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4 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

RMS 66447 MG 2021/0140254-0

Publicação

DJ 01/07/2021

Relator

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RMS_66447_4079c.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 66447 - MG (2021/0140254-0)

RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

RECORRENTE : SIMONE RIBEIRO TEIXEIRA BRAGA

ADVOGADOS : JULIANA MARA PORFÍRIO GOMES - MG072949 ALBERTO DAVID JARDIM DECAT JÚNIOR - MG081723

RECORRIDO : ESTADO DE MINAS GERAIS

PROCURADOR : LEONARDO BRUNO MARINHO VIDIGAL - MG072327

DECISÃO

Trata-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, interposto por

SIMONE RIBEIRO TEIXEIRA BRAGA, em 24/02/2021, com fundamento no art.

105, II, b , da Constituição Federal, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA

DO ESTADO DE MINAS GERAIS, que denegou a segurança postulada pela

parte ora recorrente, nos termos da seguinte ementa:

"MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO – ATO DE ÓRGÃO COLEGIADO – LEGITIMIDADE PASSIVA – AUTORIDADE COATORA – PRESIDENTE DO ÓRGÃO – SUPERIOR HIERÁRQUICO – INCLUSÃO – IMPOSSIBILIDADE – TEORIA DA ENCAMPAÇÃO – INAPLICABILIDADE SE HOUVER MUDANÇA DE COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO – DIREITO ADMINISTRATIVO – SERVIDOR ESTADUAL – AFASTAMENTO – COVID-19 – COMPENSAÇÃO COMPULSÓRIA COM FÉRIAS-PRÊMIO – DELIBERAÇÃO COMITÊ EXTRAORDINÁRIO COVID-19 Nº 02/2020 – NORMA DE EFEITOS GERAIS – EQUIPARAÇÃO A LEI EM TESE – DESCABIMENTO DA AÇÃO MANDAMENTAL.

- Tratando-se de ação mandamental impetrada contra ato administrativo praticado por órgão colegiado, a legitimidade para compor o polo passivo, na condição de autoridade coatora, é do respectivo Presidente.

- Não se aplica a teoria da encampação nas hipóteses em que a substituição do subordinado que praticou o ato pelo superior hierárquico implique modificação da competência para processamento e julgamento da ação mandamental, motivo pelo qual o Secretário de Estado não pode ser indicado como autoridade coatora em ação mandamental impetrada contra ato de Subsecretário.

- A Deliberação do Comitê Extraordinário COVID/19 nº 02/2020, no que se refere ao disposto em seu art. 5º, tem caráter genérico, abstrato e impessoal, analogamente à lei em tese, pelo que não se mostra cabível a impetração da segurança para impugnação das normas nela contidas (Súmula 266 do STF).

V. V. P.

- Nos termos do artigo 1º da Lei nº 12.016/09, conceder-se-á Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por Habeas

Corpus ou Habeas Data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. A autoridade impetrada deverá ser aquela que, além de estar exercendo parcela do Poder Público, detém competência para corrigir eventual ilegalidade no ato praticado. A instituição do Comitê Gestor do Plano de Prevenção e Contingenciamento em Saúde do COVID-19 -Comitê Extraordinário COVID-19, bem como a indicação de seus membros, foi realizada pelo Governador do Estado, sendo ele a autoridade competente para corrigir eventual ilegalidade dos atos praticados" (fl. 169e).

Nas razões do Recurso Ordinário, a parte ora recorrente sustenta, em

síntese, o equívoco do acórdão regional e, consequentemente, a ilegalidade do

ato apontado como coator, na medida em que:

"DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE PLANEJAMENTO E GESTÃO

(...)

Ora, o Secretário de Estado de Planejamento e Gestão é quem faz parte do referido comitê, e não a Subsecretária! Por óbvio a ordem foi emanada do Secretário, sendo cumprida por seu inferior (mero executor). Por certo não detém autoridade a Sra. Subsecretária para 'corrigir eventual ilegalidade do ato praticado'.

(...)

