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22 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 7 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AgRg nos EDcl no AREsp 961055 BA 2016/0202446-0
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Publicação
DJe 29/06/2021
Julgamento
22 de Junho de 2021
Relator
Ministro RIBEIRO DANTAS
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_AGRG-EDCL-ARESP_961055_7b7fb.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça

AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 961.055 - BA

(2016/0202446-0)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

AGRAVANTE : JOAO ALIOMAR PEREIRA MALHEIROS

ADVOGADOS : ÉDER ADRIANO NEVES DAVID - BA015325 ANTONIO RODRIGO MACHADO DE SOUSA - DF034921 RAYSSA MARTINS DA SILVA - DF046872

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

INTERES. : PAULO ALVES DA SILVA

INTERES. : ISMAEL GONCALVES DA SILVA

INTERES. : JOSE ADRIANO ALMEIDA SANTANA

INTERES. : ARISTOBULO OLIVEIRA FERNANDES FILHO

ADVOGADO : JOÃO CARLOS SILVA AGUIAR SORIANO - BA026650

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA À DECISÃO QUE INADMITIU O APELO NOBRE NA ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Nos termos da Súmula 182/STJ, não pode ser conhecido o agravo em recurso especial, por não ter impugnado de maneira específica todos os fundamentos da decisão de inadmissão do apelo nobre na origem.

2. Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

Votou vencido o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik (voto-vista).

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.

Brasília (DF), 22 de junho de 2021 (data do julgamento)

MINISTRO RIBEIRO DANTAS

Relator

Superior Tribunal de Justiça

AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 961.055 - BA

(2016/0202446-0)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

AGRAVANTE : JOAO ALIOMAR PEREIRA MALHEIROS

ADVOGADOS : ÉDER ADRIANO NEVES DAVID - BA015325 ANTONIO RODRIGO MACHADO DE SOUSA - DF034921 RAYSSA MARTINS DA SILVA - DF046872

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

INTERES. : PAULO ALVES DA SILVA

INTERES. : ISMAEL GONCALVES DA SILVA

INTERES. : JOSE ADRIANO ALMEIDA SANTANA

INTERES. : ARISTOBULO OLIVEIRA FERNANDES FILHO

ADVOGADO : JOÃO CARLOS SILVA AGUIAR SORIANO - BA026650

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):

Trata-se de agravo regimental interposto por JOÃO ALIOMAR PEREIRA MALHEIROS , contra decisão monocrática que não conheceu do agravo em recurso especial (e-STJ, fls. 1.187-1.191).

Os embargos de declaração então opostos foram rejeitados (e-STJ, fls. 1.215-1.216).

A parte agravante aduz, em síntese, que impugnou todos os fundamentos da decisão de inadmissão do apelo nobre na origem.

Pede, ao final, o provimento do presente agravo, para prover também o recurso especial.

É o relatório .

Superior Tribunal de Justiça

AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 961.055 - BA

(2016/0202446-0)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

AGRAVANTE : JOAO ALIOMAR PEREIRA MALHEIROS

ADVOGADOS : ÉDER ADRIANO NEVES DAVID - BA015325 ANTONIO RODRIGO MACHADO DE SOUSA - DF034921 RAYSSA MARTINS DA SILVA - DF046872

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

INTERES. : PAULO ALVES DA SILVA

INTERES. : ISMAEL GONCALVES DA SILVA

INTERES. : JOSE ADRIANO ALMEIDA SANTANA

INTERES. : ARISTOBULO OLIVEIRA FERNANDES FILHO

ADVOGADO : JOÃO CARLOS SILVA AGUIAR SORIANO - BA026650

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA À DECISÃO QUE INADMITIU O APELO NOBRE NA ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Nos termos da Súmula 182/STJ, não pode ser conhecido o agravo em recurso especial, por não ter impugnado de maneira específica todos os fundamentos da decisão de inadmissão do apelo nobre na origem.

2. Agravo regimental desprovido.

Superior Tribunal de Justiça

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):

A decisão agravada deve ser mantida, pois a parte agravante não trouxe argumentos suficientes para sua alteração.

Como constatei quando do julgamento monocrático, a Corte de origem obstou a tramitação do apelo nobre com espeque nas seguintes razões: (I) inocorrência de violação do art. 619 do CPP; e (II) incidência da Súmula 7/STJ (e-STJ, fls. 1.052-1.053).

No agravo, todavia, a defesa não combate especificamente este último motivo da decisão agravada. Afinal, sobre a aplicação da Súmula 7/STJ, a agravante traz apenas razões genéricas de inconformismo (limitando-se a afirmar que o recurso especial apontou ofensas à legislação federal), o que não satisfaz a exigência de impugnação específica para viabilizar o conhecimento do agravo. Neste sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 182/STJ. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO SIMPLES NA MODALIDADE TENTADA. MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMA DE FORMA ESPECIFICA E CONCRETA TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA N. 7 DO STJ. IMPUGNAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 83/STJ. APLICÁVEL AOS RECURSOS INTERPOSTOS COM BASE NA ALÍNEA A DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. UTILIZAÇÃO COMO MEIO PARA ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO INADMITIDO. DESCABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Nas razões do agravo em recurso especial, não foram rebatidos, de modo específico e concreto, os fundamentos da decisão agravada relativos à aplicação das Súmulas n. 7 e 83, ambas do Superior Tribunal de Justiça, atraindo, à espécie, a incidência da Súmula n. 182 do Superior Tribunal de Justiça.

2. No tocante à incidência da Súmula n. 7/STJ, a Agravante limitou-se a sustentar, genericamente, que as pretensões elencadas no apelo nobre envolvem mero debate jurídico, não demandando, assim, reexame de provas, sem explicitar, contudo, à luz da tese recursal trazida no recurso especial, de que maneira a análise não dependeria do reexame de provas . Assim, não houve a observância da dialeticidade recursal, motivo pelo qual careceu de pressuposto de admissibilidade, qual seja, a impugnação efetiva e concreta aos fundamentos utilizados para inadmitir o recurso especial, no caso, a incidência da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.

3. De igual modo, não foi demonstrado o desacerto da decisão agravada, indicando eventual superação do entendimento do STJ, no qual a Corte local se orientou ou, ainda, eventual distinção com o caso dos autos.

4. O comando contido na Súmula n. 83/STJ também é aplicável aos recursos

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interpostos com fulcro na alínea a do permissivo constitucional.

5. Nos termos do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal, o habeas corpus de ofício é deferido por iniciativa dos Tribunais quando detectarem ilegalidade flagrante. Não se presta como meio para que a Defesa obtenha pronunciamento judicial acerca do mérito de recurso que não ultrapassou os requisitos de admissibilidade.

6. Agravo regimental desprovido".

(AgRg no AREsp 1789363/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 17/02/2021; grifei)

"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. MERA REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS JÁ EXAMINADOS. SÚMULA N. 182/STJ. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. RÉ FLAGRADA COM 2KG DE COCAÍNA NO AEROPORTO INTERNACIONAL DE SÃO PAULO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA. RECORRENTE SEM RESIDÊNCIA OU VÍNCULO LABORAL NO BRASIL. MÃE DE 2 FILHOS MENORES QUE MORAM COM O PAI NO EXTERIOR (GEÓRGIA). IMPOSSIBILIDADE DA CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR. PORTADORA DE DIABETES. COVID-19. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ART. 28-A DO CPP). PENA MÍNIMA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.

1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão ora agravada atrai a incidência do enunciado sumular n. 182 desta Corte Superior. Como tem reiteradamente decidido esta Corte, os recursos devem impugnar, de maneira específica e pormenorizada, os fundamentos da decisão contra a qual se insurgem, sob pena de vê-los mantidos. Não são suficientes meras alegações genéricas ou à insistência no mérito da controvérsia.

[...]

11. Agravo regimental não conhecido".

(AgRg no RHC 128.660/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 24/08/2020; grifei)

Para não deixar dúvidas sobre a incidência da Súmula 182/STJ, transcrevo aqui os singelos argumentos do agravo em recurso especial que buscam afastar a aplicação da Súmula 7/STJ:

"IV. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 07 DO STJ

23. A r. decisão agravada inadmitiu o recurso especial interposto pelo ora Agravante sob o fundamento de que 'se depreende das razões do recurso especial, sua análise implicaria reexame da matéria fático-probatória da lide'. 24. As razões do recurso especial são, exclusivamente, referentes à ofensa à lei federal - artigos 175, 396-A e 409 do CPP, bem como aos artigos 90 e 93 da Lei 8.666/93, além do artigo 59 do CP - pois mesmo após oposição de embargos declaratórios, restou-se perpetrado o entendimento do TRF1 divergente ao entendimento desse Superior Tribunal de Justiça, bem como, a omissão de questões de direito relevantes e que deveriam ter sido

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analisadas pelo v. acórdão.

25. Posto isto, a decisão agravada, d.m.v., equivocou-se ao não admitir o recurso especial por aplicação da Súmula 07 do STJ, devendo, portanto, ser afastada a aplicação dessa súmula" (e-STJ, fl. 1.067).

Como se percebe, o agravante se restringiu a afirmar que a matéria é de direito, apontando ofensas à legislação. Não fez, contudo, qualquer espécie de cotejo entre as teses recursais e os fatos narrados pelo acórdão recorrido, a fim de demonstrar em que medida o acolhimento dos pedidos do recurso especial dispensaria a alteração daqueles fatos. Tal providência, como se sabe, é exigida pela jurisprudência deste STJ, que não admite impugnações genéricas:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A decisão ora recorrida não conheceu do agravo em razão da não impugnação aos fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial na origem, notadamente quanto à incidência da Súmula 7 do STJ e à ausência de comprovação da divergência jurisprudencial. Em razão disso, consignou-se a incidência da Súmula 182 do STJ.

2. A parte, para ver seu recurso especial inadmitido ascender a esta Corte, precisa, primeiro, desconstituir os fundamentos utilizados para a negativa de seguimento daquele recurso, sob pena de vê-los mantidos.

3. É mister repetir que as razões demonstrativas do desacerto da decisão agravada devem ser veiculadas imediatamente nessa oportunidade, pois convém frisar não ser admitida fundamentação a destempo, a fim de inovar a justificativa para ascensão do recurso excepcional, diante da preclusão consumativa.

4. Em nova análise do agravo interposto, tem-se que a parte agravante efetivamente não rebateu todos os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial.

5. Inadmitido o recurso especial com base na Súmula 7 do STJ, não basta a assertiva genérica de que é desnecessária a análise de prova, ainda que seja feita breve menção à tese sustentada. É imprescindível o cotejo entre o acórdão combatido e a argumentação trazida no recurso especial que pudesse justificar o afastamento do citado óbice processual .

6. Agravo interno a que se nega provimento".

(AgInt no AREsp 1770082/SP, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF-5ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/04/2021, DJe 30/04/2021; grifei)

"AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PLEITO PARA INTIMAÇÃO QUANTO À DATA DE JULGAMENTO, COM O FIM DE APRESENTAR SUSTENTAÇÃO ORAL. INCABÍVEL MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMA ESPECIFICAMENTE OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULAS

Superior Tribunal de Justiça

N.os 7 e 83 DO STJ. RAZÕES RECURSAIS. IMPUGNAÇÃO GENÉRICA. PEDIDO PARA CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. UTILIZAÇÃO COMO MEIO PARA ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 258 do Regimento Interno deste Superior Tribunal de Justiça, o agravo regimental relativo à matéria penal em geral será apresentado em mesa, para que o órgão colegiado sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. Além disso, o art. 159, inciso IV, do RISTJ também afasta a realização de sustentação oral no julgamento do agravo regimental, salvo expressa disposição legal em contrário, o que não constitui a hipótese dos autos. Precedente da Terceira Seção.

2. Nas razões do agravo em recurso especial, não foram rebatidos, especificamente, os fundamentos da decisão agravada relativos à aplicação da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal, e à incidência das Súmulas n. 7 e 83 do Superior Tribunal de Justiça, atraindo, à espécie, a aplicação da Súmula n. 182/STJ.

3. Não foi demonstrado o desacerto da decisão agravada, indicando eventual superação do entendimento do STJ, em que a Corte local se orientou ou, ainda, eventual distinção com o caso dos autos.

4. O comando contido na Súmula n. 83/STJ também é aplicável aos recursos interpostos com fulcro nas alíneas a e c do permissivo constitucional.

5. No tocante à aplicação da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça, nas razões do agravo em recurso especial, o Agravante se limitou a sustentar genericamente que a matéria seria apenas jurídica, sem explicitar, à luz da tese recursal trazida no recurso especial, de que maneira a análise não dependeria do reexame de provas . Assim, não houve a observância da dialeticidade recursal, motivo pelo qual careceu o referido recurso de pressuposto de admissibilidade, qual seja, a impugnação efetiva e concreta aos fundamentos utilizados para inadmitir o recurso especial, no caso, a incidência da citada súmula desta Corte.

6. Nos termos do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal, o habeas corpus de ofício é deferido por iniciativa dos Tribunais quando detectarem ilegalidade flagrante, não se prestando como meio para que a Defesa obtenha pronunciamento judicial acerca do mérito de recurso que não ultrapassou os requisitos de admissibilidade.

7. Agravo regimental desprovido".

(AgRg nos EDcl no AREsp 1777813/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 25/03/2021; grifei)

Ademais, em recente julgamento dos EAREsp 746.775/PR, datado de 19/09/2018 e publicado em 30/11/2018, a Corte Especial do STJ manteve o entendimento da necessidade de impugnação específica de todos os fundamentos da decisão agravada, sob pena de incidência da Súmula 182/STJ. Eis a ementa do aresto:

"PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. ART. 544, § 4º, I, DO CPC/1973. ENTENDIMENTO RENOVADO PELO NOVO CPC, ART. 932.

