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1 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 6 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
RMS 50553 SP 2016/0090236-4
Órgão Julgador
T2 - SEGUNDA TURMA
Publicação
DJe 15/06/2021
Julgamento
8 de Junho de 2021
Relator
Ministra ASSUSETE MAGALHÃES
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_RMS_50553_439e1.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 50.553 - SP (2016/0090236-4)

RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

RECORRENTE : SELMA SANTANA RODRIGUES

ADVOGADO : JOSÉ ROBERTO BOCCI - SP060552

RECORRIDO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

RECORRIDO : ESTADO DE SÃO PAULO

PROCURADOR : MARILIA PEREIRA GONÇALVES E OUTRO (S) - SP090486

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. DECRETO DE DEMISSÃO, EXPEDIDO PELO GOVERNADOR DO ESTADO, ANTERIORMENTE À APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. PORTARIA DO DIRETOR DA GERÊNCIA DE APOSENTADORIA DE CIVIS, QUE, EQUIVOCADAMENTE, APÓS A DEMISSÃO, CONCEDERA A APOSENTADORIA, TORNADA SEM EFEITO. GOVERNADOR DO ESTADO. AUTORIDADE INDICADA COATORA. INEXISTÊNCIA DE ATO COATOR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA SUA APLICAÇÃO. SÚMULA 628/STJ. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO.

I. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado contra suposto ato coator que teria sido praticado pelo Governador do Estado de São Paulo, que teria cassado a aposentadoria da impetrante, que, no presente writ , busca o seu restabelecimento. Sustenta-se, na inicial, a inconstitucionalidade da cassação da aposentadoria dos servidores públicos. O Tribunal a quo denegou a segurança, ao fundamento de que o ato que tornara sem efeito a aposentadoria concedida à impetrante, após a sua demissão, não fora praticado pelo Governador do Estado de São Paulo, mas pelo Diretor da Gerência de Aposentadoria de Servidores Civis da SPPREV.

III. No presente mandamus , não há que se discutir a penalidade de cassação da aposentadoria, que sequer fora aplicada, mas situação correlata, consistente na anulação da Portaria do Diretor da Gerência de Aposentadoria de Civis da SPPREV, que, por equívoco, após a demissão da impetrante, lhe concedera aposentadoria. De fato, consta do autos o Decreto de 24/07/2015, do Governador do Estado de São Paulo, publicado em 25/07/2015, aplicando a pena de demissão, a bem do serviço público, à impetrante. Entretanto, a Portaria DBS 10220/2015, publicada em 04/08/2015, após a demissão da servidora, concedeu-lhe aposentadoria voluntária. Em seguida, o Diretor da Gerência de Aposentadoria de Civis da SPPREV, mediante Portaria de 05/08/2015, publicada em 06/08/2015, tornou sem efeito a aludida Portaria DBS 10220/2015. Assim, o único ato comprovado e atribuível ao impetrado, o Governador do Estado de São Paulo, é o Decreto de demissão da servidora, que não é objeto de impugnação, no presente Mandado de Segurança.

IV. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento segundo o qual a aplicação da teoria da

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encampação, que mitiga a indicação errônea da autoridade coatora em mandado de segurança, tem lugar quando presentes os seguintes requisitos: (i) vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e aquela que determinou a prática do ato; (ii) manifestação sobre o mérito, nas informações prestadas; e (iii) ausência de modificação na competência constitucionalmente estabelecida (Súmula 628/STJ), não tendo sido atendido, na hipótese, o último requisito.

V. Recurso Ordinário improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.

Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Og Fernandes e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília (DF), 08 de junho de 2021 (data do julgamento).

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

Relatora

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 50.553 - SP (2016/0090236-4)

RELATÓRIO

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES: Trata-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, interposto pelo SELMA SANTANA RODRIGUES, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, publicado em 18/12/2015, que denegou a segurança, assim ementado:

"Mandado de segurança. Impetração em face de quem não expediu ato algum. Inexistência de ato administrativo pelo impetrado. Impertinência. Descabimento. Ordem denegada" (fl. 129e).

Nas razões do Recurso Ordinário, a parte ora recorrente sustenta o seguinte:

"(...) a recorrente envolveu-se nos fatos noticiados na portaria do processo administrativo.

O Processo Administrativo seguiu seu curso até aportar na sede do Palácio dos Bandeirantes, tendo o Exmo. GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO, impingido ao coagido a pena de demissão a bem do serviço público .

Contudo, conforme a documentação anexa a coagida requereu sua aposentadoria, o que foi concedida, uma vez que, preenchia os requisitos legais para sua concessão .

Porém, a demissão (...) impingida pela Autoridade Coatora foi comunicada à SPPREV, que revogou a concessão da aposentadoria face a comunicação da demissão , ou seja, de modo a cassar um direito adquirido.

Dessa forma, a recorrente ingressou com mandado de segurança, visando a preservação de seu direito subjetivo à aposentadoria.

Desta feita, o Órgão Especial do TJ/SP entendeu por extinguir o writ , sob a égide de que a Autoridade Coatora não encetou a cassação da aposentadoria da Autora.