No caso em testilha, quem responde pela Orientação de Serviço SEPLAG/SUGESP nº 02/2020? Quem detêm autoridade para corrigir o ato ilegal praticado? A resposta aos dois questionamentos aponta para o Secretário de Estado e não para a Subsecretária.

Através de uma análise superficial da inicial e das provas apresentadas, percebe-se que a impetrante questiona a Deliberação do Comitê Extraordinário Covid-19 nº 02/2020, cujo presidente é o Sr. Secretário de Estado de Saúde, bem como a Orientação de Serviço SEPLAG/SUGESP nº 02/2020, que, como sugerido pela própria nomenclatura, foi ordenada pelo Sr. Secretário de Estado de Planejamento e Gestão (SEPLAG).

Dessa forma, deverá ser reformado o acórdão proferido, declarando-se o Secretário de Estado e Planejamento também como legitimado passivo.

DA NEGATIVA DE PROVIMENTO – NORMA EM TESE – NÃO CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA

(...)

De início, deve-se buscar o correto entendimento do verbete sumulado, a fim de que se alcance a sua finalidade. Como o mandado de segurança busca proteger direito líquido e certo, não há como conceber a sua aplicabilidade diante de uma lei em tese, ei que esta é revestida de um caráter geral e abstrato. Dessa forma, não caberia falar na ação mandamental em razão da inexistência da lesão concreta.

O referido caráter geral se refere à sua aplicação a um número indeterminado de pessoas. Não é possível se aferir quem serão os atingidos pela norma (diferentemente do presente caso).

O caráter abstrato reflete as sucessivas aplicações da norma no tempo, eis que não se destina a regular um evento certo (diferentemente do presente caso).

Assim, constata-se que o caso em epígrafe em nada corresponde com o

impeditivo sumulado pelo Supremo Tribunal Federal. Os atos enfrentados – deliberação e resolução – têm objeto determinado e destinatário específico, o que os fazem ter efeitos concretos.

O objeto é a restrição temporária a um grupo diminuto e restrito de servidores ligados ao Estado de Minas Gerais, que se encontra em situação singular. Temos um objeto determinado e destinatário certo, impondo condições e suprimindo direitos, sendo verdadeiros atos administrativos de império e internos.

Somente por estas singelas elucidações já se tem, como evidenciado, que a respectiva súmula 266 do STF não se amolda ao caso em comento

(...)

Assim, a referida 'lei em tese' deve ser revestida de caráter geral e abstrato (como acima mencionado), sendo notório que não é o caso dos autos, eis que a Deliberação do Comitê Extraordinário Covid-19 nº 02/2020, bem como a Orientação de Serviço SEPLAG/SUGESP nº 02/2020 tratam de servidores específicos e em situação singular, suprimindo direitos e impondo prejuízos a referido grupo. Não possui caráter geral e abstrato! Se reveste de verdadeiro ato administrativo de império e interno, como já mencionado.

Isto posto, não há que se falar em aplicação da Súmula nº 266 do Supremo Tribunal Federal ao caso em comento.

DO ATO COATOR

Em razão da Deliberação Comitê Extraordinário COVID-19 nº 2 e da Orientação de Serviço SEPLAG/SUGESP nº 02/2020, a autora está sendo compelida a gozar as suas férias-prêmio, sem qualquer possibilidade de escolha, bem como a sofrer perda remuneratória em razão da suspensão do auxílio-alimentação, de acordo com o provado na inicial.

(...)

Entretanto, com a compulsoriedade do gozo das férias-prêmio, como ora estabelecido por meio da Deliberação Comitê Extraordinário COVID-19 nº 2 e da Orientação de Serviço SEPLAG/SUGESP nº 02/202, o servidor fica privado do próprio prêmio, eis que a sua finalidade não pode ser alcançada. A compulsoriedade imposta pelos requeridos elimina toda a programação realizada pela autora, prejudicando a ela e a sua família.

Lado outro, insta ressaltar que a determinação de compensação de jornada estabelecida para os servidores que não possuem férias regulamentares e férias-prêmio também se mostra lesiva e desprovida de legalidade.

