foi o primeiro ato realizado na audiência de instrução, bem como que, naquela oportunidade, os defensores se insurgiram em relação à questão (docs. 148-149 da ação penal).

Contudo, nada obstante manifestação favorável nas contrarrazões ministeriais e embora não se ignore o julgamento do HC 127.900/AM, a pretensão não merece acolhimento.

Isso porque é consabido que, para declarar a nulidade no processo, seja absoluta ou relativa, se revela imprescindível a demonstração de efetivo prejuízo pela parte que a alega.

E tal conclusão decorre de lei: "Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa" (art. 563 do CPP).

Bem como, decorre da própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: "A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta quanto à relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção". (STF - RHC: 126885 RJ -RIO DE JANEIRO 8621717-66.2015.1.00.0000, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 15/12/2015,Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-018 01-02-2016).

Sobre esse tema, registro que o art. 222, § 1º, do Código de Processo

Penal, de fato, disciplina que a expedição de carta precatória para oitiva de testemunhas não

tem o condão de suspender o curso da instrução processual. Contudo, referida disciplina legal

é anterior à nova redação do art. 400 do Código de Processo Penal, a qual dispõe que o

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interrogatório deve ser o último ato da instrução processual.

Dessa forma, a melhor forma de compatibilizar ambos os dispositivos legais é considerar que o disposto no art. 222 do Código Penal autoriza o seguimento da instrução processual, com ressalva do interrogatório, que deve ser sempre o último ato da instrução processual. Note-se que a redação do art. 400 do Código de Processo Penal, de forma expressa, indica que a ressalva do art. 222 do mesmo Diploma se refere apenas à ordem de oitiva das testemunhas.

Portanto, a ressalva do art. 222 do Código de Processo Penal vai até a ordem das oitivas testemunhais, assim, revela-se inviável a aplicação da ressalva ao interrogatório do réu, tendo em vista a diferença entre as naturezas dos atos processuais em questão.

Isto porque o tema relativo à oitiva do réu como último ato processual está intimamente relacionada ao exercício da garantia constitucional de autodefesa, deslocando-se, necessariamente, para o último ato que antecede o julgamento, a fim de proteger os direitos constitucionais à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal.

A propósito, precisa é a lição doutrinária de NESTOR TÁVORA e ROSMAR RODRIGUES ALENCAR, in verbis:

O interrogatório do acusado é a fase da persecução penal que permite ao suposto autor da infração esboçar a sua versão dos fatos, exercendo, se desejar, a autodefesa. Terá o imputado contato com a autoridade, o que lhe permite indicar provas, confessar a infração, delatar outros autores, apresentar as teses defensivas que entenda pertinente, ou valer-se, se lhe for conveniente, do direito ao silêncio. (TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal . 4 ed. rev. e atual. Editora JusPodivm. Salvador: 2008. p. 502).

Necessário que se diga que o agravo à parte decorre da limitação ao pleno exercício da autodefesa, uma vez que o acusado tem prejudicado o direito de infirmar as alegações produzidas pelas testemunhas. Tendo em vista a necessidade de compatibilização

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entre o jus puniendi e as garantias inerentes ao Estado Democrático de Direito no que diz

respeito às liberdades públicas, é de extrema relevância assegurar ao réu a oportunidade de

apresentar a sua versão dos fatos, rebater argumentos e as narrativas apresentadas, indicar

provas e álibis, enfim, responder da maneira mais livre possível. Essa possibilidade se anula

com a oitiva realizada antes da produção de todas as provas, o que justifica o reconhecimento

da nulidade em razão da inversão da ordem do interrogatório, quando atendidas as demais

condições estabelecidas pela jurisprudência para o reconhecimento do vício.

Foi então que, no final de 2018, a Quinta Turma alterou seu entendimento,

fixando a tese de que o interrogatório do réu, diante de sua natureza, deve ser o último ato da

instrução criminal.

Veja-se a ementa do julgado:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. DESPACHO QUE POSSIBILITOU A TOMADA DO INTERROGATÓRIO DO RÉU, POR CARTA PRECATÓRIA, ANTES DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 400 DO CPP. INTERROGATÓRIO DO RÉU É INSTRUMENTO DE AUTODEFESA, QUE DEVE SER O ÚLTIMO ATO ANTES DO JULGAMENTO. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO HC 127.900/AM. IMPUGNAÇÃO TEMPESTIVA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. O Superior Tribunal de Justiça, ao acompanhar o entendimento firmado pela Suprema Corte, no julgamento do HC n. 127.900/AM, de relatoria do Ministro DIAS TOFFOLI, tem decidido que "o rito processual para o interrogatório, previsto no art. 400 do CPP, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais, porquanto a Lei 11.719/2008, que deu nova redação ao art. 400 do CP, prepondera sobre as disposições em sentido contrário previstas em lei especial, por se tratar de lei posterior mais benéfica ao acusado. Em razão da modulação dos efeitos da decisão, a nova compreensão somente é aplicada aos processos em que a instrução não tenha se encerrado até a publicação da ata daquele julgamento (11/3/2016)" ( HC 390.707/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/11/2017,

Superior Tribunal de Justiça

DJe 24/11/2017).

