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18 de Outubro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1891631 SP 2020/0216574-3
Publicação
DJ 04/09/2020
Relator
Ministro FELIX FISCHER
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1891631_1c227.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1891631 - SP (2020/0216574-3)

RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER

RECORRENTE : ELTON MARIANO DA SILVA

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO KAREEN PATRICIA BANDEIRA PEREIRA FERREIRA -DEFENSORA PÚBLICA - SP257821

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA

PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO

DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO

§4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE

CRIMINOSA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA

PRIVATIVA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DEFICIÊNCIA NA

FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 284 DO

STF. REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA

DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. RECURSO ESPECIAL

EM PARTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por ELTON MARIANO DA SILVA ,

com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a , da Constituição da República, contra o

v. acórdão, assim ementado (fl. 399):

" APELAÇÃO Tráfico de drogas Sentença condenatória

Absolvição e desclassificação para consumo próprio Descabimento

Materialidade e autoria comprovadas Prova cabal a demonstrar que o

recorrente trazia consigo as drogas apreendidas para fins de tráfico

Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de

embasar o decreto condenatório Causas de aumento de pena previstas

no artigo 40, III e VI configuradas Pena corretamente calculada, de

forma fundamentada e respeitado o critério trifásico Impossibilidade

de aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4º da Lei

11.343/06 Apelo Ministerial objetivando a condenação do réu também

pelo delito previsto no artigo 35 da lei de tóxicos Provas trazidas aos

autos insuficientes para afirmar, com certeza, a estabilidade e a

permanência na associação necessárias para a condenação no artigo 35 da lei de tóxicos RECURSOS DA DEFESA E MINISTERIAL NÃO PROVIDOS. "

Nas razões do recurso especial (fls. 416-427), o recorrente sustenta violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e art. 33 do Código Penal. Para tanto, em síntese, menciona:

a) "[a] a quantidade e variedade de drogas, por si só, não são circunstâncias aptas a demonstrar que o recorrente se dedicava às atividades criminosas e/ou integrava organização criminosa, mas sim são elementos que, aliados a outros fatores - dentro os quais não se inclui a ausência de comprovação de ocupação lícita, ainda mais no momento vivido pelo país -, podem levar à constatação de dedicação ao crime" (fl 422);

b) "O redutor deve ser aplicado ao recorrente primário e portador de bons antecedentes" (fl. 422);

c) "não havendo sequer indícios do atividade ou organização criminosa, o benefício envolvimento anterior do recorrente com previsto no dispositivo em análise mostra-se inafastável" (fl. 426);

d) "Entendendo pela aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4, da Lei de Drogas, fixando a pena em patamar igual ou inferior a 04 anos, pugna, desde já, pela fixação do regime aberto para início de cumprimento de pena em regime aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritivas de direitos" (fl. 426);

e) "[a] a mera alegação da gravidade do crime adotada no V. Acórdão, não autoriza, por si só, a fixação do regime mais severo" (fl. 426).

Requer, por fim, o provimento do recurso especial para a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, substituição da pena privativa de liberdade por penas alternativas, nos termos do art. 44 do Código Penal e, subsidiariamente, a fixação do regime inicial semiaberto.

Apresentadas as contrarrazões (fls. 431-438), o recurso foi admitido na origem e os autos ascenderam a esta eg. Corte de Justiça (fl. 441).

O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo desprovimento do recurso especial (fls. 451-457).

É o relatório.

Decido .

Depreende-se dos autos que o recorrente ELTON MARIANO DA SILVA f oi condenado, em primeiro grau, à pena de 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão , em regime inicial fechado , e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 272-281).

Em segunda instância, o eg. Tribunal a quo negou provimento aos apelos defensivo e ministerial (fls. 398-409).

Nas razões recursais, o recorrente busca-se a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, bem como a substituição da pena corporal por restritiva de direito e a fixação do regime inicial semiaberto, sob a alegação de que preenche os requisitos legais, porquanto é primário, de bons antecedentes e a quantidade de droga não é fundamento, por si só, para se concluir que o recorrente se dedica a atividades criminosas.

Inicialmente , cumpre registar que o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 dispõe que "as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, (...) desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

Sobre o tema, importa ressaltar que os requisitos dessa causa especial de diminuição de pena (primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas ou não participação em organização criminosa) são de observância cumulativa. A ausência de qualquer deles implica o afastamento da minorante.