1. No tocante à admissibilidade recursal, é possível ao recorrente a eleição dos fundamentos objeto de sua insurgência, nos termos do art. 514, II, c/c

Superior Tribunal de Justiça

o art. 505 do CPC/1973. Tal premissa, contudo, deve ser afastada quando houver expressa e específica disposição legal em sentido contrário, tal como ocorria quanto ao agravo contra decisão denegatória de admissibilidade do recurso especial, tendo em vista o mandamento insculpido no art. 544, § 4º, I, do CPC, no sentido de que pode o relator"não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada"- o que foi reiterado pelo novel CPC, em seu art. 932.

2. A decisão que não admite o recurso especial tem como escopo exclusivo

apreciação dos pressupostos de admissibilidade recursal. Seu dispositivo é único, ainda quando a fundamentação permita concluir pela presença de uma ou de várias causas impeditivas do julgamento do mérito recursal, uma vez que registra, de forma unívoca, apenas a inadmissão do recurso. Não há,

pois, capítulos autônomos nesta decisão.

3. A decomposição do provimento judicial em unidades autônomas tem como parâmetro inafastável a sua parte dispositiva, e não a fundamentação como um elemento autônomo em si mesmo, ressoando inequívoco, portanto, que a decisão agravada é incindível e, assim, deve ser impugnada em sua integralidade, nos exatos termos das disposições legais e regimentais.

4. Outrossim, conquanto não seja questão debatida nos autos, cumpre registrar que o posicionamento ora perfilhado encontra exceção na hipótese prevista no art. 1.042, caput, do CPC/2015, que veda o cabimento do agravo contra decisão do Tribunal a quo que inadmitir o recurso especial, com base na aplicação do entendimento consagrado no julgamento de recurso repetitivo, quando então será cabível apenas o agravo interno na Corte de origem, nos termos do art. 1.030, § 2º, do CPC.

5. Embargos de divergência não providos".

(EAREsp 746.775/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/09/2018, DJe 30/11/2018)

Por conseguinte, a Súmula 182/STJ impede que se passe ao mérito do agravo, o qual não supera o juízo de admissibilidade.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É o voto.

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUINTA TURMA

AgRg nos EDcl no

Número Registro: 2016/0202446-0 PROCESSO ELETRÔNICO AREsp 961.055 / BA

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 00000290320104013309 200933090013220 201033090000299 290320104013309

EM MESA JULGADO: 27/04/2021

Relator

Exmo. Sr. Ministro RIBEIRO DANTAS

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro RIBEIRO DANTAS

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. JOÃO PEDRO DE SABOIA BANDEIRA DE MELLO FILHO

Secretário

Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL

AUTUAÇÃO

AGRAVANTE : JOAO ALIOMAR PEREIRA MALHEIROS

ADVOGADOS : ÉDER ADRIANO NEVES DAVID - BA015325 ANTONIO RODRIGO MACHADO DE SOUSA - DF034921 RAYSSA MARTINS DA SILVA - DF046872

AGRAVANTE : PAULO ALVES DA SILVA

AGRAVANTE : ISMAEL GONCALVES DA SILVA

AGRAVANTE : JOSE ADRIANO ALMEIDA SANTANA

AGRAVANTE : ARISTOBULO OLIVEIRA FERNANDES FILHO

ADVOGADO : JOÃO CARLOS SILVA AGUIAR SORIANO - BA026650

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

CORRÉU : JESUS ANDRADE COSTA

CORRÉU : RICARDO APARECIDO RODRIGUES BARBOSA

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes da Lei de licitações

AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE : JOAO ALIOMAR PEREIRA MALHEIROS

ADVOGADOS : ÉDER ADRIANO NEVES DAVID - BA015325 ANTONIO RODRIGO MACHADO DE SOUSA - DF034921 RAYSSA MARTINS DA SILVA - DF046872

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

INTERES. : PAULO ALVES DA SILVA

INTERES. : ISMAEL GONCALVES DA SILVA

INTERES. : JOSE ADRIANO ALMEIDA SANTANA

INTERES. : ARISTOBULO OLIVEIRA FERNANDES FILHO

ADVOGADO : JOÃO CARLOS SILVA AGUIAR SORIANO - BA026650

CERTIDÃO

Superior Tribunal de Justiça

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"Após o voto do Sr. Ministro Relator negando provimento ao agravo regimental, pediu vista o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik."

Aguardam os Srs. Ministros João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUINTA TURMA

AgRg nos EDcl no

Número Registro: 2016/0202446-0 PROCESSO ELETRÔNICO AREsp 961.055 / BA

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 00000290320104013309 200933090013220 201033090000299 290320104013309

EM MESA JULGADO: 11/05/2021

Relator

Exmo. Sr. Ministro RIBEIRO DANTAS

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro RIBEIRO DANTAS

Subprocuradora-Geral da República

Exma. Sra. Dra. ÁUREA M. E. N. LUSTOSA PIERRE

Secretário

Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL

AUTUAÇÃO

AGRAVANTE : JOAO ALIOMAR PEREIRA MALHEIROS

ADVOGADOS : ÉDER ADRIANO NEVES DAVID - BA015325 ANTONIO RODRIGO MACHADO DE SOUSA - DF034921 RAYSSA MARTINS DA SILVA - DF046872

AGRAVANTE : PAULO ALVES DA SILVA

AGRAVANTE : ISMAEL GONCALVES DA SILVA

AGRAVANTE : JOSE ADRIANO ALMEIDA SANTANA

AGRAVANTE : ARISTOBULO OLIVEIRA FERNANDES FILHO

ADVOGADO : JOÃO CARLOS SILVA AGUIAR SORIANO - BA026650

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

CORRÉU : JESUS ANDRADE COSTA

CORRÉU : RICARDO APARECIDO RODRIGUES BARBOSA

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes da Lei de licitações

AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE : JOAO ALIOMAR PEREIRA MALHEIROS

ADVOGADOS : ÉDER ADRIANO NEVES DAVID - BA015325 ANTONIO RODRIGO MACHADO DE SOUSA - DF034921 RAYSSA MARTINS DA SILVA - DF046872

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

INTERES. : PAULO ALVES DA SILVA

INTERES. : ISMAEL GONCALVES DA SILVA

INTERES. : JOSE ADRIANO ALMEIDA SANTANA

INTERES. : ARISTOBULO OLIVEIRA FERNANDES FILHO

ADVOGADO : JOÃO CARLOS SILVA AGUIAR SORIANO - BA026650

CERTIDÃO

Superior Tribunal de Justiça

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"Julgamento adiado por indicação do Sr. Ministro Relator"

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUINTA TURMA

AgRg nos EDcl no

Número Registro: 2016/0202446-0 PROCESSO ELETRÔNICO AREsp 961.055 / BA

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 00000290320104013309 200933090013220 201033090000299 290320104013309

EM MESA JULGADO: 25/05/2021

Relator

Exmo. Sr. Ministro RIBEIRO DANTAS

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro RIBEIRO DANTAS

Subprocuradora-Geral da República

Exma. Sra. Dra. MÔNICA NICIDA GARCIA

Secretário

Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL

AUTUAÇÃO

AGRAVANTE : JOAO ALIOMAR PEREIRA MALHEIROS

ADVOGADOS : ÉDER ADRIANO NEVES DAVID - BA015325 ANTONIO RODRIGO MACHADO DE SOUSA - DF034921 RAYSSA MARTINS DA SILVA - DF046872

AGRAVANTE : PAULO ALVES DA SILVA

AGRAVANTE : ISMAEL GONCALVES DA SILVA

AGRAVANTE : JOSE ADRIANO ALMEIDA SANTANA

AGRAVANTE : ARISTOBULO OLIVEIRA FERNANDES FILHO

ADVOGADO : JOÃO CARLOS SILVA AGUIAR SORIANO - BA026650

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

CORRÉU : JESUS ANDRADE COSTA

CORRÉU : RICARDO APARECIDO RODRIGUES BARBOSA

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes da Lei de licitações

AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE : JOAO ALIOMAR PEREIRA MALHEIROS

ADVOGADOS : ÉDER ADRIANO NEVES DAVID - BA015325 ANTONIO RODRIGO MACHADO DE SOUSA - DF034921 RAYSSA MARTINS DA SILVA - DF046872

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

INTERES. : PAULO ALVES DA SILVA

INTERES. : ISMAEL GONCALVES DA SILVA

INTERES. : JOSE ADRIANO ALMEIDA SANTANA

INTERES. : ARISTOBULO OLIVEIRA FERNANDES FILHO

ADVOGADO : JOÃO CARLOS SILVA AGUIAR SORIANO - BA026650

CERTIDÃO

Superior Tribunal de Justiça

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"Julgamento adiado por indicação do Sr. Ministro Relator"

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUINTA TURMA

AgRg nos EDcl no

Número Registro: 2016/0202446-0 PROCESSO ELETRÔNICO AREsp 961.055 / BA

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 00000290320104013309 200933090013220 201033090000299 290320104013309

EM MESA JULGADO: 01/06/2021

Relator

Exmo. Sr. Ministro RIBEIRO DANTAS

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. MÁRIO FERREIRA LEITE

Secretário

Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL

AUTUAÇÃO

AGRAVANTE : JOAO ALIOMAR PEREIRA MALHEIROS

ADVOGADOS : ÉDER ADRIANO NEVES DAVID - BA015325 ANTONIO RODRIGO MACHADO DE SOUSA - DF034921 RAYSSA MARTINS DA SILVA - DF046872

AGRAVANTE : PAULO ALVES DA SILVA

AGRAVANTE : ISMAEL GONCALVES DA SILVA

AGRAVANTE : JOSE ADRIANO ALMEIDA SANTANA

AGRAVANTE : ARISTOBULO OLIVEIRA FERNANDES FILHO

ADVOGADO : JOÃO CARLOS SILVA AGUIAR SORIANO - BA026650

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

CORRÉU : JESUS ANDRADE COSTA

CORRÉU : RICARDO APARECIDO RODRIGUES BARBOSA

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes da Lei de licitações

AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE : JOAO ALIOMAR PEREIRA MALHEIROS

ADVOGADOS : ÉDER ADRIANO NEVES DAVID - BA015325 ANTONIO RODRIGO MACHADO DE SOUSA - DF034921 RAYSSA MARTINS DA SILVA - DF046872

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

INTERES. : PAULO ALVES DA SILVA

INTERES. : ISMAEL GONCALVES DA SILVA

INTERES. : JOSE ADRIANO ALMEIDA SANTANA

INTERES. : ARISTOBULO OLIVEIRA FERNANDES FILHO

ADVOGADO : JOÃO CARLOS SILVA AGUIAR SORIANO - BA026650

CERTIDÃO

Superior Tribunal de Justiça

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"Julgamento adiado por indicação do Sr. Ministro Relator"

Superior Tribunal de Justiça

AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 961.055 - BA

(2016/0202446-0)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

AGRAVANTE : JOAO ALIOMAR PEREIRA MALHEIROS

ADVOGADOS : ÉDER ADRIANO NEVES DAVID - BA015325 ANTONIO RODRIGO MACHADO DE SOUSA - DF034921 RAYSSA MARTINS DA SILVA - DF046872

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

INTERES. : PAULO ALVES DA SILVA

INTERES. : ISMAEL GONCALVES DA SILVA

INTERES. : JOSE ADRIANO ALMEIDA SANTANA

INTERES. : ARISTOBULO OLIVEIRA FERNANDES FILHO

ADVOGADO : JOÃO CARLOS SILVA AGUIAR SORIANO - BA026650

VOTO-VISTA

O EXMO. SR. MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK:

Trata-se de agravo regimental interposto por João Aliomar Pereira Malheiros

contra decisão monocrática de relatoria do eminente Ministro Ribeiro Dantas que não

conheceu dos Agravos em Recurso Especial e Extraordinário, os quais foram

interpostos visando modificar decisão da Presidência do Tribunal Regional Federal da

Primeira Região.

Ambos os recursos foram interpostos nos autos da Apelação Criminal n

00000029-03.2010.4.01.3309/BA e visam atacar acórdão da Terceira Turma do Tribunal

Regional Federal da Primeira Região que negou provimento aos apelos defensivos e

deu parcial provimento ao apelo ministerial para, mantida a condenação pela prática do

crime definido no art. 90 da Lei nº 8.666/93, majorar a pena-base dos acusados, em

acórdão que restou assim ementado:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. FRUSTAR OU FRAUDAR O CARÁTER COMPETITIVO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ART. 90 DA LEI 8.666/93. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONFIGURAÇÃO DO DOLO. DESNECESSIDADE DE

Superior Tribunal de Justiça

PREJUÍZO AO ERÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA AUSENTE. DOSIMETRIA ALTERADA.

1. No crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 é punida a frustração ou fraude do caráter competitivo do procedimento licitatório, mediante acordo ou qualquer outro instrumento para alcançar esse fim.

2. Com apelação da acusação, a contagem do prazo prescricional se regula pela pena em abstrato e não pela pena em concreto aplicada na sentença. Nos termos do art. 109, IV, do Código Penal, o prazo prescricional previsto em abstrato no tipo do art. 90, da Lei nº 8.666/93 é de 8 (oito) anos. Prescrição da pretensão punitiva estatal pela pena em abstrato não consumada.

3. Materialidade e autoria comprovadas.

4. Dolo configurado. Para a configuração do crime do art. 90 da Lei 8.666/1993, não há necessidade do efetivo dano ao erário, basta a prática pelo agente de atos tendentes a frustrar o caráter competitivo da licitação objetivando obter vantagem, como no caso dos autos.

5. Diante do princípio do livre convencimento, previsto no art. 130 do CPC, o magistrado pode considerar desnecessária a produção probatória. Inocorrência de cerceamento de defesa.

6. Dosimetria alterada, nos termos do art. 59 do CP, para majorar pena-base, considerando as circunstâncias desfavoráveis da culpabilidade e das consequências o crime.

7. Apelações dos réus a que se nega provimento e apelação do MPF se dá parcial provimento para majorar a pena-base” (fl. 826).

Foram opostos embargos de declaração, os quais restaram conhecidos e

rejeitados. (fls. 901/907).