3. Consoante os ditames do art. 222, § 1º, do CPP, "a expedição de carta precatória não suspenderá a instrução criminal". No caso, o Tribunal a quo usou indevida interpretação extensiva do dispositivo acima para autorizar a inversão procedimental vedada pelo artigo 400 do CPP, realizando o interrogatório do réu (instrumento de autodefesa), por carta precatória, antes da inquirição das testemunhas, em flagrante violação às garantias constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.

4. A Quinta Turma desta Corte consolidou entendimento no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, "é necessário que o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. (...)" ( HC 446.528/SP, Rel. p/ acórdão Ministro FELIX FISCHER, j. 11/9/2018, DJe 20/9/2018).

5. Observa-se, na espécie, que a defesa impugnou a possível inversão da ordem antes mesmo da realização do interrogatório do réu, o que afasta a preclusão.

6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, determinando-se que o interrogatório do paciente seja o último ato da instrução. ( HC-481.490/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, DJe de 19/12/2018)

Neste caso, observa-se que a defesa impugnou tempestivamente a indevida

inversão procedimental , o que afasta a chamada nulidade de algibeira ou qualquer ato que

demonstre quebra da boa-fé processual.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO. ÚLTIMO ATO DA INSTRUÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ADOÇÃO DO RITO PREVISTO EM LEGISLAÇÃO ESPECIAL. MATÉRIA JULGADA PELO STF. HC N. 127.900/AM. INTERROGATÓRIO OCORRIDO APÓS 11/3/2016. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO EM AUDIÊNCIA. PRECLUSÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante

Documento: 2066638 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 14/06/2021 Página 13 de 4

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ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - Esta Corte Superior de Justiça, acompanhando o entendimento firmado pela Suprema Corte no julgamento do habeas corpus n. 127.900/AM, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, firmou compreensão no sentido de que "o rito processual para o interrogatório, previsto no art. 400 do CPP, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais, porquanto a Lei 11.719/2008, que deu nova redação ao art. 400 do CP, prepondera sobre as disposições em sentido contrário previstas em lei especial, por se tratar de lei posterior mais benéfica ao acusado" ( HC 390.707/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 24/11/2017).

III - Os efeitos da decisão foram modulados, para se aplicar a nova compreensão somente aos processos cuja instrução criminal não tenha se encerrado até a publicação da ata do julgamento do HC n. 127.900/AM (11/3/2016), sob pena de ofensa ao princípio da segurança jurídica, consubstanciado no art. , inciso XXXVI, da Constituição Federal.

IV - In casu, embora a audiência de instrução tenha ocorrido em 31/1/2017, e, na ocasião, o acusado tenha sido interrogado antes da oitiva das testemunhas, é necessário, a fim de que se reconheça a nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, que a impugnação tenha sido tempestiva, ou seja, na própria audiência em que o ato foi realizado, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão, o que não ocorreu no caso concreto. Precedentes.

V - Da leitura da ata de audiência (fl. 12), verifica-se que o ora paciente estava acompanhado de Defensor Público, que não questionou o fato de o acusado ser interrogado no início da assentada, tampouco há comprovação de que a irresignação tenha sido apresentada nas alegações finais.

VI - A jurisprudência desta Corte de Justiça há muito se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief , consagrado no art. 563 do CPP e no enunciado n. 523 da Súmula do STF, o que não ocorreu na hipótese.

VII - Habeas corpus não conhecido. ( HC 446.528/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Rel. p/ Acórdão Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 20/9/2018)

Por fim, a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, na sessão de 9

de dezembro de 2020, examinando o tema idêntico ao trazido neste habeas corpus,

determinou, por unanimidade, que o interrogatório do acusado fosse novamente realizado,

como último ato do processo, ou seja, após o retorno de todas as cartas precatórias,

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preservando o contraditório e a ampla defesa.

Eis a ementa do julgado:

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. INTERROGATÓRIO DO RÉU, POR CARTA PRECATÓRIA, ANTES DAS OITIVAS DAS TESTEMUNHAS. INVERSÃO DA ORDEM LEGAL. OFENSA AO ART. 400 DO CPP. IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA. NULIDADE. AUSÊNCIA. NOVO INTERROGATÓRIO DO RÉU. POSSIBILIDADE. INSTRUÇÃO CRIMINAL AINDA NÃO SE ENCERROU. NECESSIDADE DE ACATAR O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO JULGAMENTO DO HC Nº 127.900/AM, DE QUE O INTERROGATÓRIO DO RÉU, INSTRUMENTO DE AUTODEFESA DEVE SER O ÚLTIMO ATO DA INSTRUÇÃO. ENTENDIMENTO DE QUE RESGUARDA A NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. EXCESSO DE PRAZO NÃO OCORRÊNCIA. FEITO COMPLEXO.