O juízo de primeiro grau, deixou de aplicar o tráfico privilegiado pelos seguintes fundamentos (fl. 280):

"[...] inaplicável in casu a minorante do § 4º, destinada a traficantes eventuais, ou de ‘primeira viagem’. A despeito da primariedade do réu, e de ser essa a primeira vez em que detido (sendo presumivelmente inocente quanto a fatos posteriores, ainda não julgados), deve-se ponderar que, além da quantidade e variedade de droga apreendida em seu poder, dinheiro, e do concurso de agentes em conhecido ponto de tráfico, o acusado se qualifica como ‘traficante’, como se extrai de mensagem de WhatsApp enviada de seu celular (fl. 161), grifei"

O Tribunal de origem, no que importa ao caso, consignou, verbis (fl. 407):

"[o] juízo monocrático atuou com novo acerto ao afastar da causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/06. Com efeito, não há comprovação do exercício de qualquer atividade remunerada lícita e o réu tinha sob

sua responsabilidade considerável quantidade de drogas, o que, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas, também impede a concessão deste beneficio, não havendo em se falar em bis in idem, conforme entendimento jurisprudencial; Note-se que foram apreendidas, no flagrante, qualidades distintas de entorpecentes (cocaína e maconha), sendo que, como já salientado antes, a variedade é compatível com o escopo de comercialização em caráter habitual, mediante atendimento de pessoas de gostos diferentes, ampliando o espectro de possíveis compradores. Vale destacar, ainda, que, na primeira fase da dosimetria a quantidade e variedade de tóxicos foram consideradas de tal monta que tornou imperativa a majoração da pena-base (grifei)."

Como se vê dos excertos em referência, o eg. Tribunal de origem concluiu que o ora recorrente não fazia jus à aplicação da referida causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com base nos elementos colhidos nos autos, levando-se em consideração que " não há comprovação do exercício de qualquer atividade remunerada lícita e o réu tinha sob sua responsabilidade considerável quantidade de drogas, o que, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas, também impede a concessão deste beneficio, não havendo em se falar em bis in idem, conforme entendimento jurisprudencial; Note-se que foram apreendidas, no flagrante, qualidades distintas de entorpecentes (cocaína e maconha), sendo que, como já salientado antes, a variedade é compatível com o escopo de comercialização em caráter habitual, mediante atendimento de pessoas de gostos diferentes, ampliando o espectro de possíveis compradores. " (fl. 407).

Na espécie, o acórdão recorrido se encontra em consonância com o entendimento estabelecido nesta Corte Superior de Justiça, no sentido de que "nos termos do disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para que incida a causa especial de diminuição de pena aos condenados pelo delito de tráfico de drogas, é necessário que o agente seja reconhecidamente primário, ostente bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa" (AgRg no AREsp n. 911.058/SP, Quinta Turma , Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe de 23/6/2017).

Ilustrativamente:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES SOBRE A PRATICA DO ILÍCITO. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. AÇÕES PENAIS EM CURSO. ERESP 1.431.091/SP. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES

CRIMINOSAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A AFASTAR O BENEFÍCIO. REGIME PRISIONAL. TRIBUNAL QUE APLICOU O REGIME FECHADO EM RAZÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REGIME MAIS GRAVOSO MANTIDO. AGRAVO DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - Em crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão, vale dizer, o estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição Federal.

III - Na hipótese, o Tribunal de origem bem consignou "que a incursão ao local dos fatos ocorreu sob estado de flagrante delito, uma vez que havia fundadas razões para se acreditar que drogas estivessem ali armazenadas." Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fáticoprobatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Precedentes.

IV - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas.

V - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na quantidade de drogas aprendidas , bem como nos antecedentes criminais do paciente, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas.

[...]

Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC n. 495.488/SP, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 29/04/2019, grifei).

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/06. PRETENDIDA APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DOS ENTORPECENTES ALIADAS

ÀS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME DE PROVAS. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO.

[...]

5. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, é possível avaliar a quantidade e a natureza da droga para aumentar a pena - base, bem como para afastar a benesse prevista no art. 33, § .4° da Lei de Drogas na terceira fase da dosimetria, desde que aliadas à outras circunstâncias do delito que evidenciem a dedicação à atividade criminosa, sem ofensa ao princípio do non bis in idem.

[...] (AgRg no AREsp n. 1.259.578/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi , DJe de 28/06/2018, grifei).

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. REQUISITOS. NÃO PREENCHIMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES ILÍCITAS. INDEFERIMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO.

1. Para a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.

2. R evela-se inviável a aplicação da causa especial de diminuição, tendo em vista que as circunstâncias do caso levaram à conclusão de que o paciente se dedicaria a atividades criminosas.

[...]

Agravo regimental improvido" (AgRg no HC n. 387.622/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 14/6/2017).

Como ressaltado pelo representante do Parquet , em seu d. parecer (fl. 455):

"Nesse contexto, indicativo do vínculo negado pelo recorrente, pela clara dedicação a atividades criminosas retratado no modus operandi referido no aresto guerreado, não se pode reputar indevido o afastamento da redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, mantido pelo Tribunal a quo, eis que devidamente fundamentado."