Finalmente, pondera-se que a decisão afronta a mais recente jurisprudência do STF, mormente, após a emenda constitucional 20/98, que institui o sistema contributivo para fins de outorga de benefícios aos servidores públicos, sob pena de locupletamento do Estado e mácula ao direito adquirido, nos termos do conceito vigente na Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro, como se demonstrará no tópico seguinte.

2 - DO DIREITO

Inicialmente é de ponderar que, a Autoridade apontada como coatora, ensejou a demissão e comunicou a SPPREV e que após tal ato providenciou a comunicação da demissão, sendo que por

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tal comunicação foi revogada a concessão da Aposentadoria, ou seja, tão somente, após, a referida comunicação como se denota de farta prova documental.

Destarte, ainda, que se entendesse que a Autoridade apontada como Coatora o Exm.º Governador, não seria a escorreita Autoridade Coatora, não se pode negar que como Autoridade máxima, do Poder Executivo deste Estado Bandeirante, encampou defesa do ato, não se restringindo apenas a defender sua ilegitimidade, mas, em verdade, vez uma perfunctória defesa do ato administrativo guerreado, passando, assim, a ocupar o pólo passivo da demanda, não se podendo aduzir ou corroborar com a extinção do mandado como fora decidido pelo Douto Órgão Especial do TJ/SP.

Nesse sentido é a jurisprudência dessa Corte Cidadã:

(...)

Ressalto, aos nobres Ministros que a coagida após longos anos de labuta junto a Polícia Civil do Estado de São Paulo, viu maculado seu direito à aposentadoria ser destronado por ato ilegal do Exm.º Governador, na medida em que determinou a sua demissão a bem do serviço público e comunicou sua demissão à SPPREV, que com base nessa comunicação perpetrou a cassação ao direito à aposentadoria, da recorrente .

Como já mencionado após as alterações introduzidas pela Emenda Constitucional 20/98, que passou a instituir o sistema contributivo para gozo dos benefícios previdenciários na âmbito do funcionalismo público, a aposentadoria passou a ser um direito e não mais mera concessão do Estado .

PEÇO A ATENÇÃO DOS CULTOS MINISTROS PARA UMA QUESTÃO, A SABER: SE UM TRABALHADOR DA INICIATIVA PRIVADA COMETESSE UM CRIME CONTRA SUA EMPRESA, CERTAMENTE, SERIA DEMITIDO POR JUSTA CAUSA, PORÉM, ISSO NÃO IMPLICARIA EM CASSAR OS SEUS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS CASO JÁ FIZESSE JUS AOS MESMOS, NOS TERMOS DA LEI, AFINAL, TRATA-SE DE VÍNCULOS JURÍDICOS DISTINTOS.

DE IGUAL SORTE, SE UM EMPREGADO PÚBLICO, PERTENCENTE AOS QUADROS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA, REGIDO PELO REGIME CELETISTA, PRATICASSE UM ATO QUE ENSEJASSE EM SUA DEMISSÃO, NÃO TERIA O SEU DIREITO SUBJETIVO À APOSENTADORIA CASSADO.

IGUALMENTE, NO ÂMBITO DOS SERVIDORES PÚBLICOS, APÓS, A CRIAÇÃO DO SISTEMA CONTRIBUTIVO, NÃO É POSSÍVEL OU SE PODE CONCEBER QUE SE CASSE O DIREITO SUBJETIVO À APOSENTADORIA DE UM SERVIDOR, UMA VEZ QUE, SE TRATAM DE

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VÍNCULOS JURÍDICOS DISTINTOS.

ASSIM, É DE RECHAÇAR DE TRATAR-SE DE UMA BENEVOLÊNCIA PARA COM O SERVIDOR INFRATOR, MAS, EM VERDADE TRATA-SE DE RESPEITAR O DIREITO ADQUIRIDO E UMA RELAÇÃO JURÍDICA DISTINTA, CUJA SITUAÇÃO FICOU AINDA POR MAIS CLARA COM A CRIAÇÃO DA SÃO PAULO PREVIDÊNCIA, CUJA DESCENTRALIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO DA PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES, DIGA-SE, EM UM SISTEMA CONTRIBUTIVO, DEIXA POR MAIS CLARA QUE SE TRATAM DE VÍNCULOS DISCREPANTES, OU SEJA, O EXISTENTE PELO EXERCÍCIO DO CARGO E O SEU SISTEMA PREVIDÉNCIÁRIO/CONTRIBUTIVO.

Nesse sentido é o entendimento da doutrina, que se vê bem representada por artigo esposado pela catedrática professora de Direito Administrativo do Largo São Francisco Prof. Doutora Sylvia Di Pietro:

(...)

Como bem explanado na doutrina, e da mais recente jurisprudência do STF, as inovações esculpidas pela emenda constitucional 20/98 criaram um sistema contributivo previdenciário obrigatório para os servidores públicos, deixando a aposentadoria dos servidores públicos a condição de um prêmio, para agora enquadrar-se como um direito subjetivo, isto é, um verdadeiro seguro, que não pode ser maculado, sob pena de permitir o locupletamento do Estado. Assim, inegável que o ato administrativo que determinou a cassação da aposentadoria do coagido trata-se de ato ilegal e abusivo que não pode perdurar, cujo ato foi defendido e encampado pelo Exm.º Governador como esposado acima , mormente, como Autoridade máxima administrativa do Poder Executivo deste Estado, passando a figurar como Autoridade Coatora" (fls. 183/191e).