Empós, João Aliomar Pereira Malheiros, às fls. 912/928, 956-974, 977/986 e

930/938, interpôs, sucessivamente, Recurso Especial e Recurso Extraordinário,

respectivamente, sede em que alegou que o acórdão recorrido violou os seguintes

dispositivos: art. , LV, da Constituição Federal – CF; art. 175, art. 396-A e art. 409,

todos do Código de Processo Penal; art. 90 e art. 93, ambos da Lei n. 8.666/93, e; art.

59 do Código Penal. Como fundamento articulou: (i) a existência de cerceamento de

defesa; (ii) que não houve demonstração do dolo específico ou de eventual vantagem

obtida pelo recorrente; (iii) que a conduta que lhe é imputada deve ser desclassificada

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para o crime do art. 93 da Lei n. 8.666/1993; e (iv) que a pena deve ser fixada em seu mínimo, na eventualidade de superados os argumentos antecedentes.

Por sua vez, Paulo Alves Da Silva, Ismael Gonçalves Da Silva, José Adriano Almeida Santana E Aristóbulo Oliveira Fernandes Filho protocolizaram Recurso Especial às fls. 848/862, 864/879, 940/954 e 989/1003, tendo suscitado ofensa aos arts. , LV, da Constituição Federal; art. 175, art. 396-A e art. 409, todos do Código de Processo PenalCPP, art. 90 e 93 da Lei 8.666/90 e art. 59 do Código PenalCP, pleiteando suas absolvições por ausência de dolo específico e a redução da pena-base ao mínimo legal.

Com contrarrazões relativas a ambas as peças (fls. 1011/1049), os apelos nobres foram inadmitidos na origem (fls. 1052/1055).

Em seguida foram interpostos Agravos em Recuso Especial sendo que, em juízo de retratação, sua inadmissibilidade foi mantida, tendo sido determinado o encaminhamento dos Agravos a esta Corte Superior.

Na petição de Agravo em Recurso Especial argumenta o Agravante que apresentou concretamente as normas federais que foram afrontadas pelo acórdão impugnado e que não busca reanálise fática, mas sim o reconhecimento dos fundamentos seguintes: cerceamento de defesa; ausência de dolo específico para o crime do art. 90 da Lei n.º 8.666/93 e impossibilidade de condenação com base em dolo genérico, eis que não houve dano ao erário; ausência de fundamentação sobre requerimento de desclassificação. Pugnou seja conhecido e, ao final, provido o Agravo em Recurso Especial, para que seja recebido e processado o Recurso Especial interposto a fim de que seja dado integral provimento à peça com a cassação da decisão do Tribunal a quo.

Juntou-se contraminuta nos Agravos em Recurso Especial (fls. 1136/1139 e 1140/1142).

O pedido de tutela foi indeferido liminarmente às fls. 1179/1180.

Superior Tribunal de Justiça

Com vista dos autos o Ministério Público Federal, às fls. 1176/1177, manifestou-se pela parcial admissão do recurso especial de João Aliomar Pereira Malheiros e não conhecimento do agravo dos demais corréus.

Às fls. 1187/1191 consta decisão não conhecendo dos agravos.

Opostos embargos de declaração, a decisão de fls. 1215/1216 os rejeitou.

Irresignado, João Aliomar Pereira Malheiros interpôs Agravo Regimental, no qual pretende seu provimento a fim de que seja recebido e processado o Agravo em Recurso Especial interposto com a finalidade de ser conhecido e provido o Recurso Especial com a cassação da decisão do Tribunal de origem.

Em sessão de julgamento realizada no dia 11/5/2021, após o voto do Ministro Relator negando provimento ao agravo regimental, pedi vista para melhor exame da matéria.

É o relatório.

Peço vênia para divergir do eminente relator.

Trata-se de agravo regimental interposto por João Aliomar Pereira Malheiros em face de decisão que não conheceu os Agravos em Recurso Especial e em Recurso Extraordinário, os quais visam atacar acórdão da Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região que negou provimento ao recurso de apelação da defesa e deu parcial provimento ao apelo ministerial para, mantida a condenação de primeiro grau pela prática do crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93 (frustrar ou fraudar licitação), majorar a pena.

(i) - Das questões preliminares

De plano, muito embora não aventado de forma explicita, assenta-se que, conforme estabelece o Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, em seu art. 34, XVIII, a, cabe ao relator em decisão monocrática respectivamente, "não conhecer do recurso ou pedido inadmissível, prejudicado ou daquele que não tiver impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida".

Além disso, com base no que dispõe a Súmula n. 568 desta Corte, havendo

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entendimento dominante sobre o tema ao relator é conferida a possibilidade de prover

ou negar provimento ao recurso monocraticamente. Veja-se:

"Súmula 568 - O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema."

Visando identificar estes pontos, transcreve-se a íntegra da decisão recorrida:

“Analiso, incialmente, o agravo de JOÃO ALIOMAR PEREIRA MALHEIROS (e-STJ, fls. 1.062-1.080).

A decisão que inadmitiu o apelo nobre na origem pautou-se nos seguintes fundamentos: (I) inocorrência de violação do art. 619 do CPP; e (II) incidência da Súmula 7/STJ (e-STJ, fls. 1.052-1.053).

No agravo, todavia, a defesa não combate especificamente este último motivo da decisão agravada.

Afinal, sobre a aplicação da Súmula 7/STJ, a agravante traz apenas razões genéricas de inconformismo (limitando-se a afirmar que o recurso especial apontou ofensas à legislação federal), o que não satisfaz a exigência de impugnação específica para viabilizar o conhecimento do agravo. Neste sentido:

'AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 182/STJ. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO SIMPLES NA MODALIDADE TENTADA. MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMA DE FORMA ESPECÍFICA E CONCRETA TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA N. 7 DO STJ. IMPUGNAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 83/STJ. APLICÁVEL AOS RECURSOS INTERPOSTOS COM BASE NA ALÍNEA A DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. UTILIZAÇÃO COMO MEIO PARA ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO INADMITIDO. DESCABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Nas razões do agravo em recurso especial, não foram rebatidos, de modo específico e concreto, os fundamentos da decisão agravada relativos à aplicação das Súmulas n. 7 e 83, ambas do Superior Tribunal de Justiça, atraindo, à espécie,

Documento: 2048525 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 29/06/2021 Página 21 de 12

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a incidência da Súmula n. 182 do Superior Tribunal de Justiça.

2. No tocante à incidência da Súmula n. 7/STJ, a Agravante limitou-se a sustentar, genericamente, que as pretensões elencadas no apelo nobre envolvem mero debate jurídico, não demandando, assim, reexame de provas, sem explicitar, contudo, à luz da tese recursal trazida no recurso especial, de que maneira a análise não dependeria do reexame de provas. Assim, não houve a observância da dialeticidade recursal, motivo pelo qual careceu de pressuposto de admissibilidade, qual seja, a impugnação efetiva e concreta aos fundamentos utilizados para inadmitir o recurso especial, no caso, a incidência da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.

3. De igual modo, não foi demonstrado o desacerto da decisão agravada, indicando eventual superação do entendimento do STJ, no qual a Corte local se orientou ou, ainda, eventual distinção com o caso dos autos.

4. O comando contido na Súmula n. 83/STJ também é aplicável aos recursos interpostos com fulcro na alínea a do permissivo constitucional.

5. Nos termos do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal, o habeas corpus de ofício é deferido por iniciativa dos Tribunais quando detectarem ilegalidade flagrante. Não se presta como meio para que a Defesa obtenha pronunciamento judicial acerca do mérito de recurso que não ultrapassou os requisitos de admissibilidade.

6. Agravo regimental desprovido'.

(AgRg no AREsp 1789363/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 17/02/2021; grifou-se)

'PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. MERA REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS JÁ EXAMINADOS. SÚMULA N. 182/STJ. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. RÉ FLAGRADA COM 2KG DE COCAÍNA NO AEROPORTO INTERNACIONAL DE SÃO

PAULO. PRISÃO PREVENTIVA.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA. RECORRENTE SEM RESIDÊNCIA OU VÍNCULO LABORAL NO BRASIL. MÃE DE 2

Superior Tribunal de Justiça

FILHOS MENORES QUE MORAM COM O PAI NO EXTERIOR (GEÓRGIA). IMPOSSIBILIDADE DA CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR. PORTADORA DE DIABETES. COVID-19. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ART. 28-A DO CPP). PENA MÍNIMA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.

1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão ora agravada atrai a incidência do enunciado sumular n. 182 desta Corte Superior. Como tem reiteradamente decidido esta Corte, os recursos devem impugnar, de maneira específica e pormenorizada, os fundamentos da decisão contra a qual se insurgem, sob pena de vê-los mantidos. Não são suficientes meras alegações genéricas ou à insistência no mérito da controvérsia.

[...]

11. Agravo regimental não conhecido'.

(AgRg no RHC 128.660/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 24/08/2020)

Ademais, em recente julgamento dos EAREsp 746.775/PR, datado de 19/09/2018 e publicado em 30/11/2018, a Corte Especial do STJ manteve o entendimento da necessidade de impugnação específica de todos os fundamentos da decisão agravada, sob pena de incidência da Súmula 182/STJ. Eis a ementa do aresto:

'PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. ART. 544, § 4º, I, DO CPC/1973. ENTENDIMENTO RENOVADO PELO NOVO CPC, ART. 932.

1. No tocante à admissibilidade recursal, é possível ao recorrente a eleição dos fundamentos objeto de sua insurgência, nos termos do art. 514, II, c/c o art. 505 do CPC/1973. Tal premissa, contudo, deve ser afastada quando houver expressa e específica disposição legal em sentido contrário, tal como ocorria quanto ao agravo contra decisão denegatória de admissibilidade do recurso especial, tendo em vista o mandamento insculpido no art. 544, § 4º, I, do CPC, no sentido de que pode o relator 'não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada' - o que foi reiterado pelo novel CPC, em seu art. 932.

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2. A decisão que não admite o recurso especial tem como escopo exclusivo a apreciação dos pressupostos de admissibilidade recursal. Seu dispositivo é único, ainda quando a fundamentação permita concluir pela presença de uma ou de várias causas impeditivas do julgamento do mérito recursal, uma vez que registra, de forma unívoca, apenas a inadmissão do recurso. Não há, pois, capítulos autônomos nesta decisão.

3. A decomposição do provimento judicial em unidades autônomas tem como parâmetro inafastável a sua parte dispositiva, e não a fundamentação como um elemento autônomo em si mesmo, ressoando inequívoco, portanto, que a decisão agravada é incindível e, assim, deve ser impugnada em sua integralidade, nos exatos termos das disposições legais e regimentais.

4. Outrossim, conquanto não seja questão debatida nos autos, cumpre registrar que o posicionamento ora perfilhado encontra exceção na hipótese prevista no art. 1.042, caput, do CPC/2015, que veda o cabimento do agravo contra decisão do Tribunal a quo que inadmitir o recurso especial, com base na aplicação do entendimento consagrado no julgamento de recurso repetitivo, quando então será cabível apenas o agravo interno na Corte de origem, nos termos do art. 1.030, § 2º, do CPC.

5. Embargos de divergência não providos'.

(EAREsp 746.775/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/09/2018, DJe 30/11/2018)

Por conseguinte, a Súmula 182/STJ impede que se passe ao mérito do agravo, o qual não supera o juízo de admissibilidade.

Passo, agora, ao agravo de PAULO ALVES DA SILVA, ISMAEL GONÇALVES DA SILVA, JOSÉ ADRIANO ALMEIDA SANTANA e ARISTÓBULO OLIVEIRA FERNANDES FILHO (e-STJ, fls. 1.094-1.110).

O mesmo enunciado sumular obsta o conhecimento de sua irresignação.

A decisão agravada (e-STJ, fls. 1.054-1.055) pautou-se na incidência da Súmula 7/STJ. O agravo contra ela interposto, entretanto, simplesmente silencia quanto a esta motivação, deixando de impugná-la minimamente e se limitando a repetir os argumentos do recurso especial.

Este proceder viola o princípio da dialeticidade e impede o conhecimento do agravo, nos termos da Súmula 182/STJ. A propósito:

Superior Tribunal de Justiça

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO. EXAME DE OFÍCIO. ART. 61 DO CPP. NÃO IMPLEMENTO DO PRAZO PRESCRICIONAL ENTRE OS MARCOS INTERRUPTIVOS. 2. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO. MARCO INTERRUPTIVO. TESE FIRMADA PELO PLENÁRIO DO STF. HC 176.473/STF. 3. RECURSO ESPECIAL NÃO ADMITIDO. AGRAVO NÃO CONHECIDO. TRÂNSITO EM JULGADO QUE RETROAGE. ARESP 386.266/SP. 4. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A

TODOS FUNDAMENTOS DA

DECISÃO.CORRETA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. 5. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

[...]

4. A decisão agravada não conheceu do agravo em recurso especial, porque o recorrente se limitou a repetir, na íntegra, os termos do recurso especial. Como é de conhecimento, a ausência de impugnação específica e pormenorizada dos fundamentos da decisão que não admite o recurso especial inviabiliza o conhecimento do agravo, por violação do princípio da dialeticidade, uma vez que os fundamentos não impugnados se mantêm. Dessa forma, mostra-se correta a incidência do enunciado n. 182 da Súmula desta Corte, o que impede o provimento ao presente agravo regimental.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 1260918/MA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 19/05/2020).

Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, I, do Regimento Interno do STJ, não conheço dos agravos.” (fls. 1187/1191).

Verifica-se que os agravos não foram conhecidos ao argumento de que não

houve fundamentação articulada e meticulosa, uma a uma, sobre todos os

fundamentos da decisão que não admitiu o recurso especial.

Aliás, de se dizer que a providência adotada encontra assento no que preconiza

o art. 253, parágrafo único, I, do Regimento Interno desta Casa, veja-se:

Superior Tribunal de Justiça

"Art. 253 . O agravo interposto de decisão que não admitiu o recurso especial obedecerá, no Tribunal de origem, às normas da legislação processual vigente.