De um lado, a determinação de compensação se mostra desprovida da necessária razoabilidade. Lado outro, inexiste previsão legal para a obrigatória compensação, nos casos em que a própria Administração determina, sponte propria a paralisação dos serviços.

Por fim, a determinação de que a compensação dos dias se dará 'no prazo de até 12 (doze) meses, a contar do fim da SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA em Saúde Pública', também se mostra totalmente desprovida de razoabilidade. Acaso a situação de emergência findasse na presente data, como seria possível a compensação de mais de 08 (oito) meses em um intervalo de 12 (doze) meses?

(...)

Dessa forma, a Deliberação Comitê Extraordinário COVID-19 nº 2, em seu art. 5º, bem como a Orientação de Serviço SEPLAG/SUGESP nº 02/2020, em seu item 1.4.1, mostram-se em total afronta aos direitos da autora, eis que de encontro à Constituição Estadual e Lei 869/52.

(...)

Assim, de acordo com a razoabilidade e legalidade, entendendo a Administração pela paralisação do atendimento ao público e, na

impossibilidade da efetivação do teletrabalho, o servidor não poderá ser responsabilizado, devendo simplesmente ser comunicado da suspensão temporária das atividades com a manutenção da remuneração, sem qualquer necessidade de compensação posterior" (fls. 204/214e).

Por fim, requer "seja PROVIDO o presente Recurso para se declarar a legitimidade do Secretário de Estado de Planejamento e Gestão, reformando a decisão combatida, bem como dar provimento aos pedidos formulados na inicial" (fl. 215e).

Contrarrazões, a fls. 220/222e.

A fls. 236/240e, o Ministério Público Federal restituiu os autos sem análise do mérito da controvérsia.

A irresignação não merece prosperar.

Conforme se depreende da petição inicial do mandamus , a parte recorrente impetrou o presente remédio constitucional contra ato do SECRETÁRIO DE ESTADO DE PLANEJAMENTO E GESTÃO, objetivando seja concedida a segurança, "declarando-se, a nulidade do artigo 5º da Deliberação do Comitê Extraordinário COVID-19 nº 02, de 16 de março de 2020, bem como do item 1.4.1 da Orientação de Serviço SEPLAG/SUGESP n.º 02/2020" (fl. 18e).

O Tribunal local asseverou que, "quanto à Deliberação do Comitê Extraordinário Covid-19 nº 02/2020, tratando-se de ato emanado de órgão colegiado, a legitimidade passiva é do respectivo Presidente, que, no caso, não é o Secretário de Estado de Planejamento e Gestão".

Assim, conforme bem lançado no parecer do Ministério Público Federal, nos autos do RMS 66.173/MG, idêntico à hipótese dos autos, "consoante jurisprudência dominante desta Corte Superior, em via de mandado de segurança, a autoridade coatora é aquela que executa diretamente ou omite a prática do ato impugnado e responde pelas suas consequências, inclusive investida de poderes para desfazer eventual ato reputado ilegal. O Secretário de Estado de Planejamento e Gestão não possui legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança, porquanto não foi a autoridade que concretizou a norma geral e abstrata anteriormente editada, qual seja, a Orientação de Serviço SEPLAG/SUGESP n.º 02/2020".

Com efeito, a jurisprudência desta Corte firmou entendimento segundo o qual a aplicação da teoria da encampação, que mitiga a indicação errônea da autoridade coatora em mandado de segurança, tem lugar quando presentes os seguintes requisitos: (i) vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as

informações e aquela que determinou a prática do ato; (ii) manifestação sobre o

mérito, nas informações prestadas; e (iii) ausência de modificação na

competência constitucionalmente estabelecida (Súmula 628/STJ), não tendo

sido atendido, na hipótese, o último requisito.

Nesse sentido:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. DECRETO DE DEMISSÃO, EXPEDIDO PELO GOVERNADOR DO ESTADO, ANTERIORMENTE À APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. PORTARIA DO DIRETOR DA GERÊNCIA DE APOSENTADORIA DE CIVIS, QUE, EQUIVOCADAMENTE, APÓS A DEMISSÃO, CONCEDERA A APOSENTADORIA, TORNADA SEM EFEITO. GOVERNADOR DO ESTADO. AUTORIDADE INDICADA COATORA. INEXISTÊNCIA DE ATO COATOR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA SUA APLICAÇÃO. SÚMULA 628/STJ. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO.

I. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado contra suposto ato coator que teria sido praticado pelo Governador do Estado de São Paulo, que teria cassado a aposentadoria da impetrante, que, no presente writ, busca o seu restabelecimento. Sustenta-se, na inicial, a inconstitucionalidade da cassação da aposentadoria dos servidores públicos. O Tribunal a quo denegou a segurança, ao fundamento de que o ato que tornara sem efeito a aposentadoria concedida à impetrante, após a sua demissão, não fora praticado pelo Governador do Estado de São Paulo, mas pelo Diretor da Gerência de Aposentadoria de Servidores Civis da SPPREV.

III. No presente mandamus, não há que se discutir a penalidade de cassação da aposentadoria, que sequer fora aplicada, mas situação correlata, consistente na anulação da Portaria do Diretor da Gerência de Aposentadoria de Civis da SPPREV, que, por equívoco, após a demissão da impetrante, lhe concedera aposentadoria. De fato, consta do autos o Decreto de 24/07/2015, do Governador do Estado de São Paulo, publicado em 25/07/2015, aplicando a pena de demissão, a bem do serviço público, à impetrante. Entretanto, a Portaria DBS 10220/2015, publicada em 04/08/2015, após a demissão da servidora, concedeu-lhe aposentadoria voluntária. Em seguida, o Diretor da Gerência de Aposentadoria de Civis da SPPREV, mediante Portaria de 05/08/2015, publicada em 06/08/2015, tornou sem efeito a aludida Portaria DBS 10220/2015. Assim, o único ato comprovado e atribuível ao impetrado, o Governador do Estado de São Paulo, é o Decreto de demissão da servidora, que não é objeto de impugnação, no presente Mandado de Segurança.

IV. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento segundo o qual a aplicação da teoria da encampação, que mitiga a indicação errônea da autoridade coatora em mandado de segurança, tem lugar quando presentes os seguintes requisitos: (i) vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e aquela que determinou a prática do ato; (ii) manifestação sobre o mérito, nas informações prestadas; e (iii) ausência de modificação na competência constitucionalmente estabelecida (Súmula 628/STJ), não tendo sido atendido, na hipótese, o último requisito.

V. Recurso Ordinário improvido" (STJ, RMS 50.553/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe 15/06/2021).

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. NULIDADE DE ATOS PRATICADOS PELA COMISSÃO PROCESSANTE NA INSTRUÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AUTORIDADE COATORA. MINISTRO DE ESTADO DA FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA APLICAÇÃO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - Infere-se da inicial do presente Mandado de Segurança, que o Impetrante busca o reconhecimento da nulidade de administrativo disciplinar instaurado em seu desfavor, apontando como ato violador de seu direito líquido e certo a reabertura do PAD pelo Chefe do Escritório de Corregedoria na 8ª Região Fiscal. Nesse contexto, os atos impugnados, se existentes, devem ser atribuídos a esta autoridade, e não ao Sr. Ministro de Estado da Fazenda.

III - Considerando-se que os atos acoimados de ilegais pelo Impetrante, foram praticados pelo Chefe do Escritório de Corregedoria na 8ª Região Fiscal , que não integra o rol de Autoridades previsto no art. 105, I, 'b', da Constituição Federal, mostra-se inviável o conhecimento do presente mandado de segurança. Precedentes.

IV - A jurisprudência desta Corte firmou entendimento segundo o qual, a aplicação da teoria da encampação, que mitiga a indicação errônea da autoridade coatora em mandado de segurança, tem lugar quando presentes os seguintes requisitos: (i) vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e aquela que determinou a prática do ato; (ii) manifestação sobre o mérito nas informações prestadas, e; (iii) ausência de modificação na competência constitucionalmente estabelecida. Precedentes.