Por fim, requer o conhecimento e provimento do recurso, "de modo a conceder a ordem auspiciada para fins de determinar a anulação do ato administrativo, que ensejou na cassação/revogação da aposentadoria da recorrente, de modo, a restabelecer o seu direito subjetivo à aposentadoria" (fl. 191e).

Contrarrazões, a fls. 194/209e, pelo desprovimento do recurso.

Nesta Corte, o Ministério Público Federal, a fls. 244/250e, manifestou-se pelo desprovimento do Recurso Ordinário, em parecer assim ementado:

"DIREITO PÚBLICO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSA DESCONSTITUIÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO, SUPOSTAMENTE EDITADO POR GOVERNADOR DE ESTADO, QUE TERIA CASSADO A APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA DA RECORRENTE. ATO INEXISTENTE. SERVIDORA PÚBLICA DESVINCULADA DO SERVIÇO

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PÚBLICO EM DECORRÊNCIA DA APLICAÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO, PRECEDIDA DE REGULAR PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCILPINAR – ATO DEMISSIONAL NÃO IMPUGNADO PELA AGENTE. EQUÍVOCO NA EDIÇÃO DA PORTARIA, POR DIRETOR DA SPPREV, QUE APOSENTOU A RECORRENTE. IMEDIATA ANULAÇÃO DO ATO ILEGAL PELA AUTORIDADE . PODER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DEVER DE MANUTENÇÃO DA LEGALIDADE E PROBIDADE ADMINISTRATIVAS.

- Parecer pelo improvimento do recurso" (fl. 244e).

É o relatório.

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RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 50.553 - SP (2016/0090236-4)

RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

RECORRENTE : SELMA SANTANA RODRIGUES

ADVOGADO : JOSÉ ROBERTO BOCCI - SP060552

RECORRIDO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

RECORRIDO : ESTADO DE SÃO PAULO

PROCURADOR : MARILIA PEREIRA GONÇALVES E OUTRO (S) - SP090486

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. DECRETO DE DEMISSÃO, EXPEDIDO PELO GOVERNADOR DO ESTADO, ANTERIORMENTE À APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. PORTARIA DO DIRETOR DA GERÊNCIA DE APOSENTADORIA DE CIVIS, QUE, EQUIVOCADAMENTE, APÓS A DEMISSÃO, CONCEDERA A APOSENTADORIA, TORNADA SEM EFEITO. GOVERNADOR DO ESTADO. AUTORIDADE INDICADA COATORA. INEXISTÊNCIA DE ATO COATOR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA SUA APLICAÇÃO. SÚMULA 628/STJ. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO.

I. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado contra suposto ato coator que teria sido praticado pelo Governador do Estado de São Paulo, que teria cassado a aposentadoria da impetrante, que, no presente writ , busca o seu restabelecimento. Sustenta-se, na inicial, a inconstitucionalidade da cassação da aposentadoria dos servidores públicos. O Tribunal a quo denegou a segurança, ao fundamento de que o ato que tornara sem efeito a aposentadoria concedida à impetrante, após a sua demissão, não fora praticado pelo Governador do Estado de São Paulo, mas pelo Diretor da Gerência de Aposentadoria de Servidores Civis da SPPREV.

III. No presente mandamus , não há que se discutir a penalidade de cassação da aposentadoria, que sequer fora aplicada, mas situação correlata, consistente na anulação da Portaria do Diretor da Gerência de Aposentadoria de Civis da SPPREV, que, por equívoco, após a demissão da impetrante, lhe concedera aposentadoria. De fato, consta do autos o Decreto de 24/07/2015, do Governador do Estado de São Paulo, publicado em 25/07/2015, aplicando a pena de demissão, a bem do serviço público, à impetrante. Entretanto, a Portaria DBS 10220/2015, publicada em 04/08/2015, após a demissão da servidora, concedeu-lhe aposentadoria voluntária. Em seguida, o Diretor da Gerência de Aposentadoria de Civis da SPPREV, mediante Portaria de 05/08/2015, publicada em 06/08/2015, tornou sem efeito a aludida Portaria DBS 10220/2015. Assim, o único ato comprovado e atribuível ao impetrado, o Governador do Estado de São Paulo, é o Decreto de demissão da servidora, que não é objeto de impugnação, no presente Mandado de Segurança.

IV. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento segundo o qual a aplicação da teoria da

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encampação, que mitiga a indicação errônea da autoridade coatora em mandado de segurança, tem lugar quando presentes os seguintes requisitos: (i) vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e aquela que determinou a prática do ato; (ii) manifestação sobre o mérito, nas informações prestadas; e (iii) ausência de modificação na competência constitucionalmente estabelecida (Súmula 628/STJ), não tendo sido atendido, na hipótese, o último requisito.

V. Recurso Ordinário improvido.

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VOTO

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES (Relatora): In casu , trata-se de Mandado de Segurança, impetrado por SELMA SANTANA RODRIGUES, contra suposto ato coator que teria sido praticado pelo GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO, que teria cassado a aposentadoria da impetrante, que, no presente writ , busca o seu restabelecimento (fls. 19/20e).