Parágrafo único. Distribuído o agravo e ouvido, se necessário, o Ministério Público no prazo de cinco dias, o relator poderá:

I – não conhecer do agravo inadmissível, prejudicado ou daquele que não tenha impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida;

II - conhecer do agravo para:

a) não conhecer do recurso especial inadmissível, prejudicado ou daquele que não tenha impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida;

b) negar provimento ao recurso especial que for contrário a tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral, a entendimento firmado em incidente de assunção de competência, a súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou, ainda, a jurisprudência dominante acerca do tema;

c) dar provimento ao recurso especial se o acórdão recorrido for contrário a tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral, a entendimento firmado em incidente de assunção de competência, a súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou, ainda, a jurisprudência dominante acerca do tema.

d) determinar sua autuação como. recurso especial quando não verificada qualquer das hipóteses previstas nas alíneas b e c, observando-se, daí em diante, o procedimento relativo a esse recurso."

Nesse contexto, com a devida vênia ao eminente relator, verifica-se que a

decisão objurgada merece parcial reforma, no tocante ao recurso interposto pelo réu

Aliomar. Isso porque, muito embora tenha procedido percuciente análise do caso,

vislumbra-se a existência de impugnação formal e concreta acerca dos pontos em que

entendeu o agravante haver ferimento da legislação federal, redundando em suficiente

lastro jurídico apto a ensejar o conhecimento do recurso.

A propósito:

Superior Tribunal de Justiça

FRAUDE À LICITAÇÃO. PECULATO. CRIME DO ART. 343 DO CP. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. REFORMA PARCIAL DO ACÓRDÃO ESTADUAL.

1. Quanto à suposta violação do art. 90 da Lei n. 8.6661993, concluindo o Tribunal de origem, com base na análise do arcabouço probatório existente nos autos, acerca da materialidade delitiva e do dolo específico assestados aos recorrentes, a desconstituição do julgado no intuito de abrigar o pleito defensivo absolutório ou de desclassificação do delito não encontra espaço na via eleita, porquanto seria necessário a este Tribunal Superior de Justiça aprofundado revolvimento do contexto fático-probatório, providência incabível em Recurso Especial, conforme já assentado pelo Enunciado n. 7 da Súmula desta Corte (AgRg no AREsp n. 577.270/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 4/5/2018).

2. Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, diversamente do que ocorre com o delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, o art. 90 desta lei não demanda a ocorrência de prejuízo econômico para o poder público, haja vista que o dano se revela pela simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório. De fato, a ideia de vinculação de prejuízo à Administração Pública é irrelevante, na medida em que o crime pode se perfectibilizar mesmo que haja benefício financeiro da Administração Pública. (REsp n. 1.484.415/DF, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 22/2/2016), não havendo falar em necessidade de comprovação de prejuízo à Administração ou mesmo em obtenção de lucro pelos agentes.

3. A elaboração da dosimetria, in casu, obedeceu ao princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, a justificar adequadamente a fixação da pena-base. Dessa forma, a fixação da dosimetria está suficientemente fundamentada, inexistindo flagrante ilegalidade ou teratologia a ser sanada (HC n. 250.601/RJ, Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 14/11/2012).

4. Inexistindo elementos capazes de alterar os fundamentos da decisão agravada, subsiste incólume o entendimento nela firmado, não merecendo prosperar o presente agravo.

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1824310/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe

Superior Tribunal de Justiça

18/6/2020).

Além disso, na esteira do que conjecturou o Ministério Público Federal na

manifestação de fls. 1176/1177, conquanto tempestivos os Agravos interpostos (às fls.

1062/1080 o de João Aliomar Malheiros e às fls. 1094/1110 dos demais corrréus), “(...)

somente o que foi interposto por João Aliomar deve ser conhecido, pois, em relação ao

outro, não houve a impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada,

conforme exige o art. 932, III, do CPC" (fls. 1176/1177).

Assim:

“(...) o agravo interposto por João Aliomar há também de merecer provimento. Uma das questões suscitadas no recurso especial consiste em saber se há necessidade (em tese) de dano efetivo ao erário para a configuração do crime tipificado no art. 90 da Lei de Licitações. O Tribunal de origem entende que 'não há necessidade do efeito dano ao erário', ao passo que o recorrente sustenta o contrário. Trata-se, pois, de questão puramente jurídica, que não demanda o reexame de provas para o seu deslinde.” (fls. 1176/1177)

Neste ponto, colaciona-se a íntegra da decisão que não admitiu o Recurso

Especial:

“Trata-se de recurso especial interposto por JOÃO ALIOMAR PEREIRA MALHEIROS, com fundamento em permissivo constitucional, contra acórdão deste Tribunal que manteve sua condenação pela prática do delito do art. 90 da Lei n. 8666/93.

Sustenta a recorrente, em síntese:

a) cerceamento do seu direito de defesa, já que foi indeferida a realização de perícia em documentos datilografados referidos na denúncia, sob o fundamento de que 'a perícia não seria útil à defesa porque a denúncia não se encontra embasada apenas no argumento das 'semelhanças gráficas', as quais poderiam ser inclusive atestadas ou não a olho nu, porque 'visíveis' (fI. 891).

b) a ausência de dolo específico na obtenção de vantagem, que, segundo afirma, é elemento imprescindível para a configuração da figura delituosa prevista no art. 90 da Lei n. 8666/93 (v. fl. 893).

c) a ausência de análise do pedido de desclassificação do delito pelo qual foi denunciado para o

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delito previsto no art. 93 da Lei n. 8666/93. Alega que, conquanto tenha sido relatado, o pedido deixou de ser apreciado no acórdão e que, mesmo após atacada a omissão, via embargos declaratórios, estes foram rejeitados sob o fundamento deque 'o juiz não é obrigado a examinar e rebater, um a um, os argumentos apresentados pelas partes em suas alegações' (v. fi.895).

Finalmente, aduz que 'houve injusta exasperação, tanto em relação à pena-base, quanto ao acréscimo feito pela continuidade delitiva, bem acima do mínimo legal de1/6, que tomou por base a suposta prática de apenas 3 (três) fatos/delitos' (fi. 898).

Ao que se depreende das razões do recurso especial, sua análise implicaria reexame da matéria fático-probatória da lide, o que encontra óbice no enunciado da Súmula 07/STJ ('A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial').

Nessa mesma linha de raciocínio, entende o Superior Tribunal de Justiça que, quando a alteração das conclusões do acórdão recorrido exigir a reapreciação do acervo fático-probatório da demanda, há a incidência da proibição da Súmula 7/STJ (AgRg no REsp 1399939/MG, Rei. Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 08/05/2014, DJe 14/05/2014; AgRg no AREsp 331.457/MO, Rei. Ministra REGINA HELENA COSTA, QUINTA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 12/05/2014).

Por fim, observo que não se admite o recurso especial pela violação ao art. 619, do CPP, se não apontada a omissão no acórdão recorrido e/ou se o Tribunal decide fundamentadamente a questão posta nos autos. Não há que se confundir a decisão contrária ao interesse da parte com a falta de prestação jurisdicional (AgRg no AREsp 224.31161PR, Rei. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 15/05/2014).

Ante o exposto, não admito o recurso especial.

Intimem-se.” (fls. 1052/1053)

Assim, conhece-se do agravo eis que interposto por João Aliomar Pereira

Malheiros tempestivamente, tendo o Agravante impugnado concretamente todos os

fundamentos da decisão recorrida restando superado o óbice da Súmula n. 182 desta

Corte, razão pela qual passa-se à análise do recurso especial.

(ii) - Do mérito

Superior Tribunal de Justiça

Cuida-se de Agravo em Recurso Especial interposto por João Aliomar Pereira Malheiros, por meio do qual pretende o conhecimento e provimento de Recurso Especial, que foi inadmitido na origem, a fim de ser absolvido da condenação pela prática do delito do art. 90 da Lei n.º 8.666/93.

Prefacialmente, sobreleva ponderar, brevemente, acerca da função precípua do Superior Tribunal de Justiça.

Neste trilhar, considerando que o magistrado da atualidade, modernamente inserido e engajado no contexto sociocultural de sua comunidade assume, ao se deparar com as mais variadas espécies de feitos, o papel de realizar a ordem jurídica, o que faz mediante a investigação da solução mais justa e adequada para cada caso, dando concretude a regras e princípios que compõem o ordenamento jurídico, desponta dessa “(…) criatividade judicial é natural que decorram interpretações conflitantes. O que não é natural, todavia, é que essas decisões conflitantes se cristalizem, ensejando a quebra do princípio da igualdade perante a lei” (ALVIM, Teresa Arruda Alvim, DANTAS, Bruno Dantas. Recurso Especial, Recurso Extraordinário e a Nova Função dos Tribunais Superiores . Parte IV. Recurso Extraordinário e Recurso Especial, núcleo comum. 20 ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 4.3.).

Ao ser decomposto o princípio da legalidade indica que a conduta “(…) dos indivíduos é previamente prejulgada e lhe é dado saber o que pode ou não fazer e as consequências de suas atitudes” (ALVIM, Teresa Arruda Alvim, DANTAS, Bruno Dantas. Recurso Especial, Recurso Extraordinário e a Nova Função dos Tribunais Superiores . Parte IV. Recurso Extraordinário e Recurso Especial, núcleo comum. 20 ed. Revista dos Tribunais, São Paulo). Mas apenas quando aglutinado e bem acompanhado dos princípios da igualdade e da isonomia é que se logra êxito em aproximar a realidade à igualdade processual, na exata medida em que é apenas com previsibilidade e segurança jurídica que quer o brocardo passa a ter concretude.

Ou seja,

Superior Tribunal de Justiça

“Todos são iguais perante a lei – havendo, portanto, previsibilidade e segurança jurídica –, se a lei for compreendida e aplicada da mesma forma para todos. Se assim não for, esvaziam-se por completo o sentido e a razão de ser desses princípios, base do Estado de Direito.

E é a correção de tais distorções que compõe a essência da função uniformizadora dos recursos dirigidos aos tribunais de cúpula. Vale dizer, o que se persegue é a consagração de mecanismo hábil a ensejar que, no curso do processo interpretativo que precede a solução de um conflito levado ao Judiciário, haja a 'prorrogação' da segurança e da estabilidade geradas no momento da edição da lei.

Veja-se bem: não se trata de afirmar que a literalidade da lei deve prevalecer. O que estamos asseverando é que essa função zela pela prevalência da uniformidade interpretativa, que impede ofensas à igualdade e à legalidade, de modo que a lei, que é vocacionada a ter uma única interpretação correta, deve receber sempre, dadas as mesmas condições fáticas relevantes ao julgamento, a mesma interpretação.”

(ALVIM, Teresa Arruda Alvim, DANTAS, Bruno Dantas. Recurso Especial, Recurso Extraordinário e a Nova Função dos Tribunais Superiores . Parte IV. Recurso Extraordinário e Recurso Especial, núcleo comum. 20 ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 4.).

Aliás, dizer que tanto o recurso especial quanto o extraordinário não se destinam

precipuamente à revisão de decisões injustas, “(...) é afirmação que à primeira vista

pode causar espécie, mas que é compreensível, dentro do sistema” (MANCUSO,

Rodolfo de Camargo. Recurso Extraordinário e Recurso Especial. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2015, Capítulo V).

Desta forma, na esteira do que afirma MANCUSO,

“Assim como o STF não é simplesmente mais um Tribunal Superior, e sim a Corte Suprema, encarregada de manter o império e a unidade do direito constitucional, também o recurso extraordinário não configura mais uma possibilidade de impugnação, e sim o remédio de cunho político-constitucional (seus pressupostos não estão na lei processual) que permite ao STF dar cumprimento à elevada missão de guarda da Constituição (CF, art. 102, caput).

Naturalmente, ao aplicar o direito à espécie (Súmula STF 456; RISTJ, art. 257; novo CPC, art. 1.034, caput), a

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Corte também provê sobre o direito subjetivo individual da parte. Isso, todavia, aparece como um efeito 'indireto' ou 'reflexo' da resposta jurisdicional, já que, como antes dito, a finalidade precípua dos recursos excepcionais é a de propiciar aos Tribunais da Federação o zelo pela validade, autoridade, uniformidade interpretativa e, enfim, pela inteireza positiva do direito constitucional, na expressiva locução de Pontes de Miranda, o mesmo se aplicando ao direito federal comum, no âmbito do STJ.

Com efeito, afirma Athos Gusmão Carneiro: 'O recurso especial não foi concebido como instrumento para corrigir erros ou injustiças. Seu destino é garantir a boa aplicação da lei federal e unificar-lhe a interpretação em todo o Brasil. O pressuposto de seu cabimento é a existência de decisão que tenha (CF, art. 105, III): a) contrariado a lei federal ou lhe negado vigência; b) declarado a eficácia de lei ou ato administrativo estadual, impugnado diante da lei federal;65 c) divergido, na interpretação de lei federal, de acórdão formado em outro tribunal. Fora dessas situações, o recurso é incabível. Para que se demonstre o adimplemento de tais requisitos é que se exige o prequestionamento do tema federal' (REsp 225.671, 1.ª T., rel. Min. Gomes de Barros, AC de 11.09.2001).

É dizer: se o recorrente alega que certa normação local em matéria de licitação é injustificadamente restritiva e o alijou da competição, afrontando a garantia constitucional da igualdade e bem assim os princípios que regem a atividade econômica no País (CF, arts. 1.º e 170, IV), e se o STF provê o recurso, significa: a) que a decisão recorrida efetivamente afastou-se das diretrizes constitucionais, na medida em que não se apercebeu de que a inabilitação ou desclassificação do licitante em causa fundara-se em texto afrontoso à CF; b) que, em decorrência, a situação jurídica individual lamentada pelo recorrente fica reparada, restituindo-se as coisas ao status quo ante, na medida em que, pelo efeito substitutivo do recurso (CPC, art. 512; novo CPC, art. 1.008), o acórdão do STF, por assim dizer, tomará o lugar do acórdão reformado. Dito de outro modo: a causa eficiente do provimento do recurso não terá residido na avaliação de que a decisão recorrida fora injusta, e sim nisso que ela se terá baseado em texto legal afrontoso à CF.