Quanto à pretensão de substituição da pena privativa por restritiva de direitos e alteração do regime inicial de cumprimento da pena, a Corte de origem consignou (fls.

407-408):

"Diante do delito praticado pelo apelante, não é caso de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de fixação de regime diverso do fechado , uma vez que r eferida substituição e a fixação de regime menos gravoso, além de incompatíveis com a gravidade do delito, seriam insuficientes para a reprovação e prevenção do

crime. Ademais, a pena imposta é superior a quatro anos de reclusão, sendo incabível a substituição da pena corporal por restritivas de direitos .

Deveras, o regime inicial fechado para o início do cumprimento da pena não merece reparo. O apelante praticou o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, que é equiparado aos hediondos. Ademais, o crime de tráfico de droga gera intranquilidade social e produz efeitos nefastos a usuários e à sociedade, responsável por grande parte dos crimes violentos que ocorrem em nosso país . (grifei)"

No tocante ao pleito de substituição da reprimenda corporal por penas

restritivas de direitos, identifico que o recurso não comporta conhecimento, pois, em que pese tenha o recorrente indicado o dispositivo de lei federal infraconstitucional tido por

violado, não se permite a exata compreensão da controvérsia, de modo a atrair, in casu , a incidência, na espécie, da Súmula n.º 284 do Supremo Tribunal Federal, in verbis : "É

inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia."

A propósito:

"EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INDULTO. 1) OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. 2) INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL N. 9.246/2017. NORMA NÃO PROIBITIVA. CONCESSÃO LIMITADA ÀS HIPÓTESES PREVISTAS NO DECRETO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVAMENTE PREVISTOS. 3) OFENSA À COISA JULGADA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO FEDERAL VIOLADO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE.SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E N. 356 DO STF. 4. PEDIDO DE EXAME DA MATÉRIA DE OFÍCIO.IMPOSSIBILIDADE. 5) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não há que se falar em ofensa ao princípio da colegialidade em razão do julgamento monocrático do recurso especial. Isso porque, nos termos da Súmula n. 568, desta Corte, "o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema".

1.1. "A decisão monocrática proferida por Relator não afronta o princípio da colegialidade e tampouco configura cerceamento de defesa, ainda que não viabilizada a sustentação oral das teses apresentadas, sendo certo que a possibilidade de interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como ocorre na espécie, permite que a matéria seja apreciada pela Turma, o que afasta absolutamente o vício suscitado pelo agravante" (AgRg no HC

485.393/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 28/3/2019).

2. "O art. 8° do Decreto n. 9.246/2017 não é norma proibitiva; não veda a concessão do perdão parcial aos reeducandos do regime fechado ou semiaberto, apenas inclui no âmbito de incidência do benefício as pessoas que cumprem penas substitutivas, estão no regime aberto, em livramento condicional ou, no caso do sursis, nem chegaram a ser apenadas" (REsp 1828409/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 8/10/2019).

3. Quanto à alegação de preclusão consumativa e ofensa à coisa julgada, observa-se nas razões do recurso especial que o recorrente não apontou o dispositivo de lei federal violado, o que configura fundamentação deficiente e obsta o conhecimento do recurso, conforme Súmula n. 284/STF. Ademais, a tese não foi apreciada pelo Tribunal de origem, carecendo, portanto, do adequado e indispensável prequestionamento, motivo pelo qual incidentes, por analogia, as Súmulas ns. 282 e 356/STF. 4. "A alegação de que seriam matérias de ordem pública ou traduziriam nulidade absoluta não constitui fórmula mágica que obrigaria as Cortes a se manifestar acerca de temas que não foram oportunamente arguidos ou em relação aos quais o recurso não preenche os pressupostos de admissibilidade" (AgRg no AREsp 982.366/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 12/3/2018).

5. Agravo regimental desprovido.(AgRg nos EDcl no AREsp 1541707/MS, Quinta Turma, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik , DJe 29/06/2020, grifei)

Por fim, quanto à pretensão de fixação de regime prisional menos gravoso

(semiaberto), ressalto que a quantidade de entorpecente apreendida, também considerada como desfavorável, impede a fixação do regime diverso do fechado, nos termos do art.

33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, apesar de ser o recorrente primário.

De se ressaltar que a definição do regime prisional para os condenados por

tráfico de entorpecentes – crime equiparado a hediondo – deve seguir a sistemática estabelecida no art. 33, § 2º e 3º do Código Penal. Ou seja, será definido de acordo com o

quantum da pena aplicada e em atenção às circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do mesmo diploma legal.