Sustenta-se, na inicial, a inconstitucionalidade da cassação da aposentadoria dos servidores públicos, ao asseverar que "as inovações esculpidas pela emenda constitucional 20/98 criaram um sistema contributivo previdenciário obrigatório para os servidores públicos, deixando a aposentadoria dos servidores públicos a condição de um prêmio, para agora enquadrar-se como um direito subjetivo, isto é, um verdadeiro seguro, que não pode ser maculado, sob pena de permitir o locupletamento do Estado. Assim, inegável que o ato administrativo que determinou a cassação da aposentadoria do coagido trata-se de ato ilegal e abusivo que não pode perdurar" (fl. 17e).

Deferida a medida liminar, para restabelecimento dos proventos de aposentadoria da impetrante (fl. 33e), foram prestadas as informações pela autoridade impetrada, que narra o seguinte:

"1. Trata-se de mandado de segurança impetrado por Selma Santana Rodrigues, RG nº 6.897.609, ex-Delegada de Polícia, no qual requer a concessão da ordem para fins de determinar a anulação do ato administrativo que determinou a cassação do seu direito subjetivo a aposentadoria, de modo a restabelecê-lo .

2. Ressalte-se que a impetrante não discute a legalidade do ato de imposição da pena, mas simplesmente o fato de que, por conta da penalidade que lhe foi impingida, restou impedida de usufruir o suposto direito subjetivo à aposentadoria .

3. Informa a impetrante que foi submetida à processo administrativo disciplinar, no qual, ao final, recebeu a pena de demissão a bem do serviço público, com a conseqüente 'cassação ao seu direito subjetivo à aposentadoria'.

4. Aduz que a penalidade de cassação do direito à aposentadoria não mais subsiste após a Emenda Constitucional nº 20/98 (EC nº 20/98)- que instituiu o sistema contributivo para fins de outorga de benefícios aos servidores públicos sob pena de locupletamento do Estado e ofensa ao direito adquirido, como já decidiu esse Órgão Especial e vem entendendo atualmente o Supremo Tribunal Federal - STF, conforme jurisprudência e doutrina que colacionou.

5. Salienta, também, que labutou durante anos junto à Polícia Civil do

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Estado de São Paulo e que, com a decisão administrativa, viu maculado seu direito subjetivo à aposentadoria. Afirma que, antes da EC nº 20/98, a aposentadoria era uma mera concessão do Estado e que, após a referida emenda, se tornou um direito.

6. Acrescenta, ainda, que, no caso de um trabalhador da iniciativa privada, a pena de demissão por justa causa não implica cassação de seus benefícios previdenciários. O mesmo ocorrendo com relação aos empregados públicos. Devendo esse entendimento ser estendido no que tange aos servidores públicos, à vista da criação do sistema contributivo. 7. Aduz, mais, que a adoção desse entendimento não consiste em uma benevolência para com o servidor infrator, mas de respeito ao direito adquirido. E, finalmente, que hoje existem dois vínculos discrepantes entre o servidor e o Estado: um com fulcro no exercício do cargo e outro decorrente do sistema previdenciário/contributivo.

8. Processado o mandamus por este Tribunal de Justiça, em decisão da lavra do Desembargador Relator Salles Rossi concedeu-se a liminar para o fim de 'determinar o imediato restabelecimento dos proventos de aposentadoria da impetrante'. Em seguida, solicitou-se fossem prestadas as informações, o que nesta oportunidade passa-se a apresentar, objetivando demonstrar a imperiosa necessidade de denegação da ordem.

(...)

9. Alega a impetrante que houve um ato administrativo determinando a cassação do direito à aposentadoria.

10. Ocorre, no entanto, que a impetrante não informou adequadamente sobre sua situação funcional, levando o Julgador a erro. Tanto isso é verdade que o Desembargador Relator do mandado de segurança determinou fossem restabelecidos de imediato os proventos de aposentadoria.

11. Ora, quando foi imposta a pena de demissão a bem do serviço público a impetrante não se encontrava aposentada. Tampouco houve a passagem para a inatividade, após a prolação da decisão governamental, situação que poderia vir a ensejar a retificação da decisão governamental, de molde a constar a aplicação da pena de cassação de aposentadoria, o que não ocorreu.

11.1. É verdade que, no caso vertente, houve a publicação de uma portaria concedendo aposentadoria à impetrante (DOE de 6.8.2015), mas, por publicação realizada naquela mesma data, isto é, 6.8.2015, essa portaria foi tornada sem efeito. Isto porque, a Administração se apercebeu da irregularidade daquele ato, tendo em vista que naquela data a impetrante já não mais era servidora pública, tendo em vista que lhe fora aplicada anteriormente, mais

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precisamente, por intermédio de publicação ocorrida no dia 24.7.2015, a pena de demissão a bem do serviço público.

11.2. Em suma, a impetrante encontrava-se na ativa quando foi apenada e somente veio a perder a condição de servidora, por conta da penalidade expulsória, não havendo, portanto, falar-se em direito subjetivo à aposentadoria.

12. Na verdade, o que os documentos e a informação em anexo demonstram é que a impetrante, embora já tivesse completado as exigências para aposentadoria voluntária, previstos no § 1º, inciso III, alínea 'a', do artigo 40 da Constituição Federal, continuou em atividade, razão pela qual percebia abono de permanência, conforme previsto no § 19, do aludido artigo 40. Todavia, isso não significa que ela se encontrava aposentada e muito menos que estivesse percebendo os proventos pertinentes, que lhe teriam sido subtraídos por ato da Administração quando lhe aplicou pena, ao final de regular processo administrativo disciplinar.