Daí não ser errado dizer que através dos recursos excepcionais se faz um controle objetivo de legalidade ou de constitucionalidade das normas e dos atos administrativos ou governamentais. É sob esses parâmetros que se pode dizer que o recurso extraordinário é infenso à simples alegação de injustiça do julgado

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recorrido.

(...)

De modo que o RE e o REsp apresentam uma conotação bifronte: o recorrente, ao acenar com uma violação, pelo julgado recorrido, de um seu direito assegurado constitucionalmente, ou por lei federal, permite ao Tribunal que, em provendo o recurso, resolva a situação jurídica individual, ao tempo em que preserva a integridade da ordem jurídica.

Desse modo, tais recursos permitem à Corte Superior desempenhar, a um tempo, as funções nomofilácica (defesa da ordem normativa) e dialógica (resolução justa do caso concreto).

Todavia, entre essas duas missões, parece-nos prevalecente a que concerne à preservação da inteireza positiva do direito federal – constitucional e comum – e a fixação de sua interpretação (função paradigmática).

No ponto, Athos Gusmão Carneiro: 'O recurso extraordinário, no direito 'brasileiro', sempre foi manifestado como recurso propriamente dito (interposto, portanto, no mesmo processo) e fundado imediatamente no interesse de ordem pública em ver prevalecer a autoridade e a exata aplicação da Constituição e da lei federal; apenas mediatamente visa a tutela do interesse do litigante'.”

(MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso Extraordinário e Recurso Especial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, Capítulo V).

Ademais, fato é que a competência do Superior Tribunal de Justiça não se

resume apenas a conhecer e julgar o Recurso Especial, eis que o leque previsto no art ,

105 da Constituição Federal é consideravelmente mais abrangente, prevendo hipóteses

de competência originária e recursal.

Todavia, muito embora não seja novidade, a umbilical ligação existente entre o

Superior Tribunal de Justiça e o Recurso Especial é a pedra de toque desta dualidade

complementar, emergindo quando se traz à lume as razões pelas quais esta Corte de

Justiça foi criada, isto é, quando se reaviva a sua origem, as razões do seu ser ou, nas

palavras de DANTAS, “(...) o seu ethos, dentro do sistema de administração da Justiça."

(RECENA COSTA, Guilherme. Superior Tribunal de Justiça e recurso especial:

análise da função e reconstrução dogmática . Dissertação (Mestrado em Direito)

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Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2011, p. 2, nota de

rodapé 1).

E esse resgate histórico não é apenas relevante como absolutamente salutar à

correta compreensão da solução jurídica que se está construindo. Assim é que:

“Criado com a promulgação da Constituição, em 5 de outubro de 1988, o STJ viria a ser instalado em 7 de abril do ano seguinte. Reuniu-se para o ato o Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão solene, convocada para esse fim. Com a instalação da nova corte, foi extinto o Tê-Fê-Rê.

O STJ proferiu sua primeira decisao em 24 de abril, duas sema?nas depois de instalado. A Petição 01 em que se pedia medida cautelar em recurso especial foi deferida, sob referendo do colegiado. Seu relator foi o ministro Nilson Naves, na Terceira Turma. O primeiro recurso especial chegaria ao STJ em 22 de maio, relatado por Gueiros Leite.”

(trecho extraído da página institucional do Superior Tribunal de Justiça na internet, localizada na seção em que trata da história desta Corte: www.stj.jus.br/sites/portalp/Institucional/Historia/SurgeoST J)

Inaugurado com a Constituição Federal de 1988 e alocado dentro da novel

estrutura orgânica do Poder Judiciário:

“(...) ficou sob a responsabilidade do STJ o julgamento dos 'recursos especiais'. Conhecidos como REsp, esses processos são uma espécie recursal oriunda do desmembramento do recurso extraordinário, julgado pelo STF. Antes, só existia um recurso julgado pelo STF, o extraordinário, que abrangia as competências hoje divididas entre o extraordinário e o especial. Diante do aumento vertiginoso do número de causas que passaram a chegar ao Supremo, a Constituição de 1988 distribuiu a competência entre o STF e o STJ, sendo que o primeiro seria guardião da Constituição e o segundo, da legislação federal. Então, os recursos excepcionais foram divididos entre as duas cortes, cabendo exclusivamente ao STF o extraordinário e exclusivamente ao STJ o recurso especial.

(...) 'Para a boa compreensão do recurso especial, é importante entender a sua filosofia, a razão da sua existência. A sua função precípua é dar prevalência à tutela de um interesse geral do Estado sobre os interesses dos litigantes. O motivo está, segundo lembra Buzaid, em que o

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erro de fato é menos pernicioso do que o erro de direito. Com efeito, o erro de fato, por achar-se circunscrito a determinada causa, não transcende os seus efeitos, enquanto o erro de direito contagia os demais Juízes, podendo servir de antecedente Judiciário', afirmou o ministro Pádua em obra de 1989.”

(trecho extraído da página institucional do Superior Tribunal de Justiça na internet, localizada na seção em que trata da história desta Corte: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Institucional/Historia/Nasc eoRecurso-Especial).

Feito este breve intróito, passa-se ao caso concreto, sede em que afirma o

recorrente que o acórdão do Tribunal de origem infringiu o disposto no art. 5º, LV, da

Constituição Federal, arts. 175, art. 396-A e art. 409, todos do Código de Processo

Penal, arts. 90 e art. 93 da Lei n. 8.666/90 e art. 59 do Código Penal, além de ter

conferido interpretação divergente da que vem sendo dada em outros tribunais sobre a

matéria posta. Ou seja, alega: (i) que não se evidenciou dolo específico, motivo pelo

qual deve ser desclassificada a condenação do art. 90 para o art. 93, ambos da Lei n.

8.666/93; (ii) que houve cerceamento de defesa com o indeferimento, na origem, de

prova pericial, e; (iii) que houve injusta exasperação da pena quando da realização da

dosimetria.

Sobre o crime de frustração do caráter competitivo de licitação previsto no art. 90

da Lei n. 8.666/93 cita-se a seguinte doutrina:

“7.0 FRUSTRAÇÃO OU FRAUDE DO CARÁTER COMPETITIVO (ART. 90)

7.1. Noção

O delito consiste em: 'Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação', o que poderá ocorrer mediante cláusulas discriminatórias ou ajuste entre os participantes, por exemplo.

7.2. Sujeito Ativo

É crime comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa, funcionário público ou não (STJ, HC 200201750020, Dipp, 5ª T., u., 6.11.03). Admitem-se a coautoria e a participação. O funcionário poderá responder

Documento: 2048525 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 29/06/2021 Página 35 de 12

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também por corrupção ou concussão, caso configuradas as suas elementares.

Em minha posição, o delito é de concurso necessário nas modalidades de ajuste e combinação mas não em caso de adoção de outro expediente, como no caso, abaixo referido, da criação de empresas 'fantasmas'.

Na jurisprudência, já se negou a qualificação de crime de concurso necessário (TRF1, HC 19970100018437-0, Queiroz, 3ª T., u., 3.9.97). Em sentido contrário, afirmando residir aí essência da distinção do crime em comento com aquele do art. 93: TRF4, AC 20007000016661-5, Labarrère, 7ª T., u., 10.5.05.

Já se entendeu não ser suficiente ao oferecimento da denúncia o mero fato de o acusado figurar como diretor da empresa que tomou parte na licitação fraudulenta, sem a indicação do vínculo entre a conduta e o agente (STJ, RHC 19728, Vaz, 5ª T., u., 5.5.09).

7.3. Sujeito Passivo

O ente licitante, bem como o concorrente prejudicado (Pellegrino: 151).

7.4. Tipo Objetivo

Frustrar é fazer malograr, falhar, baldar, de modo que não se alcance o resultado pretendido ou algo não saia como esperado.

Fraudar é enganar, iludir, defraudar ou obter vantagem por meio de fraude ou engano.

A frustração ou fraude poderão ocorrer por meio de ajuste, combinação ou qualquer outro expediente Ajuste tem aqui o sentido de acordo, trato, ou pacto, sendo, na verdade, sinônimo de combinação.

O exemplo poderá ser o ajuste de preços previamente à licitação, de modo a favorecer uma determinada empresa, ou ainda a combinação de modo que uma empresa seja vencedora em determinada licitação, mas perca em outra, sendo em ambas combinados os preços ou outras condições previamente.

Admite-se a interpretação analógica pois qualquer outro expediente, ou seja, qualquer outro recurso ou meio assemelhado ao ajuste ou combinação, poderá dar ensejo à incidência do tipo, como, por exemplo, a revelação dos preços dos demais concorrentes.

Exige-se, no entanto, que a combinação ou o expediente adotados representem frustração do caráter competitivo do procedimento, ou seja, da possibilidade de que seja buscada a proposta mais vantajosa para o poder público, de forma isonômica entre os participantes, o que é da essência da própria ideia de procedimento licitatório. Se a fraude não atenta contra o caráter competitivo do procedimento, o delito será o do art. 93 e não o do art. 90.

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7.4.1. Crime Configurado

Foi reconhecido o crime nos casos assim descritos: a) quando ambos os concorrentes têm conhecimento prévio e mútuo das propostas (TRF2, HC 20040201008340-7, Benedito, 4ª T., u., 10.11.04);

b) de criação e registro de empresas fantasmas, com o fim de participar de certames licitatórios e manipular as licitações (TRF1, AC 20033400018754-6, Olindo, 3ª T., 15.5.07; Trevisan: 22);

c) quando vários empresários do ramo de vigilância se reúnem, em quadrilha, para eliminar a possibilidade de competição (STJ, HC 76687, Vaz, 5ª T., u., 3.2.09);

d) da escolha de modalidade diversa da exigida pela legislação e da falta de publicidade do certame (STF, AP 565, C. Lúcia, Pl., u., 8.8.13; STJ, AGA 983730, Maia, 5ª T., u., 26.3.09; STJ, HC 84320, Og, 6ª T., u., 17.12.09).

7.4.2. Crime não Configurado

Não foi reconhecido o crime:

a) no caso em que o suposto acordo teria decorrido do fato de que nenhuma das empresas da região teria condições de atender à demanda de produtos alimentícios licitados, inexistindo indícios de frustração da competição (TRF1, AC 20024000002187-9, Queiroz, 4ª T., u., 3.10.05);

b) pelo mero 'fato de duas gráficas haverem apresentado suas propostas em momento anterior aos da empresa vencedora não configura, necessariamente, arranjo ou com ajuste tendente à fraude à licitação. Ademais, não houve qualquer notícia nos autos de que impedida a participação de outras empresas no procedimento licitatório, ou de que obstaculizada a realização desse, requisitos necessários, mas não verificados, que impedem a configuração do tipo penal' (TRF4, AC 19990401078551-2, Vladimir, 7ª T., 25.6.02).

7.5. Tipo Subjetivo

É o dolo, acompanhado da finalidade específica de obter, para si ou para terceiro, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Não há forma culposa (TRF4, AC 20047100029546-0, Néfi, 7ª T., u., 8.7.08). Segundo Miranda: 'A adjudicação é o ato pelo qual a autoridade administrativa entrega formalmente o objeto ao vencedor da licitação e o convoca para a assinatura do contrato' (147).

7.6. Consumação

Com o mero ajuste, combinação ou adoção do expediente no procedimento da licitação, independentemente da efetiva adjudicação ou obtenção de vantagem econômica (STJ, AgRg 983730, Maia, 5ª T., u., 26.3.09; TRF1, AC 200342000006590, Clemência, 4ª T., u., 23.8.11; TRF2, AC 200551015237080, Abel, 1ª TE, u.,

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9.2.11; TRF3, AC 0007396 9420094036110, Nekatschalow, 5ª T., u., 25.6.12; TRF4, AC 00005509420074047212, Salise [Conv.], 7ª T., u., 30.1.13), sendo o crime formal, como resulta claro da leitura do tipo, ao afirmar a tipicidade da conduta praticada com o intuito de obter a vantagem.

Desse modo, a anulação do certame não afasta o crime (STJ, RHC, Vaz, 5ª T., u., 6.11.07).

7.7. Distinção

O crime do art. 90 distingue-se daquele do art. 93 porque naquele o meio fraudulento, ainda que distinto do ajuste ou combinação, é assemelhado a este, tendo por fim a frustração do caráter competitivo. Quer dizer, no delito do art. 90, não há, efetivamente, competição, em virtude do ajuste, combinação, ou do uso de meio análogo, enquanto o delito do art. 93 abrange as demais espécies de fraude (TRF4, AC 20007000016661-5, Labarrère, 7ª T., u., 10.5.05).

É de distinguir-se, ainda, o crime do art. 95, no qual a fraude é utilizada para afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, que constitui forma especial em relação aos delitos dos arts. 90 e 93.

7.8. Concurso de Crimes

7.8.1. Concurso Aparente

Se a fraude é concebida com o intuito de possibilitar o desvio da verba pública mediante superfaturamento do contrato (CP, art. 312, caput, segunda figura; DL 201/67, art. , I), resta absorvido o crime do art. 93 da LL (TRF3, AC 20006107000320-9, Cotrim, 2ª T., u., 28.11.06).

7.8.2. Concurso Material

Há concurso material entre o delito do art. 93 da LL e os delitos de corrupção ativa e passiva quando a participação do servidor na fraude, em conluio com o licitante, é antecedida da entrega de vantagem indevida com tal finalidade (TRF4, AC 20020401004954-7, Néfi, 7ª T., u., 19.6.07).

7.8.3. Concurso Formal

É possível o concurso formal entre os delitos dos arts. 90 e 96, I, da LL (STJ, REsp. 131569, Marques [Conv.], 5ª T., 15.8.13).

7.9. Pena

Em caso de tentativa, se a fraude foi descoberta apenas por ocasião da abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas, já próximo da consumação, a redução da pena deve dar-se no mínimo legal de um terço (STJ, HC 86858, Og, 6ª T., u., 18.11.08).”

(BALTAZAR Junior, Jose´ Paulo. Crimes federais . 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 433/435).