V - In casu, observo ser incabível a aplicação da teoria da encampação, porquanto, não obstante exista vínculo hierárquico entre a autoridade apontada no mandamus e aquela que seria legitimada a figurar no polo passivo, haverá a modificação da competência constitucionalmente prevista. VI – Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

VII – Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VIII – Agravo Interno improvido" (STJ, AgInt nos EDcl no MS 23.399/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 11/10/2017).

"ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DE CHEFE DE DIVISÃO. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA.

1. Trata-se de Mandado de Segurança contra comunicado oriundo do Ministério de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão que informou pagamento a maior no valor de R$ 20.198,63, referente ao retroativo que lhe foi pago em junho de 2006 a título de reparação econômica derivada de anistia, a ser recuperado por desconto em folha.

2. A autoridade coatora (Ministro de Estado) alega que o ato combatido foi promovido pelo Chefe da Divisão de Pagamento da Coordenação-Geral de Benefícios de Caráter Indenizatório e não passou, nem passará, por sua análise. Realmente, o ato a

tacado não é firmado pelo Ministro de Estado e inexistem indícios de sua competência para dispor concretamente sobre o desconto em folha de valores pagos a maior.

3. Aplica-se a teoria da encampação em casos de Mandado de Segurança sempre que, cumulativamente, estiverem cumpridos os seguintes requisitos: a) discussão do mérito nas informações; b) subordinação hierárquica entre a autoridade efetivamente coatora e a apontada como tal pela inicial e c) ausência de modificação de competência.

4. O reconhecimento de que o ato fora praticado pelo Chefe de Divisão, e não pelo Ministro de Estado, importa a incompetência do STJ, nos termos do art. 105, I, 'b', da CF, e a inaplicabilidade da teoria da encampação. Precedentes do STJ. 5. Mandado de Segurança extinto, com revogação da liminar" (STJ, MS 17.435/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/02/2013).

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS NA ÁREA DE SAÚDE. RESTABELECIMENTO DA JORNADA MÁXIMA ATRIBUÍDA A UM DOS CARGOS COM A RESPECTIVA REMUNERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DILAÇÃO PROBATÓRIA INVIÁVEL NA VIA ESTREITA DO WRIT. DIREITO NÃO COMPROVADO DE PLANO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA.

(...)

5. Assim, além de haver divergência entre o número do processo administrativo indicado no ato apontado como coator com os demais documentos juntados, o que, por si só, já indica a deficiência da prova préconstituída, também não foi demonstrado que o Sr. Ministro de Estado da Saúde é o responsável pelo ato que determinou a impossibilidade de acumulação de cargos, pois a sua manifestação 'autorizando' a redução da jornada não traduz encampação dos motivos do outro processo administrativo, o que nem por esse motivo atrairia a competência desta Corte. Segundo assentado pela Primeira Seção e pelas Turmas que a compõem, a teoria da encampação em sede de mandado de segurança só se aplica quando cumpridos, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) manifestação a respeito do mérito nas informações; b) subordinação hierárquica entre a autoridade que efetivamente praticou o ato e aquela apontada como coatora na petição inicial; e c) não acarrete a modificação da competência para o julgamento do writ. Precedentes: MS 17.435/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 01/02/2013; AgRg no RMS 33.189/PE, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 24/02/2011; REsp 1185275/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 23/09/2011.

6. Agravo regimental não provido" (STJ, AgRg no MS 19.461/DF, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 21/08/2013).

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA. PREFEITO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SECRETÁRIO MUNICIPAL DE SAÚDE. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO.

1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Jamilia Barros da Silva, ora recorrente, contra ato do Prefeito do Município de São Paulo, ora recorrido, sustentando que foi 'aprovada na 387ª posição da lista geral de concurso público da Secretaria Municipal da Saúde, para o cargo de Especialista em Saúde - Enfermeiro. Assevera que o concurso foi autorizado pela autoridade impetrada e destinou-se ao provimento de novecentos e sessenta e sete cargos, dentre os quais quatrocentos e quatro para o cargo de enfermeiro. O certame foi homologado e prorrogado por um ano, até 1º de julho de 2016. Argumenta, assim, que foi violado seu direito líquido e certo à nomeação, na medida em que fora aprovada dentro do número de vagas previsto no edital.' (fls. 385-386).