13. Ora, entre preencher as condições para a aposentadoria e estar efetivamente aposentada há uma grande diferença. Assim, não há que se falar em direito adquirido e sim em mera expectativa de direito de vir obter a aposentadoria, que não pode ser concretizado por conta da aplicação da pena de demissão a bem do serviço público" (fls. 51/53e).

Interposto Agravo Regimental, pelo ESTADO DE SÃO PAULO, contra a decisão que concedera a medida liminar (fls. 144/158e), foi ele julgado prejudicado, em face da denegação da ordem (fls. 168/177e).

O Tribunal de origem, por maioria de votos, denegou a segurança, aduzindo, in verbis :

"Tal qual fiz constar em declaração de voto divergente quando do julgamento do Agravo Regimental interposto pela Fazenda do Estado contra concessão liminar neste mandado de segurança, observo não ter entrevisto o ato dito coator e atribuído ao único impetrado, o Governador do Estado, embora venha a impetração em alentadas razões e dita ancorada em precedentes deste C. Órgão Especial e de tribunais superiores.

Vai-se à petição inicial e não se percebe descrição de fatos nem atribuição de datas a indicar em que cronologia se deram a demissão, a aposentadoria e a 'cassação da aposentadoria'.

Vai-se, então, aos documentos que a acompanham e está na pág. 28 dos autos o decreto de 24 de julho de 2015 a impor pena de demissão a bem do serviço público à impetrante-agravada, publicado em 25 de julho de 2015, ato da lavra do Governador do

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Estado.

Mesmo com esse apenamento, lê-se na pág. 26 concessão de aposentadoria voluntária à impetrante-agravada, ato de 04 de agosto de 2015, ao que sobreveio ato da Gerência de Aposentadoria de Civis, mediante Portaria do Diretor, datada de 05 de agosto de 2015, tomando sem efeito a Portaria do Diretor de Benefícios 10220/2015, publicada no D.O. de 04-08-2015 (pág. 31). Tem-se, em suma, pena de demissão imposta à impetrante-agravada em 24 de julho de 2015, com publicação no D.O. de 25 de julho de 2015, único ato provado nos autos como da lavra do Governador do Estado, mas não objeto da impetração.

Tem-se, após isso, concessão de aposentadoria voluntária, publicada no D.O. de 4 de agosto de 2015, tornada sem efeito no dia seguinte, mas não pelo Governador do Estado, mas sim pelo Diretor da Gerência de Aposentadoria de Civis, ato objeto da impetração.

Ante o exposto, nada obstante a denegação da ordem pelo D. Relator ao já referido Agravo Regimental, propendo por entendimento outro, por ocorrer eiva processual a macular a impetração.

Malgrado a alentada petição inicial, não refere nem demonstra haver ato administrativo lavrado pelo Governador do Estado passível de correção pelo Judiciário, a resultar em equívoco no ajuizar ação mandamental para coarctar ato administrativo inexistente.

Por despiciendo, abstenho-me de palmilhar sobre a teoria do ato jurídico (ou administrativo) inexistente, pois o acima exposto já é o bastante para se concluir sobre inépcia da petição inicial.

Não ocorre, deveras, situação passível de ser corrigida por inexistir ato da lavra do impetrado ofensivo a qualquer direito da impetrante a ser revisto pelo mandamus.

Ante o exposto, concluo por ser a impetrante carecedora da ação mandamental, por falta de um dos pressupostos de constituição válida e regular do processo, a autorizar sua EXTINÇÃO a teor do artigo 267, I do Código de Processo Civil, ex vi do art. 295, I e V do mesmo diploma legal, porque, à exaustão, também não se entrevê ato feridor de direito líquido e certo dele, passível de conhecimento, ante, ainda, a peculiaridade da ação mandamental em que haverá de estar escancarado desde a impetração.

Custas e despesas a cargo da impetrante, ressalvada situação de assistência judiciária gratuita, sem condenação em verba honorária por descabida.

Ordem denegada" (fls. 129/131e).

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Nas razões do Recurso Ordinário, a parte ora recorrente sustenta, em síntese, que "a demissão foi impingida pela Autoridade Coatora foi comunicada à SPPREV, que revogou a concessão da aposentadoria face a comunicação da demissão , ou seja, de modo a cassar um direito adquirido. Dessa forma, a recorrente ingressou com mandado de segurança, visando a preservação de seu direito subjetivo à aposentadoria" , e que "a Autoridade apontada como coatora ensejou a demissão e comunicou a SPPREV e que após tal ato providenciou a comunicação da demissão, sendo que por tal comunicação foi revogada a concessão da Aposentadoria, ou seja, tão somente, após, a referida comunicação como se denota de farta prova documental . Destarte, ainda, que se entendesse que a Autoridade apontada como Coatora o Exm.º Governador não seria a escorreita Autoridade Coatora, não se pode negar que como Autoridade máxima, do Poder Executivo deste Estado Bandeirante, encampou defesa do ato , não se restringindo apenas a defender sua ilegitimidade, mas, em verdade, vez uma perfunctória defesa do ato administrativo guerreado, passando, assim, a ocupar o pólo passivo da demanda, não se podendo aduzir ou corroborar com a extinção do mandado como fora decidido pelo Douto Órgão Especial do TJ/SP" (fls. 184/185e).