Superior Tribunal de Justiça

(i) Da ausência de dolo específico e do pedido de desclassificação da condenação do

art. 90 da Lei n. 8.666/93

Infere-se que, ao contrário do que sustenta o ora agravante, a jurisprudência

desta Corte superior é firme no sentido de que não se exige dolo específico para a

configuração do delito do art. 90 da Lei n. 8.666/93, pois a materialidade delitiva se

perfaz tão somente com a fraude, em razão da natureza formal do delito.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FRAUDE À LICITAÇÃO. QUADRILHA. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO PARA CONFIGURAÇÃO DO DELITO DO ART. 90 DA LEI DE LICITAÇÕES. DESNECESSIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Verificado pelas instâncias ordinárias o ajuste ilícito para a frustração do caráter competitivo da licitação, o crime formal do art. 90 da Lei n. 8.666/1993 está perfeitamente configurado em tese.

2. A decisão que deu provimento ao recurso especial ministerial não reexaminou provas. Cingiu-se a constatar, partindo do contexto fático emoldurado pelo acórdão impugnado, que, como o crime de quadrilha - que tem por objeto jurídico a paz pública - é formal e de perigo abstrato, não exige a lei que se evidencie o perigo, apenas o presume. Assim, a mera possibilidade de causar dano ao objeto jurídico tutelado dispensa resultado naturalístico, visto que a potencialidade de dano da atividade descrita na denúncia é suficiente para caracterizar o crime em questão.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1533488/PB, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 4/2/2019).

Quanto a pretendida desclassificação do crime do art. 90 para aquele previsto no

art. 93, ambos da Lei n. 8.666/93, melhor sorte não lhe socorre, pois a decisão do

Tribunal de Origem, seguindo jurisprudência desta Corte, entendeu que, comprovada

materialidade e autoria e havendo dolo do agente há suficiente lastro para a

condenação, pois"no crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 é punida a frustração

ou fraude do caráter competitivo do procedimento licitatório, mediante acordo ou

Superior Tribunal de Justiça

qualquer outro instrumento para alcançar esse fim"(fl. 901).

Aliás,"(...) para a configuração do crime do art. 90 da Lei 8.666/1993, não há

necessidade do efetivo dano ao erário, basta a prática pelo agente de atos tendentes a

frustrar o caráter competitivo da licitação objetivando obter vantagem, como no caso

dos autos"(fl. 901).

Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE RESPONSABILIDADE DO PREFEITO, FRAUDE À LICITAÇÃO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA (ART. , INCISO I, DO DECRETO-LEI N. 201/1967, ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993 E ART. 288, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INOVAÇÃO DE MATÉRIA. DOSIMETRIA. PENAS-BASE. ARTIGOS 59, 61 E 68 DO CÓDIGO PENAL. AGRAVANTE DO ART. 61, II, G, DO CP. SÚM. 284/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

[...]

3. A fixação da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

[...]

6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg nos EDcl no AREsp 1069353/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 4/11/2019).

E, assim, o requerimento de desclassificação do delito, bem como os

fundamentos que articula João Aliomar Pereira Malheiros acerca de ausência de dolo

específico com o fim de obter vantagem decorrente da dispensa do procedimento

licitatório, não prosperam.

(ii) Do cerceamento de defesa em razão do indeferimento de prova pericial

Afirma o agravante que houve violação do disposto nos artigos 175, art. 396-A e

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art. 409, todos do Código de Processo Penal, ao ser negado o pedido de prova pericial

na origem, o que caracteriza cerceamento de defesa.

Sobre o tema constou na decisão de fls. 811/827 do Tribunal de origem:

"Em relação à prova, considerou o juízo a quo protelatória. Diante do princípio do livre convencimento, previsto no art. 130 do CPC, o magistrado pode considerar desnecessária a produção probatória, sendo-lhe permitido rever seu posicionamento e determinar a realização de outras provas, que entender pertinentes.

(...)

No crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 é punida a frustração ou fraude do caráter competitivo do procedimento licitatório, mediante acordo ou qualquer outro instrumento para alcançar esse fim. A Administração faz a licitação, acredita que está havendo competição, mas os licitantes combinam previamente quem sairá vencedor.

Quanto à apelação de João Aliomar Pereira Malheiros e dos réus Paulo Alves da Silva, Ismael Gonçalves da Silva, Aristóbolo Oliveira Fernandes Filho e José Adriano Almeida Santana, não há falar em inexistência de provas.

O relatório de fiscalização da Controladoria Geral da União evidencia a fraude ao caráter competitivo dos processos licitatórios, na modalidade convite, realizados pelo Município de Calulé/MG. As planilhas comparativas dos preços praticados no certame 033/2002 (fl. 137) em cotejo com a planilha de especificações (fl. 122) demonstra a fraude. É indene de dúvidas a materialidade do delito.

Com efeito, nos certames com finalidade de adquirir material didático e de limpeza, sempre tiveram três pessoas como participantes: Edmilson Coutinho dos Santos, Jener de Souza Novaes e João Neto Ormundo de Caculé, sendo o primeiro vencedor em todas as ocasiões por oferecer o menor preço na integralidade dos itens cotados.

O mesmo ocorreu nos certames com a finalidade de adquirir materiais de construção, nos quais Elaine Cristina Fernandes Rodrigues apresentou o menor preço em todos os itens cotados.

Como fundamentou o Juízo a quo, 'as características fraudulentas saltam aos olhos' e revelam um mesmo padrão em todos os processos. Os demais concorrentes, apesar de desfavorecidos, não impugnaram os certames (fl. 608).

Outrossim, o dolo de fraudar o caráter competitivo do certame está perfeitamente configurado, pois, para que ocorra o crime descrito no art. 90 da Lei 8.666/1993, não há

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necessidade do efetivo dano ao erário. O tipo penal pune a fraude, a má-fé no processo licitatório e, para que se configure, basta a prática pelo agente de atos tendentes a frustrar o caráter competitivo da licitação com o objetivo de obter vantagem, como no caso dos autos.

A fraude, além de prejudicar a Administração, prejudica a livre concorrência e a isonomia entre as partes concorrentes.

Dessa forma, não há falar eu ausência de dolo e de prejuízo ao erário."(fls. 755/758)

Ve-se, pois, que a decisão do Tribunal de origem analisou amiúde o caso

concreto e, dentro dos elementos de prova constantes, na esteira do que orienta o

Superior Tribunal de Justiça, concluiu pela desnecessidade de produção de prova

pericial, arrematando inexistir cerceamento de defesa neste particular.

Cita-se:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. POSSIBILIDADE. SÚMULA 568/STJ. FRAUDE À LICITAÇÃO. CRIME FORMAL. DOSIMETRIA DA PENA-BASE. ADEQUAÇÃO. AGRAVANTE. ART. 12, I, DA LEI 8.137/90. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Conforme entendimento sumulado desta Corte, o relator, sempre que houver entendimento dominante sobre o tema, pode dar ou negar provimento a recurso Conforme jurisprudência pacífica, é manifestamente incabível agravo regimental contra acórdão, decisão colegiada. Súmula 568/STJ.

2. A natureza formal da conduta descrita no art. 90 da Lei 8.666/93 dispensa a demonstração de prejuízo ou dano aos cofres públicos. Basta a comprovação da fraude para se configurar o crime em questão.

3. 'A fixação da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.' (AgRg nos EDcl no AREsp 1069353/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 04/11/2019).

4. Tendo o TRF destacado que determinado agente, na condição de presidente da Comissão do Procedimento Licitatório, dirigiu a atividade dos demais agentes, torna-se

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inviável, nesta instância, sob pena de violação da Súmula 7/STJ, afastar a agravante do art. 62, I, do CP.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1003485/BA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/3/2021).

Afastada, portanto, a alegada violação aos disposto no art. 175, art. 396-A e art.

409, todos do Código de Processo PenalCPP.

(iii) Da fixação da pena.

Alega o agravante, também, que houve violação ao art. 59 do Código Penal com

a exasperação da pena, pelo Tribunal de origem, em confronto com a jurisprudência

desta Corte.

Neste particular, muito embora a condenação do agravante seja pela prática do

delito previsto no art. 90 da Lei n.º 8.666/93, previamente ao enfrentamento da alegada

desproporcionalidade da aplicação da pena e violação ao art. 59 do Código Penal, há

elemento externo, superveniente à prolação da sentença e do acórdão no Tribunal de

Origem, que demanda imediata atenção, consistente na publicação da Lei n.º 14.133,

em 1º de abril de 2021, nova Lei de Licitações.

Transcreve-se a redação do art. 90 da Lei n. 8.666/90:

"Art. 90 . Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: (Revogado pela Lei nº 14.133, de 2021)

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Revogado pela Lei nº 14.133, de 2021)"

Sobre a sanção do art. 90 da Lei n.º 8.666/93, menciona-se:

“As penas cominadas, cumulativamente, para esta infraçãÞo penal saÞo de dois a quatro anos de detençãÞo e multa. A pena aplicada pode ser substituiìda por duas restritivas de direitos ou uma restritiva de direitos e multa (art. 44, § 2o, segunda parte, do CP).”

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(BITENCOURT, Cesar Roberto. Direito penal das licitações, 1ª Edição . São Paulo: Editora Saraiva, 2012. p. 209).

Ocorre que, com a promulgação da Lei n.º 14.133/21, operou-se a revogação do

art. 90 da Lei n.º 8.666/93, cujos efeitos e a entrada em vigor iniciaram com a

publicação do novel texto em 01 de abril de 2021, confira-se:

"Art. 193. Revogam-se:

I - os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei;

II - a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei.

Art. 194. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 1º de abril de 2021; 200º da Independência e 133º da República."

E, muito embora tenha revogado o art. 90 da Lei n. 8.666/93, a Lei n.º 14.133/21,

por meio do disposto no art. 178, inseriu o art. 337-F no Código Penal tipificando a

frustração do caráter competitivo de licitação, com redação que em muito se

assemelha àquela que previa o revogado dispositivo, veja-se:

"Art. 178 . O Título XI da Parte Especial do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), passa a vigorar acrescido do seguinte Capítulo II-B:

'CAPÍTULO II-B

DOS CRIMES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

(...)

Frustração do caráter competitivo de licitação

Art. 337-F. Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.'(...)""

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Assim, consoante transcrição do art. 193 e 194, a Lei n.º 14.133/21 prevê que suas disposições entram em vigor na data da sua publicação, ou seja, 01 de abril de 2021, exatamente a mesma data em que são revogados os artigos 89 a 108 da Lei n.º 8.666/93, que compunham as seções III e IV e tratavam dos crimes, das penas, do processo e do procedimento judicial atinentes às licitações e contratos com a Administração Pública.

Pormenorizadamente, no que importa ao caso, denota-se que a Lei n.º 14.133/21 decreta a revogação do art. 90 da Lei nº 8.666/93 e, de forma simultânea e paralela, realoca a conduta daquele que frustra o caráter competitivo de licitação, consoante art. 337-F do Código Penal, além de recrudescer o tipo penal secundário estabelecendo pena de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de reclusão.

Ocorre que, muito embora pareça simples o silogismo, fato é que na antiga e extinta previsão do art. 90 da Lei n. 8.666/93, em razão da adequação típica da conduta, sua classificação doutrinária e, sobretudo, em razão da pena passível de aplicação ser de detenção de 02 a 04 anos, havia a possibilidade de fixação de regime de cumprimento de pena inicial, na pior das hipóteses, no semiaberto, além de substituição por duas penas restritivas de direitos, o que não mais é possível.

Destarte, identificado o duplo efeito gerado pelo disposto nos artigos 178 e 193, ambos da Lei n.º 14.133/21, no tipo penal do art. 90 da Lei n. 8.666/93, o desafio que se apresenta à solução do caso concreto demanda que se lance mão dos instrumentos que compõem o arcabouço do direito penal.

Ancorado sobre o princípio da legalidade, o artigo primeiro do Código Penal trata da anterioridade da lei, prescrevendo que "Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal".

É a positivação do brocardo latino nullum crimen nulla poena sine lege que advém da da base multifacetária das garantias individuais previstas no art. 5º da Constituição Federal e que limitam o poder punitivo do Estado, consistindo elemento

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essencial do direito penal inserido no contexto do Estado Democrático de Direito.

Assim é que:

"Além de estabelecer a necessidade de previsão legal das condutas proibidas, o princípio da legalidade somente autoriza o Estado a aplicar certas e determinadas penas, em exata consonância com o previsto em lei. (...) As espécies de pena estão previstas no inciso XLVI do art. 5º da CR (privação ou restrição da liberdade, perda de bens, multa, prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos). O quantum é previsto nos respectivos tipos incriminadores, que fixam o mínimo e o máximo de pena aplicáveis.

O princípio da legalidade exige que os delitos e as penas estejam previstos em lei escrita (nullum crimen nulla poena sine lege scripta). Ainda que moral ou socialmente danosas e reprováveis, as condutas não proibidas por lei são consideradas penalmente irrelevantes – o costume somente é fonte de direito penal se favorável ao indivíduo. Da mesma forma, é vedada a imposição de pena não prevista na lei.

Assim, tem-se que a lei, e somente a lei, em sentido formal (criada conforme o procedimento legislativo previsto nos arts. 59 a 69 da CR), pode criar tipos penais e prescrever penas (reserva absoluta de lei). A medida provisória, embora constitucionalmente dotada de força de lei, não pode dispor sobre matéria penal (art. 62, § 1º, I, b, da CF); tampouco a CF permite à lei delegada a criação de proibições e sanções em matéria penal (art. 68, § 1º, II). No Brasil, somente a União – Congresso Nacional – tem competência para legislar em matéria penal e, portanto, definir delitos e penas (art. 22, I, da CF).

Também decorre do princípio da legalidade, bem como da natureza preventiva do Direito, a exigência de que a lei penal seja prévia (nullum crimen nulla poena sine lege praevia). Alguém pode ser punido somente se, no momento da conduta, estiver em vigor uma lei incriminadora. É a legalidade como corolário da segurança jurídica, sendo vedada a aplicação retroativa da lei penal mais gravosa (princípio da anterioridade da lei penal).