2. O Tribunal a quo denegou a segurança e assim consignou na sua decisão: (...). 3. 'A jurisprudência desta Corte firmou entendimento segundo o qual a aplicação da teoria da encampação, que mitiga a indicação errônea da autoridade coatora em mandado de segurança, tem lugar quando presentes os seguintes requisitos: (i) vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e aquela que determinou a prática do ato; (ii) manifestação sobre o mérito nas informações prestadas, e; (iii) ausência de modificação na competência constitucionalmente estabelecida' (AgInt no RMS 39.158/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 11/5/2017) (grifo acrescentado).

4. Verifica-se que não é cabível, in casu, a aplicação da Teoria da Encampação, pois haverá modificação da competência, tendo em vista que o Secretário Municipal de Saúde, autoridade coatora, não está sujeito à competência do Órgão Especial, conforme o Regimento Interno do Tribunal de origem.

5. Recurso Ordinário não provido" (STJ, RMS 54.827/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2017).

No mérito, como relatado, a parte ora recorrente pretendeu fosse

concedida a segurança, "declarando-se, a nulidade do artigo 5º da Deliberação

do Comitê Extraordinário COVID-19 nº 02, de 16 de março de 2020, bem como

do item 1.4.1 da Orientação de Serviço SEPLAG/SUGESP n.º 02/2020" (fl. 18e).

Posta a questão nestes termos, e em que pesem os fundamentos da parte

recorrente, a Deliberação do Comitê Extraordinário COVID-19 02, de 16 de

março de 2020 e a Orientação de Serviço SEPLAG/SUGESP 02/2020 não se

consubstanciam em atos tendentes a violar direito líquido e certo da impetrante,

pois a sua atuação limitou-se à edição de um ato genérico e abstrato. Incide,

pois, à espécie, o óbice da Súmula 266/STF: "Não cabe mandado de segurança

contra lei em tese".

A propósito:

"PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA . COMBATE AO DESPACHO 2/GM-MD. TERMO A QUO PARA PRESCRIÇÃO AOS MILITARES. ATO GENÉRICO. SÚMULA 266/STF. IMPOSSIBILIDADE.

1. Cuida-se de Mandado de Segurança contra ato do Ministro de Estado da Defesa consubstanciado no Despacho 2/GM-MD, de 12 de abril de 2018, publicado no DOU 71, Seção 1, de 13 de abril de 2018, que fixou a data de transferência para a reserva como termo a quo da contagem do prazo prescricional para conversão em pecúnia da Licença Especial não gozada por militares aposentados e, também, previu a hipótese de compensação, redução e/ou extinção de valores em razão da indenização pecuniária pela Licença Especial e do adicional de tempo de serviço.

2. O ato apontado como coator, qual seja, o Despacho 2/GM-MD, de 12 de abril de 2018, não se consubstancia como ato tendente a violar direito líquido e certo do impetrante, pois sua atuação limitou-se à edição de ato genérico e abstrato. Incide, pois, na espécie, o óbice da Súmula 266/STF: 'Não cabe mandado de segurança contra lei em tese'. 3. Assim, trata-se de Writ impetrado contra norma de caráter abstrato e geral, tendo por pedido autônomo o reconhecimento da ilegalidade da própria norma abstrata, hipótese essa que deve ser objeto de ação própria, especialmente quando a alegação de ilegalidade de norma em questão não se ampara em efeitos concretos resultantes da sua própria aplicação. A propósito: AgRg no MS 21.789/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 1/12/2015; AgRg no MS 22.159/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 1/12/2015 e AgRg no RMS 45.906/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 16/12/2014.

4. Mandado de Segurança denegado" (STJ, MS 24.290/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 18/06/2019).

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. SÚMULA 266/STF. ATRIBUIÇÃO PARA A EXECUÇÃO DO ATO IMPUGNADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MINISTRO DE ESTADO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO.