Com efeito, a autoridade coatora, em Mandado de Segurança, é aquela que omite ou executa diretamente o ato impugnado, e que detenha poderes e meios para praticar o futuro mandamento, porventura ordenado pelo Judiciário.

Diante da argumentação constante da petição inicial, não se verifica a existência de ato de efeito concreto, praticado pelo Governador do Estado de São Paulo , tendente a violar ou ameaçar suposto direito líquido e certo da impetrante, ressentindo-se ele, assim, de legitimidade para figurar, como autoridade coatora, no polo passivo deste Mandado de Segurança.

Consoante bem observou o Parquet federal, in verbis :

"Versam estes autos sobre pedido de anulação do ato administrativo editado, em tese, pelo Governador do Estado de São Paulo, que teria cassado a aposentadoria da Recorrente; a ilegalidade consistiria na violação de seu direito adquirido à percepção de proventos e, inobservada a natureza contributiva do sistema previdenciário, o enriquecimento ilícito do Estado.

Ocorre, entretanto, que o ato indicado pela Recorrente – a saber, a suposta cassação de sua aposentadoria voluntária decorrente de penalidade administrativa – sequer existiu . Neste particular, toma-se o voto condutor do v. acórdão bandeirante:

(...)

Ao que se tem, o único ato editado pela autoridade tida por coatora foi a imposição, mediante decreto, da penalidade de demissão a bem do serviço público, publicada no D.O.E. aos 25 de julho de 2015 (e-STJ 28/29) – ato que, além de ter sido precedido

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de processo administrativo disciplinar, não foi impugnado pela Recorrente. A respeito da aplicação da sanção administrativa, o Gabinete do Governador do Estado de São Paulo:

'31. A análise do processo administrativo disciplinar instaurado contra a impetrante nos revela que lhe foi aplicada pena, pois os elementos de prova coligidos durante a instrução processual demonstraram que, em unidade de desígnios com os também policiais Odair Pereira da Costa (Agente Policial) e Mario José Granzoto (Investigador de Polícia) e com terceiros estranhos aos quadros da Administração, colaboraram para que a CIRETRAN de Mongaguá, no transcorrer do ano de 2008, expedisse irregularmente carteiras nacionais de habilitação, a ponto de atingir uma variação aproximada de 600% em curto lapso temporal, o que foi conseguido mediante fraudes, seja por meio da aceitação sistemática de endereços falsos (condutores residentes em outras localidades, inclusive em outros Estados), seja por meio do preenchimento falso de planilhas RENACH ou cujos prontuários estão destituídos dos certificados do curso, ou que não tem registro em Mongaguá, ou que não se submeteram às provas necessárias, ou seja, processados sem a observância dos ditames legais.

32. À luz desse contexto fático, devidamente lastreado pelas provas produzidas no decorrer da instrução do processo administrativo disciplinar, todos os órgãos que foram chamados a opinar naquele feito, a saber autoridade processante, Conselho de Polícia Civil, Delegado Geral de Polícia, Consultoria Jurídica da Pasta de origem, Secretário de Segurança Pública e Assessoria Jurídica do Governo, em uníssono, opinaram pela aplicação da pena de demissão a bem do serviço público à impetrante, proposta acolhida por mim.

33. A punição aplicada teve, portanto, por fundamento, os artigos 74, inciso II ('procedimento irregular, de natureza grave') e 75, inciso II (praticar ato definido como crime contra a Administração Pública, a Fé Pública e a Fazenda Pública, ou previsto na Lei de Segurança Nacional), ambos da Lei Complementar estadual nº 207/79, com as alterações procedidas pela Lei complementar estadual nº 922/02)' (e-STJ 59/60)

Ainda:

'35. Ora, os documentos que acompanham o presente indicam que a impetrante tomou posse, como Delegada de Polícia, em 5.2.1992 e que, primeiro atuou na iniciativa privada (1972/1975), depois,

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ingressou no serviço público, onde ocupou, inicialmente, o cargo de Investigadora de Polícia (1976/1992). Indicam, ainda, que, a primeira certidão de contagem de tempo foi expedida em 10.12.2004, no qual foi apurado o tempo total de contribuição de 30 anos, 2 meses e 5 dias.

Em 27.1.2015 nova certidão foi expedida, na qual foram incluídos os dados faltantes, correspondentes aos anos de 2005/2014. Em seguida, em 6.1.2015, a impetrante solicitou a concessão de aposentadoria, nos termos das Emendas 41/2003 e 47/2005. Em 3.3.2015, o processo único de contagem de tempo foi enviado à Gerência de Aposentadoria de São Paulo Previdência - SPPREV, objetivando a publicação do ato de aposentadoria, mas, enquanto o processo estava em trâmite foi informado acerca da decisão de demissão. Assim é que, com a publicação da decisão desta autoridade demitindo a impetrante, não houve tempo hábil para a concessão de sua aposentadoria' (e-STJ 60)

Ao que se tem, não obstante a publicação da demissão, o Diretor de Benefícios da Gerência de Aposentados Civis da São Paulo Previdência – SPPREV concedeu a aposentadoria voluntária requerida pela Recorrente, mediante a edição da Portaria DBS n.º 10220/2015, publicada no D.O.E. de 4 de agosto de 2015; tão logo descoberto o equívoco, o ato foi tornado sem efeito, mediante a publicação, no D.O.E. do dia 6 de agosto de 2015, da Portaria DBS n.º 13000/2015 (e-STJ 27, 31).