(...)

"As proibições penais, bem como as sanções correspondentes, devem ser taxativas, plasmadas em descrições herméticas e claras, que definam, além de qualquer dúvida, a fronteira entre o que é permitido e o que é proibido. Expressões vagas, indeterminadas ou polissêmicas violam a função garantidora da lei e são vedadas (nullum crimen nulla poena sine lege certa), sendo

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vedadas, também, a analogia e a interpretação extensiva, as quais somente podem ser utilizadas em bonam partem (nullum crimen nulla poena sine lege stricta). "

(COSTA, Adjair de A. Cintra (et al.); AZEVEDO, David Teixeira de (org.). Código Penal interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. 11. ed. Santana de Parnaíba [SP]: Manole, 2021, p. 2.).

Nesta toada, não há como aplicar a nova previsão típica para um fato praticado,

em tese, antes de sua vigência, pois seria retroação de legislação em prejuízo do réu, o

que é vedado pelo art. , XL, da Constituição Federal de forma expressa (“a lei penal

não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”).

E não é só, pois a alteração do tipo penal secundário influi também, por certo, no

cômputo dos prazos prescricionais, na espécie da ação penal e, por conseguinte, em

direito fundamental do réu em ser processado em razão de acusação contemporânea e

vigente ao tempo do crime, não a posteriori. É o conhecido brocardo latino tempus regit

actum.

Cuida-se do princípio da aplicação da lei penal no tempo previsto no art. 2º do

Código Penal:

"Lei penal no tempo

Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado."

Sobre o tema da aplicação da lei penal no tempo, onde se identifica até quando

vai ou retroage os efeitos de determinado tipo legal, cita-se:

"A matéria decorre logicamente do princípio da legalidade e tem como regra a prevalência da lei do tempo do fato, ou seja, aplica-se ao fato a lei vigente ao tempo de sua realização (tempus regit actum).

As exceções à regra, manejadas em caso de sucessão de leis, norteiam-se pelas balizas da irretroatividade da lei penal mais gravosa, da retroatividade

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da lei penal mais benéfica (nos termos do art. , XL, da CF: 'a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu') e da ultratividade da lei mais benéfica (que alguns entendem decorrer da própria regra).

O caput do art. 2º contempla o instituto da abolitio criminis. É o caso mais evidente de lei posterior mais benéfica, pois se trata de descriminalização: o ordenamento jurídico deixa de considerar crime determinada conduta, por ab-rogação do preceito penal incriminador anterior.

Ao retroagir, a norma descriminalizadora tem o condão de extinguir a punibilidade (art. 107, III), além de fazer cessar os efeitos da condenação e de sua execução.

A razão de ser do instituto é intuitiva. Se o legislador deixa de considerar determinada conduta como ameaça a bens jurídicos essenciais, passando a entendê-la como não merecedora de sanção criminal, não faz sentido manter-se a execução da pena de quem por tal delito, tipificado por norma agora ab-rogada, fora condenado."

(COSTA, Adjair de A. Cintra (et al.); AZEVEDO, David Teixeira de (org.). Código Penal interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. 11. ed. Santana de Parnaíba [SP]: Manole, 2021, p. 4).

Ademais:

O parágrafo único traz o princípio da retroatividade da lei mais benéfica (lex mitior), o qual norteia a solução dos conflitos de lei penal no tempo.

Enquanto a lei mais gravosa (lex gravior) somente se aplica aos fatos praticados durante a sua vigência, a lex mitior tem sua eficácia estendida a fatos praticados antes de sua entrada em vigor.

A retroatividade da lex mitior alcança até mesmo a sentença já transitada em julgado, o que de forma alguma viola o sentido da norma contida no inciso XXXVI do art. 5º da CR: 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'. A segurança jurídica é direito fundamental do cidadão, de forma que a coisa julgada é imutável somente para protegê-lo de alterações mais gravosas a uma situação definitivamente julgada.

Da mesma forma, a extração constitucional do princípio da retroatividade da lei mais benéfica (art. 5º, XL) impõe a desconsideração de eventual vacatio legis prevista pela lex mitior, ensejando a sua aplicação imediata. (...)

A redação deste parágrafo, ao definir a lex melius de maneira ampla – a lei 'que de qualquer modo favorecer o agente' –, acaba por suscitar algumas questões.

(...)

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Denomina-se lei intermediária aquela cuja vigência tem início após a prática do fato e cessa antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Se for mais favorável ao réu, deve ser aplicada, verificando-se, nesse caso, além do fenômeno da retroatividade – já que não vigente no momento do fato –, o da ultra-atividade da lei mais benéfica – eis que não mais vigente quando aplicada."

(COSTA, Adjair de A. Cintra (et al.); AZEVEDO, David Teixeira de (org.). Código Penal interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. 11. ed. Santana de Parnaíba [SP]: Manole, 2021, p. 5.).

Mutatis mutandis, fazendo o comparativo entre o aparente conflito de normas

existente entre o agora revogado art. 90 da Lei n. 8.666/93 e o art. 1.º do Decreto-lei n.

201/67, ponderou BITTENCOURT:

“Confrontando-se, enfim, os tipos penais de 'frustrar ou fraudar o procedimento licitatório' (art. 90 da Lei n. 8.666/93) e 'desvio de bens ou rendas públicas' do Município (art. 1o, I e XI, Decreto-Lei n. 201/67), poder-se-ia invocar, aparentemente, o princípio da consunção (absorção). No entanto, não se pode esquecer, como jaì destacamos, que o princípio da especialidade eì o principal meio interpretativo do aparente conflito de leis, ficando os demais – subsidiariedade e consunção – como 'soldados de reserva', que somente serão chamados quando o princípio reitor, qual seja, o da especialidade, não conseguir solucionar referido conflito.

Pode-se invocar, para melhor demonstrarmos a presença da especialidade no art. 90 da Lei das LicitaçõÞes, comparado com o disposto no art. 1o, I, do Decreto-Lei n. 201/67, aquela figura de dois círculos concêntricos: (1) um menor, a infração licitatória (art. 90), mais concentrada de exigências, maiores detalhes, com elementares especiais normativas e subjetivas (que diríamos especializantes), limitadoras e individualizadoras da conduta proibida, como exige o princípio da tipicidade estrita; (2) outro maior, o ilícito da responsabilidade de prefeitos, uma lei mais abrangente, genérica sobre a temática, onde cabe a responsabilidade de prefeitos, em todas as searas, e não apenas relativa a licitações, e, particularmente, as infrações descritas no art. 1.º, I, um tipo penal absurdamente aberto (de questionável constitucionalidade), com menores exigências para sua configuração (ou seja, sem aqueles fatores especializantes). O ilícito situado dentro do círculo menor, quando praticado por prefeitos – crime licitatório –, não pode

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deixar de estar também dentro do maior – responsabilidade de prefeitos – porque se localiza em uma área física comum aos dois círculos, que possuem o mesmo centro; no entanto, não ocorre o mesmo com o ilícito situado dentro do círculo maior – responsabilidade de prefeitos e vereadores –, cujo espaço periférico, muito mais abrangente, sem nenhum caráter especializante, extrapola o âmbito do ilícito licitatório, que eì concentrado de elementares típicas especiais, que restringem seu alcance normativo, especializando seu cometimento.

(...) Contudo, em se tratando de responsabilidade penal, não se pode perder de vista que diversos princípios e institutos contidos tanto na Constituição Federal quanto na Parte Geral do Código Penal regulam a aplicação das sanções criminais. Por exemplo, o princípio do ne bis in idem, ou da proibição da dupla incriminação, que não permite a imposição de duas sanções penais para o mesmo fato objeto de repressão.

(...) Em outros termos, caracterizada conduta delituosa no bojo de licitação, seja ela qual for, devem incidir na hipótese as figuras típicas previstas na respectiva lei de regência, sempre que existir a possibilidade de aplicação tanto de dispositivo da Lei n. 8.666/93 quanto de outra norma sobre o mesmo tema, principalmente quando aquela também eì cronologicamente posterior a esta, sob pena de violentar o princípio da especialidade.

(...) Frise-se que a figura do art. , I, do Decreto-lei n. 201/67 eì plenamente aplicável a outras tantas situações em que o patrimônio municipal eì dilapidado pelo Administrador Municipal em proveito próprio ou alheio. No entanto, quando isto se der no âmbito de procedimento licitatório, tal como na aplicação do crime de frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório, no qual consta expressamente 'vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação', a incidência daquela norma eì afastada por esta.

A parte final do art. 90 jáì prevê a vantagem como elemento do tipo, ainda que não seja essencial para a sua configuração. Encarar a obtenção de vantagem econômica, seja em proveito próprio, seja em proveito de terceiro, como elemento constitutivo, porém não essencial, do tipo previsto no art. 90, eì posição aceita pela doutrina e jurisprudência majoritárias sobre crimes licitatórios. Como analisamos acima, caso exista tal benefício, representaria o exaurimento da conduta típica. Haì, no entanto, quem sustente ser crucial a existência de um prejuízo efetivamente econômico para configuração também do tipo

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previsto no art. 90, como eì o caso de Paulo Joseì da Costa Jr: 'Sem essa tendência interna transcendente, e obtenção de uma vantagem econômica com a adjudicação, não se perfaz o crime. Desse modo, fraudar a licitação para que determinada empresa venha a vencê-la, com o mero intuito de promovê-la, ausente a vantagem pecuniária, não tipifica o crime'.

Concluindo, com o devido respeito ao entendimento contrário, quer nos parecer que a adoção dos princípios reitores do conflito aparente de normas não nos deixa outro caminho a não ser sustentar a aplicação da Lei n. 8.666/93, afastando, assim, o Decreto-Lei n. 201/97, que embora se apresente como norma especial perante o Código Penal, reveste de características de geralidade (ou generalidade) frente aÌ Lei n. 8.666/93, a qual disciplina especificamente a matéria licitatória, nos âmbitos federal, estadual e municipal. Logo, esta eì verdadeiramente não sóì norma especial disciplinadora de toda a matéria administrativa, cível e criminal relativa- mente às licitações públicas, como também norma complementadora do art. 37, XXI, da CF, assumindo a natureza de uma espécie sui generis de 'lei delegada'.”

(BITENCOURT, Cezar Roberto. Direito penal das licitações , 1ª Edição. Editora Saraiva, 2012, p. 119/126.

Por conseguinte, diante da conclusão que se alcançou, prejudicada a análise

acerca das ventiladas violações ao disposto no art. 59 do Código Penal e nos arts. 175,

art. 396-A e art. 409, todos do Código de Processo Penal.

Ante o exposto, pedindo vênia ao eminente relator, voto pelo provimento do

agravo regimental nos termos da fundamentação, para reformar em parte a decisão

recorrida a fim de conhecer do agravo de fls. 1094/1110 interposto por João Aliomar

Pereira Malheiros, vez que presente a impugnação formal e concreta acerca dos pontos

em que houve ferimento da legislação federal e, com fundamento no art. 5º, XL, da

Constituição Federal c/c art. 2.º do Código Penal, dar provimento ao recurso especial

para cassar o acórdão recorrido e absolver o recorrente do delito contido no art. 90 da

Lei n. 8.666/93, com fulcro no artigo 386, VI, do Código de Processo Penal.

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUINTA TURMA

AgRg nos EDcl no

Número Registro: 2016/0202446-0 PROCESSO ELETRÔNICO AREsp 961.055 / BA

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 00000290320104013309 200933090013220 201033090000299 290320104013309

EM MESA JULGADO: 08/06/2021

Relator

Exmo. Sr. Ministro RIBEIRO DANTAS

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK

Subprocuradora-Geral da República

Exma. Sra. Dra. MÔNICA NICIDA GARCIA

Secretário

Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL

AUTUAÇÃO

AGRAVANTE : JOAO ALIOMAR PEREIRA MALHEIROS

ADVOGADOS : ÉDER ADRIANO NEVES DAVID - BA015325 ANTONIO RODRIGO MACHADO DE SOUSA - DF034921 RAYSSA MARTINS DA SILVA - DF046872

AGRAVANTE : PAULO ALVES DA SILVA

AGRAVANTE : ISMAEL GONCALVES DA SILVA

AGRAVANTE : JOSE ADRIANO ALMEIDA SANTANA

AGRAVANTE : ARISTOBULO OLIVEIRA FERNANDES FILHO

ADVOGADO : JOÃO CARLOS SILVA AGUIAR SORIANO - BA026650

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

CORRÉU : JESUS ANDRADE COSTA

CORRÉU : RICARDO APARECIDO RODRIGUES BARBOSA

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes da Lei de licitações

AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE : JOAO ALIOMAR PEREIRA MALHEIROS

ADVOGADOS : ÉDER ADRIANO NEVES DAVID - BA015325 ANTONIO RODRIGO MACHADO DE SOUSA - DF034921 RAYSSA MARTINS DA SILVA - DF046872

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

INTERES. : PAULO ALVES DA SILVA

INTERES. : ISMAEL GONCALVES DA SILVA

INTERES. : JOSE ADRIANO ALMEIDA SANTANA

INTERES. : ARISTOBULO OLIVEIRA FERNANDES FILHO

ADVOGADO : JOÃO CARLOS SILVA AGUIAR SORIANO - BA026650

CERTIDÃO

Superior Tribunal de Justiça

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"Após o voto do Sr. Ministro Relator negando provimento ao gravo regimental e o voto-vista divergente do Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik dando provimento ao agravo, pediu vista (coletiva) o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca."