Com efeito, constato que o regime inicial fixado foi o fechado para o réu por

ser o mais condizente à retribuição penal necessária, com fulcro no art. 33, § 3º, do Código Penal, vez que a pena-base foi exasperada em razão do vetor judicial

desfavorável: quantidade de droga. Desse modo, sendo tal circunstância desfavorável, impede a fixação do regime diverso do fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do

Código Penal, do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Por fim , quanto ao regime prisional, conforme consignou o Ministério Público Federal (fls. 455-456):

"Quanto (b) ao regime inicial de resgate corporal, como é pacífico, em se tratando de tráfico de entorpecentes, desde o julgamento, pelo Eg. Supremo Tribunal Federal, do HC n. 111.840/ES, inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo ser observado, também nesses casos, o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, do Código Penal.

14. Definiu a jurisprudência dessa Corte, ainda, que para o estabelecimento de regime inicial mais gravoso do que comporta a pena aplicada é necessária a apresentação de fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. Nesse sentido, confiram se as Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente, in verbis:“A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” e “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”

15. Nesse contexto, o magistrado de origem fundamentou a imposição de regime fechado “(…) ante sua quantidade e por desfavoráveis as circunstâncias judiciais, é o fechado ” (fl. 280), o qual foi mantido pelo Tribunal de origem.

16. Nesse diapasão, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “(…) é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (1ª fase da dosimetria), ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial fechado (…)” (AgRg no HC 563.887/SP, rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 04/05/2020) e “(…) A quantidade, a natureza e a variedade do entorpecente constituem fundamentos idôneos para o agravamento do aspecto qualitativo da pena, ou seja, para a fixação de regime mais gravoso (fechado) (…)” (HC 429.648/RJ, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5 a Turma, DJe 23/5/2018, g.n.)."

Neste sentido, os seguintes precedentes:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. [...]. REGIME PRISIONAL. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DA DROGA APREENDIDA. MODO FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. WRIT NÃO CONHECIDO.

[...]

6. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, o magistrado deve observar às regras estabelecidas no art. 33 do Código Penal e, no caso de condenado pelo delito de tráfico de drogas,

também o art. 42 da Lei de Drogas.

[...]

8. Habeas corpus não conhecido" (HC n. 386.940/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe de 23/3/2017).

"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO (ART. 157, § 2º, INCISOS I, II E V, DO CÓDIGO PENAL). DOSIMETRIA. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. TRÊS MAJORANTES. AUMENTO DA REPRIMENDA EM 1/2. PRESENÇA DE FATORES QUE INDICAM A NECESSIDADE DE EXASPERAÇÃO ACIMA DA FRAÇÃO MÍNIMA. COAÇÃO INEXISTENTE. [...] VETORES JUDICIAIS NEGATIVOS. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. A questão disposta no § 2º do art. 387 do CPP não trata de execução penal, mas de fixação do regime inicial de cumprimento de pena a ser imposto pelo Juízo da condenação, por ocasião da sentença, quando se computará o período em que o réu permaneceu preso provisoriamente para fins de escolha do modo inicial de execução da sanção, por intenção e determinação do legislador.

2. Da mesma forma deve se dar quando da análise da questão pelo Tribunal em sede de recurso com efeito devolutivo, como in casu, em que se operou a reanálise da sanção e do regime prisional impostos.

3. No caso dos autos, a existência de circunstâncias judiciais negativas impede a mitigação do regime inicial de pena, ainda que descontado o tempo de prisão cautelar do agravante.

4. Agravo regimental a que se nega provimento" (AgRg no AREsp n. 1.066.530/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 16/02/2018).

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS RÍGIDO. ILEGALIDADE INEXISTENTE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Tal como já referido, não obstante a inconformidade da defesa, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que a detração do tempo de prisão provisória, por si só, não garante a fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais brando, devendo ser considerada também a avaliação desfavorável das circunstâncias judiciais.

2. Portanto, a decisão agravada deve ser mantida intacta pelos seus próprios termos.

3. Agravo regimental improvido" (AgRg no AREsp n. 1.018.111/AM, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/03/2017).

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 5 ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME PRISIONAL FECHADO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. MONTANTE DA PENA QUE NÃO ATENDE AO REQUISITO OBJETIVO DO ART. 44, I, DO CP. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...]

- O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.

- O regime de cumprimento de pena mais gravoso do que a pena comporta pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, a teor das Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719/STF.

- No caso, apesar de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal e o montante da sanção (5 anos de reclusão) comportar o regime semiaberto, o acórdão recorrido consignou a necessidade do regime mais gravoso com lastro na quantidade, variedade e nocividade das drogas apreendidas, as quais, inclusive, fundamentaram o não reconhecimento do privilégio, o que está em consonância à jurisprudência desta Corte e ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.

- Habeas corpus não conhecido" (HC n. 385.934/SP, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe de 5/4/2017, grifei).

Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, inciso II, do Regimento Interno do STJ, conheço em parte do recurso especial , e, nesta extensão, nego-lhe provimento ,

nos termos da fundamentação retro.

P. e I.

Brasília, 01 de setembro de 2020.

Ministro Felix Fischer

Relator

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