Posto este quadro, inexiste ilegalidade, mormente que tivesse sido praticada pelo Exmo. Governador do Estado de São Paulo: publicado o ato demissional, a concessão da aposentadoria pelo Diretor de Benefícios da Gerência da Aposentados Civis da SPPREV era ilegal, razão por que imediatamente anulada por aquela autoridade.

A medida tanto era autorizada, enquanto expressão da autotutela da Administração Pública sobre os seus atos, quanto imperiosa, a fim de resguardar a legalidade e a moralidade da atividade administrativa" (fls. 246/249e).

Na verdade, no presente mandamus não há que se discutir a penalidade de cassação da aposentadoria, que sequer fora aplicada, mas situação correlata, consistente na anulação da Portaria do Diretor da Gerência de Aposentadoria de Civis da SPPREV, que deferira a aposentadoria à impetrante.

De fato, a fl. 28e, consta Decreto de 24/07/2015, do Governador do Estado de São Paulo, publicado em 25/07/2015, aplicando a pena de demissão , a bem do serviço público, a SELMA SANTANA RODRIGUES.

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Entretanto, vê-se, a fl. 26e, a Portaria DBS 10220/2015, publicada em 04/08/2015, que, após a demissão da servidora , concedeu-lhe aposentadoria voluntária. Em seguida, o Diretor da Gerência de Aposentadoria de Civis da SPPREV , mediante Portaria de 05/08/2015, publicada em 06/08/2015 (fl. 30e), tornou sem efeito a aludida Portaria DBS 10220/2015.

Assim, o único ato comprovado e atribuível ao impetrado, o Governador do Estado de São Paulo, é o Decreto de demissão da servidora, que não é objeto de impugnação, no presente Mandado de Segurança.

Sobre a teoria da encampação – que mitiga a indicação errônea da autoridade coatora, em mandado de segurança –, assim estabelece a Súmula 628/STJ: "A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente , os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal", não tendo sido atendido, na hipótese, o último requisito.

Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. NULIDADE DE ATOS PRATICADOS PELA COMISSÃO PROCESSANTE NA INSTRUÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AUTORIDADE COATORA. MINISTRO DE ESTADO DA FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA APLICAÇÃO . ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - Infere-se da inicial do presente Mandado de Segurança, que o Impetrante busca o reconhecimento da nulidade de administrativo disciplinar instaurado em seu desfavor, apontando como ato violador de seu direito líquido e certo a reabertura do PAD pelo Chefe do Escritório de Corregedoria na 8ª Região Fiscal. Nesse contexto, os atos impugnados, se existentes, devem ser atribuídos a esta autoridade, e não ao Sr. Ministro de Estado da Fazenda.

III - Considerando-se que os atos acoimados de ilegais pelo Impetrante, foram praticados pelo Chefe do Escritório de Corregedoria na 8ª Região

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Fiscal , que não integra o rol de Autoridades previsto no art. 105, I, 'b', da Constituição Federal, mostra-se inviável o conhecimento do presente mandado de segurança. Precedentes.

IV - A jurisprudência desta Corte firmou entendimento segundo o qual, a aplicação da teoria da encampação, que mitiga a indicação errônea da autoridade coatora em mandado de segurança, tem lugar quando presentes os seguintes requisitos: (i) vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e aquela que determinou a prática do ato; (ii) manifestação sobre o mérito nas informações prestadas, e; (iii) ausência de modificação na competência constitucionalmente estabelecida. Precedentes. V - In casu , observo ser incabível a aplicação da teoria da encampação, porquanto, não obstante exista vínculo hierárquico entre a autoridade apontada no mandamus e aquela que seria legitimada a figurar no polo passivo, haverá a modificação da competência constitucionalmente prevista.

VI – Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

VII – Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VIII – Agravo Interno improvido" (STJ, AgInt nos EDcl no MS 23.399/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 11/10/2017).

"ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DE CHEFE DE DIVISÃO. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA.

1. Trata-se de Mandado de Segurança contra comunicado oriundo do Ministério de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão que informou pagamento a maior no valor de R$ 20.198,63, referente ao retroativo que lhe foi pago em junho de 2006 a título de reparação econômica derivada de anistia, a ser recuperado por desconto em folha.

2. A autoridade coatora (Ministro de Estado) alega que o ato combatido foi promovido pelo Chefe da Divisão de Pagamento da Coordenação-Geral de Benefícios de Caráter Indenizatório e não passou, nem passará, por sua análise. Realmente, o ato atacado não é firmado pelo Ministro de Estado e inexistem indícios de sua competência para dispor concretamente sobre o desconto em folha de valores pagos a maior.

3. Aplica-se a teoria da encampação em casos de Mandado de

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Segurança sempre que, cumulativamente, estiverem cumpridos os seguintes requisitos : a) discussão do mérito nas informações; b) subordinação hierárquica entre a autoridade efetivamente coatora e a apontada como tal pela inicial e c) ausência de modificação de competência.