1. Existem precedentes nesta Corte Superior, partindo de interpretação dos arts. 400 e 222 do Código de Processo Penal, que consideram válido o interrogatório do acusado quando pendente de cumprimento carta precatória expedido para oitiva de testemunhas e do ofendido.

2. Essa compreensão, no entanto, não está em harmonia com os princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como com a jurisprudência consolidada na Suprema Corte, firme no sentido de que, com o advento da Lei nº 11.719/2008, que deu nova redação ao art. 400 do Código de Processo Penal, o interrogatório do réu deve ser o último ato de instrução.

3. Importante ressaltar a orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal no HC nº 127.900/AM de que a norma escrita no art. 400 do Código de Processo Penal aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado.

4. Atualmente é assente o entendimento de que o interrogatório do acusado é instrumento de defesa, o que, em uma perspectiva garantista, pautada na observação dos direitos fundamentais, proporciona máxima efetividade se realizado ao final da instrução. De fato, a concretização do interrogatório antes da oitiva de testemunhas e da vítima priva o acusado do acesso à informação, já que se manifestará antes da produção de parcela importante de provas. Além disso, reflete diretamente na eficácia de sua reação e na possibilidade de influenciar o julgamento, não lhe permitindo refutar, ao menos diretamente (autodefesa), questões apresentadas com a oitiva de testemunhas e do ofendido. A inversão do interrogatório, portanto, promove nítido

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enfraquecimento dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, indevido, ao meu ver, no âmbito da persecução penal.

5. Nessa perspectiva, ao dispor que a expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal, § 1º do art. 222 do CPP não autorizou, no meu sentir, a realização de interrogatório do réu em momento diverso do disposto no art. 400 do CPP, vale dizer, ao final da instrução. Oportuno ressaltar que o art. 222 do CPP está inserido em capítulo do Código de Processo Penal voltado ao procedimento relacionado às testemunhas (capítulo VI do Código de Processo Penal - das testemunhas), e não com o interrogatório do acusado.

6. Outrossim, a redação do art. 400 do CPP elenca, claramente, a ordem a ser observada na audiência de instrução e julgamento, de forma que a alusão expressa ao art. 222, em seu texto, apenas indica a possibilidade de inquirição de testemunha, por carta precatória, fora da ordem estabelecida, não permitindo o interrogatório do acusado antes da inquirição de testemunhas.

7. Na hipótese dos autos, o acusado foi interrogado antes da oitiva de testemunhas, por carta precatória, no entanto, conforme informações prestadas pelo Magistrado singular somente arguiu suposta nulidade em seu último pedido, protocolizado em 19/3/2020, ou seja, após a realização de todas as oitivas supracitadas, o que reverbera na nulidade algibeira. Assim, em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, não se mostra viável acolher o pedido de nulidade, especialmente quando não aventada no momento oportuno.

8. Conquanto indevido, o requerimento de nulidade, considerando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o fato de que a instrução ainda não encerrou, a necessidade de observar os princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como o disposto no art. 196 do Código de Processo de Penal, que autoriza a realização de novo interrogatório, entende-se que a ordem deve ser parcialmente concedida para determinar que se proceda a novo interrogatório do acusado ao final da instrução.

9. Quanto à alegação de excesso de prazo não é o caso de ser reconhecido, pois, conforme informação do juízo processante, a própria defesa contribuiu para o atraso na instrução, na medida em que não aventou a irregularidade do interrogatório no momento oportuno. Além disso, conforme exposto na decisão liminar, não houve desídia do magistrado na condução do feito e eventual retardamento na conclusão da ação penal decorre de sua complexidade e da necessidade de expedição de diversas cartas precatórias.

10. Ordem parcialmente concedida para determinar a realização de novo interrogatório do acusado ao final da instrução. ( HC-585.942/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 9/12/2020)

Assim, diante de tal cenário, verifica-se que o acórdão ora impugnado

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destoa da jurisprudência dessa Corte de Justiça e contraria os ditames dos arts. 222 e 400, ambos do Código de Processo Penal.

Diante do exposto, não conheço deste habeas corpus. De ofício, concedo a ordem para anular o feito desde a decisão que encerrou a instrução criminal, determinando-se a realização do interrogatório do acusado como o último ato da instrução.

Prejudicadas as demais questões.

É como voto.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUINTA TURMA

Número Registro: 2021/0152140-5 HC 667.432 / SC

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 000 47203920168240023 47203920168240023

EM MESA JULGADO: 08/06/2021

Relator

Exmo. Sr. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK

Subprocuradora-Geral da República

Exma. Sra. Dra. MÔNICA NICIDA GARCIA

Secretário

Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL

AUTUAÇÃO

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

PACIENTE : AILTON FERREIRA DOS SANTOS

CORRÉU : ALISSON PIRES DE MORAIS

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e

Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, não conheceu do pedido e concedeu"Habeas Corpus"de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."

Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1237484799/habeas-corpus-hc-667432-sc-2021-0152140-5/inteiro-teor-1237484809

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