Aguarda o Sr. Ministro João Otávio de Noronha.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUINTA TURMA

AgRg nos EDcl no

Número Registro: 2016/0202446-0 PROCESSO ELETRÔNICO AREsp 961.055 / BA

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 00000290320104013309 200933090013220 201033090000299 290320104013309

EM MESA JULGADO: 22/06/2021

Relator

Exmo. Sr. Ministro RIBEIRO DANTAS

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. ROBERTO DOS SANTOS FERREIRA

Secretário

Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL

AUTUAÇÃO

AGRAVANTE : JOAO ALIOMAR PEREIRA MALHEIROS

ADVOGADOS : ÉDER ADRIANO NEVES DAVID - BA015325 ANTONIO RODRIGO MACHADO DE SOUSA - DF034921 RAYSSA MARTINS DA SILVA - DF046872

AGRAVANTE : PAULO ALVES DA SILVA

AGRAVANTE : ISMAEL GONCALVES DA SILVA

AGRAVANTE : JOSE ADRIANO ALMEIDA SANTANA

AGRAVANTE : ARISTOBULO OLIVEIRA FERNANDES FILHO

ADVOGADO : JOÃO CARLOS SILVA AGUIAR SORIANO - BA026650

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

CORRÉU : JESUS ANDRADE COSTA

CORRÉU : RICARDO APARECIDO RODRIGUES BARBOSA

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes da Lei de licitações

AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE : JOAO ALIOMAR PEREIRA MALHEIROS

ADVOGADOS : ÉDER ADRIANO NEVES DAVID - BA015325 ANTONIO RODRIGO MACHADO DE SOUSA - DF034921 RAYSSA MARTINS DA SILVA - DF046872

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

INTERES. : PAULO ALVES DA SILVA

INTERES. : ISMAEL GONCALVES DA SILVA

INTERES. : JOSE ADRIANO ALMEIDA SANTANA

INTERES. : ARISTOBULO OLIVEIRA FERNANDES FILHO

ADVOGADO : JOÃO CARLOS SILVA AGUIAR SORIANO - BA026650

CERTIDÃO

Superior Tribunal de Justiça

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"Prosseguindo no julgamento, a Turma, por maioria, negou provimento ao agravo regimental."

Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

Votou vencido o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik (voto-vista).

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.

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AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 961.055 - BA

(2016/0202446-0)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

AGRAVANTE : JOAO ALIOMAR PEREIRA MALHEIROS

ADVOGADOS : ÉDER ADRIANO NEVES DAVID - BA015325 ANTONIO RODRIGO MACHADO DE SOUSA - DF034921 RAYSSA MARTINS DA SILVA - DF046872

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

INTERES. : PAULO ALVES DA SILVA

INTERES. : ISMAEL GONCALVES DA SILVA

INTERES. : JOSE ADRIANO ALMEIDA SANTANA

INTERES. : ARISTOBULO OLIVEIRA FERNANDES FILHO

ADVOGADO : JOÃO CARLOS SILVA AGUIAR SORIANO - BA026650

VOTO-VISTA

O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA:

Cuida-se de agravo regimental interposto por JOÃO ALIOMAR PEREIRA

MALHEIROS em face de decisão monocrática prolatada em sede de AREsp, em virtude de

decisão que, na Corte de origem, obstou a tramitação dos Recursos Especial e Extraordinário

interpostos, que visavam a atacar acórdão da Terceira Turma do Tribunal Regional da

Primeira Região.

Em sede de apelação, o TRF - 1ª Região negou provimento ao recurso da

defesa e deu parcial provimento ao recurso ministerial, mantendo a condenação de primeira

instância pela prática do crime do art. 90 da Lei n. 8.666/1993 (frustrar ou fraudar licitação),

majorando a respectiva pena.

Nas razões de Agravo em Recurso Especial, argumenta o recorrente, em

síntese, que impugnou especificamente as normas federais que entende afrontadas pelo

acórdão impugnado e que não busca reanálise fática, mas sim reconhecimento de ocorrência

de cerceamento de defesa; ausência de reconhecimento de dolo específico em relação ao

cometimento do crime tipificado no art. 90 da Lei n. 8.666/1993 e consequente impossbilidade

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de condenação com fulcro em dolo genérico, na medida em que não restou configurado dano ao erário; por fim, alega ausência de fundamentação sobre requerimento de desclassificação. Pugna pelo provimento do Agravo, de modo a que seja recebido e processado o Recurso Especial interposto, cassando-se a decisão atacada.

Decisão não conhecendo dos agravos às e-STJ fls. 1187/1191. Embargos de declaração rejeitados às e-STJ 1215/1216.

Em sessão realizada em 11/05/2021, o ilustre Ministro Relator Ribeiro Dantas negou provimento ao presente agravo regimental, apontando para o óbice contido na Súmula 182 do STJ.

Em seguida, pediu vista o Eminente Ministro Joel Ilan Paciornk. Em seu voto, em sessão realizada em 08/06/2021, sua Excelência divergiu do Relator, para, concluindo pela reforma parcial da decisão recorrida, conhecer do agravo interposto por João Aliomar Pereira Malheiros, com fundamento no art. , XL da Constituição Federal c/c art. 2º do Código Penal e, em seguida, dar provimento ao recurso especial para cassar o acórdão recorrido e absolver o recorrente do delito contido no art. 90 da Lei n. 8.666/1993, com fundamento no art. 386, VI do CPP.

Pedi vista dos autos para melhor exame da matéria.

É o breve relatório.

Acompanho o ilustre Ministro Relator.

O Recurso Especial foi inadmitido na origem em face da inocorrência de ofensa ao art. 619 do CPP e do óbice da Súmula n. 7 do STJ.

No que concerne especificamente ao teor da Súmula n. 07/STJ, como bem asseverado pelo ilustre Relator, no caso, a defesa limitou-se a reiterar a argumentação expendida no Especial, afirmando, ainda, que a matéria prescinde do exame do material fático-probatório.

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O próprio conteúdo das matérias aventadas no Recurso Especial, contudo, caminham em sentido contrário. Vale conferir: i) alegado cerceamento do seu direito de defesa, já que restou indeferida a realização de perícia em documentos; ii) ausência de dolo específico na obtenção de vantagem, que segundo afirma, é elemento imprescindível, para configuração da figura delituosa prevista no art. 90 da Lei n. 8.666/93; iii) a ausência de análise do pedido de desclassificação do delito pelo qual foi denunciado para o delito previsto para o delito previsto no art. 93 da Lei n. 8.666/93; iv) alegação de que houve injusta exasperação, tanto em relação à pena base, quanto no que concerne ao acréscimo feito pela continuidade delitiva, bem como acima do mínimo legal de 1/6, que tomou por base a suposta prática de apenas 3 (três) fatos/delitos.

Ora, como tem reiteradamente decidido esta Corte, os recursos devem impugnar, de maneira específica e pormenorizada, os fundamentos da decisão contra a qual se insurgem, sob pena de vê-los mantidos (Súmula 182 do STJ). Não são suficientes meras alegações genéricas sobre as razões que levaram à inadmissão do agravo ou do recurso especial ou a insistência no mérito da controvérsia.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ENUNCIADO N. 182 DA SÚMULA DO STJ. INSURGÊNCIA NÃO CONHECIDA.

1. No caso dos autos, enquanto a decisão de inadmissibilidade assentou a impossibilidade de análise de matéria constitucional na via especial e os óbices das Súmulas n. 7 e 83/STJ, no agravo em recurso especial a defesa limitou-se a repetir os fundamentos apresentados no apelo nobre, deixando de mencionar a impossibilidade de análise de matéria constitucional na via especial e a harmonia da decisão recorrida com a jurisprudência deste Sodalício.

2. Deixando a parte agravante de impugnar especificamente os fundamentos da decisão agravada, é de se aplicar o enunciado n. 182 da Súmula do STJ.

[...] 2. Agravo não conhecido. (AgRg no AREsp 1260812/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018).

Documento: 2048525 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 29/06/2021 Página 58 de 12

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AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO. ART. 28 DA LEI 11.340/2006. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTES DA CONFISSÃO E DA MENORIDADE RELATIVA. SÚMULA 231/STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA.

I - Os agravantes deixaram de enfrentar todos os fundamentos constantes das decisões agravadas, em especial: inviabilidade de se analisar questões constitucionais em sede de recurso especial e incidência da Súmula 231/STJ a impossibilitar a fixação da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase.

II - Incide, pois, ao caso o enunciado da Súmula nº 182 desta Corte Superior de Justiça, in verbis: "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada." Agravo regimental não conhecido. (AgRg nos EDcl no AREsp 620.649/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 14/03/2018).

No que tange à alegada violação ao art. 619 do CPP, é necessário

demonstrar que o acórdão embargado padece de um dos vícios listados na mencionada

norma, quais sejam, ambiguidade, obscuridade, contradição e omissão, e que o Tribunal de

origem, embora instado a se manifestar, tenha mantido o vício, situação não vislumbrada na

hipótese.

Assevero, nesse ponto, por oportuno, que o voto divergente fundou-se,

para entender pelo provimento do agravo regimental de João Aliomar Malheiros, em trecho do

parecer ministerial de fls. (e-STJ fls. 1176/1177), verbis:

"(...)

Ambos os agravos são tempestivos. Porém, somente o que foi interposto por João Aliomar deve ser conhecido, pois, em relação ao outro, não houve a impugnação específica dos

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fundamentos da decisão agravada, conforme exige o art. 932,III, do CPC.

5. E o agravo interposto por João Aliomar há também de merecer provimento. Uma das questões suscitadas no recurso

especial consiste em saber se há necessidade (em tese) de dano efetivo ao erário para a configuração do crime tipificado no art. 90 da Lei de Licitações. O Tribunal de origem entende que “não há necessidade do efetivo dano ao erário”, ao passo que o recorrente sustenta o contrário. Trata-se, pois, de questão puramente jurídica, que não demanda o reexame de provas para o seu deslinde." (grifei)

De fato, o aspecto apontado, sem dúvida, serviria para, eventualmente, e tão somente na referida extensão, afastar o óbice da Súmula n. 07/STJ mencionado acima, levando ao conhecimento de matéria de mérito do Recurso Especial. Ocorre que, ao contrário do que restou asseverado no respeitável voto, em nenhum momento o recurso interposto teve como fundamento a discussão acerca da necessidade ou não de dano ao erário para a caracterização do tipo penal estatuído no art. 90 da Lei n. 8.666/1990, limitando-se a levantar, sobre o tema, argumentos acerca da ausência de dolo específico na obtenção de vantagem, que segundo afirma, é elemento imprescindível, para configuração da figura delituosa prevista no art. 90 da Lei n. 8.666/1993; bem como da ausência de análise do pedido de desclassificação do delito pelo qual foi denunciado para o delito previsto para o delito previsto no art. 93 da Lei n. 8.666/1993; que com aquele primeiro aspecto não se confundem, razão pela qual, não poderia ter sido levado em conta para o desiderato de enfrentamento do mérito do Recurso Especial em sede de AREsp.

Pelas razões apontadas, pedindo vênia ao ilustre Ministro prolator do Voto divergente, acompanho o eminente Relator na negativa de provimento ao Agravo Regimental.

Observo, neste momento, todavia, no que diz respeito mais de perto à questão de cunho meritório, ter o Ministro Joel Ilan Paciornik adentrado matéria até então não debatida nos autos, concernente à inovação trazida pela recente Lei de Licitações (Lei n. 14.133/2021), situação que, no seu entender, teria levado a uma novatio legis in pejus apta a

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ensejar a absolvição do recorrente, conforme consta do dispositivo de seu voto.

Não obstante entenda que, com todas as vênias, tal aspecto não possa ser apreciado de ofício em sede de AREsp, ante as especificidade e estreiteza de referido recurso, o debate trazido pelo Ministro e a eventual ocorrência de ilegalidade, apta a ensejar eventual concessão de habeas corpus, de ofício, me levam à reflexão acerca do tema, ainda, que, de forma perfunctória.

O artigo 337-F do CP, com a redação trazida pela Nova Lei de Licitações (Lei n. 14.133/2021), traz o tipo penal de frustração do caráter competitivo de licitação:

Art. 337-F. Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.

A conduta estava incriminada no artigo 90 da Lei n. 8.666/1993:

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa

Do cotejo entre as redações acima transcritas, percebe-se que o preceito primário passou simplesmente por uma reorganização, sem modificações substanciais, aptas a alterar a situação do agravante.

A consequência da alteração mencionada, em relação à descrição do tipo, é para o agravante tão somente de ordem formal, não sendo suficiente a conduzir a uma abolitio criminis ou absolvição decorrente de ulterior lei penal mais gravosa, na medida em que se limitou a suprimir a expressão “mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente”. O crime remanesce, nessa esteira, com suas características substanciais gerais objetivas e subjetivas inalteradas, de delito doloso, de forma livre, comissivo, unissubjetivo e plurissubsistente, admitindo a modalidade tentada, visando a frustração do caráter competitivo

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do processo licitatório, sem modificação substancial na descrição típica, vale repisar.

Em relação ao preceito secundário, qual seja, a sanção penal, a pena era de detenção, de 2 a 4 anos, e multa e passou a ser de 4 a 8 anos de reclusão e multa, o que representa o dobro da pena anterior, além da modificação da espécie de pena para reclusão, com possibilidade de regime inicial fechado. Tal modificação, de fato, agravaria a situação do réu e não lhe poderia ser aplicada. De tal hipótese, contudo, nos autos não se cogitou, tendo a sua condenação e respectiva dosimetria sido realizada em conformidade com a redação então vigente do art. 90 da Lei n. 8.666/1993.

Destarte, não se vislumbram reparos a serem feitos em face do advento da nova Lei de Licitações (Lei n. 14.133/2021), que trouxe nova redação ao art. 337-F do CP, modificando o art. 90 da Lei n. 90 da Lei n. 8.666/1993.

Diante do exposto, pedindo vênia ao ilustre Ministro prolator do voto-divergente, acompanho o Relator, negando provimento ao Agravo Regimental. Em relação à matéria concernente a incidência da nova Lei de Licitações (Lei n. 14.133/2021), que trouxe nova redação ao art. 337-F do CP, modificando o art. 90 da Lei n. 90 da Lei n. 8.666/1993, na hipótese dos autos, não reconheço constrangimento ilegal apto a justificar a concessão de ordem, de ofício, em habeas corpus, única forma de se apreciar a questão, no meu entender, neste processo.

É como voto.

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