4. O reconhecimento de que o ato fora praticado pelo Chefe de Divisão, e não pelo Ministro de Estado, importa a incompetência do STJ, nos termos do art. 105, I, 'b', da CF, e a inaplicabilidade da teoria da encampação. Precedentes do STJ.

5. Mandado de Segurança extinto, com revogação da liminar" (STJ, MS 17.435/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/02/2013).

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA . ACUMULAÇÃO DE CARGOS NA ÁREA DE SAÚDE. RESTABELECIMENTO DA JORNADA MÁXIMA ATRIBUÍDA A UM DOS CARGOS COM A RESPECTIVA REMUNERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DILAÇÃO PROBATÓRIA INVIÁVEL NA VIA ESTREITA DO WRIT. DIREITO NÃO COMPROVADO DE PLANO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA.

(...)

5. Assim, além de haver divergência entre o número do processo administrativo indicado no ato apontado como coator com os demais documentos juntados, o que, por si só, já indica a deficiência da prova pré-constituída, também não foi demonstrado que o Sr. Ministro de Estado da Saúde é o responsável pelo ato que determinou a impossibilidade de acumulação de cargos, pois a sua manifestação 'autorizando' a redução da jornada não traduz encampação dos motivos do outro processo administrativo, o que nem por esse motivo atrairia a competência desta Corte. Segundo assentado pela Primeira Seção e pelas Turmas que a compõem, a teoria da encampação em sede de mandado de segurança só se aplica quando cumpridos, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) manifestação a respeito do mérito nas informações; b) subordinação hierárquica entre a autoridade que efetivamente praticou o ato e aquela apontada como coatora na petição inicial; e c) não acarrete a modificação da competência para o julgamento do writ . Precedentes: MS 17.435/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 01/02/2013; AgRg no RMS 33.189/PE, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 24/02/2011; REsp 1185275/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 23/09/2011.

6. Agravo regimental não provido" (STJ, AgRg no MS 19.461/DF, Rel.

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Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 21/08/2013).

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA. PREFEITO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SECRETÁRIO MUNICIPAL DE SAÚDE. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO.

1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Jamilia Barros da Silva, ora recorrente, contra ato do Prefeito do Município de São Paulo, ora recorrido, sustentando que foi 'aprovada na 387ª posição da lista geral de concurso público da Secretaria Municipal da Saúde, para o cargo de Especialista em Saúde - Enfermeiro. Assevera que o concurso foi autorizado pela autoridade impetrada e destinou-se ao provimento de novecentos e sessenta e sete cargos, dentre os quais quatrocentos e quatro para o cargo de enfermeiro. O certame foi homologado e prorrogado por um ano, até 1º de julho de 2016. Argumenta, assim, que foi violado seu direito líquido e certo à nomeação, na medida em que fora aprovada dentro do número de vagas previsto no edital.' (fls. 385-386).

2. O Tribunal a quo denegou a segurança e assim consignou na sua

decisão: (...).

3. ' A jurisprudência desta Corte firmou entendimento segundo o qual a aplicação da teoria da encampação, que mitiga a indicação errônea da autoridade coatora em mandado de segurança, tem lugar quando presentes os seguintes requisitos: (i) vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e aquela que determinou a prática do ato; (ii) manifestação sobre o mérito nas informações prestadas, e; (iii) ausência de modificação na competência constitucionalmente estabelecida ' (AgInt no RMS 39.158/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 11/5/2017) (grifo acrescentado).

4. Verifica-se que não é cabível, in casu , a aplicação da Teoria da Encampação, pois haverá modificação da competência, tendo em vista que o Secretário Municipal de Saúde, autoridade coatora, não está sujeito à competência do Órgão Especial, conforme o Regimento Interno do Tribunal de origem .

5. Recurso Ordinário não provido" (STJ, RMS 54.827/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2017).

Por fim, ressalte-se que, ante a ilegitimidade passiva da autoridade impetrada, não cabe o debate acerca da inconstitucionalidade da penalidade de cassação de aposentadoria, até porque, como visto, essa pena não foi aplicada, por ter sido a recorrente

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demitida, antes da Portaria que, por equívoco, lhe concedera aposentadoria voluntária.

Ante o exposto, nego provimento ao Recurso em Mandado de Segurança. É como voto.

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO

SEGUNDA TURMA

Número Registro: 2016/0090236-4 PROCESSO ELETRÔNICO RMS 50.553 / SP

Número Origem: 21830273020158260000

PAUTA: 08/06/2021 JULGADO: 08/06/2021

Relatora

Exma. Sra. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. NICOLAO DINO DE CASTRO E COSTA NETO

Secretária

Bela. VALÉRIA RODRIGUES SOARES

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : SELMA SANTANA RODRIGUES

ADVOGADO : JOSÉ ROBERTO BOCCI - SP060552

RECORRIDO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

RECORRIDO : ESTADO DE SÃO PAULO

PROCURADOR : MARILIA PEREIRA GONÇALVES E OUTRO (S) - SP090486

ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Servidor

Público Civil - Processo Administrativo Disciplinar ou Sindicância

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)."

Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Og Fernandes e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1237484879/recurso-ordinario-em-mandado-de-seguranca-rms-50553-sp-2016-0090236-4/inteiro-teor-1237484889

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