1. Hipótese em que os impetrantes se insurgem contra sua inclusão no regime previdenciário complementar estabelecido pela Lei 12.618/2012.

2. Os atos normativos de órgãos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que definiram a data de início do regime de previdência complementar não são passíveis de impugnação pela via mandamental. Súmula 266/STF.

3. Os impetrantes não são servidores vinculados ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Ilegitimidade passiva do Ministro da pasta.

4. Agravo interno não provido" (STJ, AgInt no MS 20.272/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 20/03/2018).

"AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. FUNDO DE FINANCIAMENTO AO ESTUDANTE DO ENSINO SUPERIOR (FIES). PORTARIA MEC Nº 23/2014. GENERALIDADE. ABSTRAÇÃO. LEI EM TESE. IMPOSSIBILIDADE. IMPETRAÇÃO. WRIT. SÚMULA 266/STF. DESCABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1- Nos termos do § 3º do art. 6º da Lei n. 12.016/2009, considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

2- Não tendo o ato combatido sido emanado do Diretor de Gestão de Fundos e Benefícios do Fundo Nacional da Educação, nem do Secretário de Regulação e Supervisão da Educação Superior do Ministério da Educação, tampouco tendo eles competência para a adoção das providências tendentes a executar o ato combatido pela segurança, tem-se manifesta a ilegitimidade desses para figurar no polo passivo do writ.

3- Consoante as regras ínsitas nas Portarias MEC nºs 1/2010, 15/2011, 21/2014 e da Lei nº 10.260/01, os atos atingidos pela Portaria MEC nº 23/2014 demandariam atuação específica do agente operador do FIES, tanto nos atos de recompra dos CFT-E (Certificado Financeiro do Tesouro- Série E), quanto nos de recebimento dos contratos e termos aditivos para fins de emissão de novos CFT-Es.

4- O ato apontado como coatar - Portaria MEC nº 23/2014 - não se consubstancia em ato tendente à violar direito líquido e certo dos associados da impetrante, pois a sua atuação limitou-se à edição de um ato genérico e abstrato. Incide, pois, à espécie, o óbice da Súmula 266/STF: 'Não cabe mandado de segurança contra lei em tese'.

5- Agravo regimental não provido" (STJ, AgRg no MS 21.789/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/12/2015).

"PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. FUNDO DE FINANCIAMENTO AO ESTUDANTE DO ENSINO SUPERIOR (FIES). PORTARIA NORMATIVA Nº 10, DE 30 DE ABRIL DE 2010. LIMITES ORÇAMENTÁRIOS E FINANCEIROS. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. DESCABIMENTO. SÚMULA 266/STF.

1. Cuida-se de mandado de segurança impetrado contra ato do Ministro de Estado da Educação, consubstanciado na Portaria Normativa nº 10, de 30 de abril de 2010, que, em seu art. 2º, § 3º, estabeleceu que a concessão de financiamento do Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior (FIES) é condicionada à existência de limite de recurso disponível da mantenedora no momento da inscrição do estudante.

2. Apesar de o impetrante afirmar que a Portaria n. 10/2010 ser ato de efeito concreto, o referido ato tem conteúdo normativo, porquanto disciplina, de forma genérica e abstrata, as condições para concessão e obtenção de financiamento do FIES, razão por que não pode ser combatida por mandado de segurança, ante o óbice da Súmula 266/STF: 'Não cabe mandado de segurança contra lei em tese'.

Agravo regimental improvido" (STJ, AgRg no MS 20.143/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 02/08/2013).

No mesmo sentido, em hipóteses idênticas a dos autos, as seguintes

decisões: RMS 66.651/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe de 14/06/2021

e RMS 66.173/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 31/05/2021.

Desse modo, o acórdão recorrido não merece reparos, por estar em

sintonia com o entendimento dominante desta Corte, a atrair, a incidência, na

espécie, da Súmula 568/STJ, segundo a qual "o relator, monocraticamente e no

Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema".

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, b , do RISTJ e na Súmula 568/STJ, nego provimento ao presente Recurso Ordinário.

I.

Brasília, 29 de junho de 2021.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES

Relatora

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