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8 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_550921_77310.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 550921 - SP (2019/0368142-6)

RELATOR : MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO CARLOS HIDEKI NAKAGOMI - SP329880

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : JANAINA RODRIGUES DA SILVA

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em benefício de JANAINA RODRIGUES DA SILVA apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Embargos infringentes n. XXXXX-96.2015.8.26.0535/50000).

Colhe-se dos autos que a paciente foi condenada, como incursa nas sanções do art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/2006, à pena de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto (e-STJ fls. 45/50), por trazer consigo e transportar, "a fim de fornecer a terceiros, 01 (um) invólucro plástico contendo 'maconha', pesando aproximadamente 70,52g [setenta gramas e cinquenta e dois centigramas]" – e-STJ fl. 45.

Irresignado, o Parquet estadual apelou, tendo sido provido o recurso, por maioria, para afastar o redutor, em acórdão cuja ementa foi definida nos seguintes termos (e-STJ fl. 49):

Apelação do Ministério Público Tráfico de entorpecentes Condenação Conformismo da defesa Acusação que pretende afastar o privilégio, com o recrudescimento do regime fixado e o cancelamento da substituição da física por restritivas Bases no mínimo Confissão que não refletiu na sanção, a teor da Súmula 231 do STJ Causa de aumento do art. 40, III, da Lei Especial, configurada Aplicação do privilégio do § 4º do art. 33 do Estatuto Repressivo, na fração de 2/3 Benefício arredado Reprimendas redimensionadas Regime fechado de rigor Inaplicabilidade de substituição da privativa de liberdade por restritivas Precedentes Recurso da acusação provido.

Desse acórdão a paciente interpôs embargos infringentes, tendo sido desprovido o recurso, conforme ementa a seguir transcrita (e-STJ fl. 123):

Embargos Infringentes. Tráfico ilícito de entorpecentes majorado. Infringência quanto à incidência da causa especial de redução de penas prevista pelo art. 33, § 4º da Lei de Tóxicos. Inaplicabilidade do instituto. Circunstâncias da prisão da acusada que demonstram habitualidade da prática delitiva. Embargos rejeitados.

Neste writ, aduz a impetrante, inicialmente, que, "analisando o recurso ministerial, verifica-se que o Parquet Estadual requereu o afastamento artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06, com fundamento limitado a inconstitucionalidade, sem adentrar aos requisitos para concessão ou não do benefício. Ao pleitear apenas a exclusão da causa de diminuição de pena, o Parquet Estadual (fundamentando na inconstitucionalidade do dispositivo) delimitou o que poderia ser conhecido e modificado pelo E. Tribunal de Justiça, sendo vedado que o órgão ad quem conheça de matérias não impugnadas pela parte, salvo se em benefício do réu, visto que a denominada reformatio in mellius é aceita de forma majoritária pela doutrina e jurisprudência, ainda que em recurso exclusivo da acusação" (e-STJ fls. 5/6).

Alega, ainda, em linhas gerais, que a paciente está sofrendo constrangimento ilegal em razão de ilegalidade na dosimetria da pena.

Afirma que a paciente faz jus à aplicação da minorante contida no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que todos os requisitos para a aplicação do redutor foram preenchidos.

Sustenta, ainda, que, aplicado o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em seu grau máximo, o regime inicial da pena deve ser diverso do fechado.

Requer a concessão de liminar para que seja suspensa a ação penal, e, no mérito, a concessão da ordem "a fim de restabelecer a decisão de primeiro grau quanto a aplicação do artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, visto que o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo violou princípio da dialeticidade, com fundamento em argumento não articulado nas razões recursais do Parquet Estadual. Subsidiariamente, requer-se a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 no patamar máximo, bem como estabelecer regime mais brando para o cumprimento da pena" (e-STJ fl. 14).

O pedido liminar foi deferido (e-STJ fls. 135/139).

Ouvido, o Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem (e-STJ fls. 168/176).

É o relatório.

Decido .

Nos termos do disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o agente

poderá ser beneficiado com a redução de um sexto a dois terços da pena, desde que

seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas

nem integre organização criminosa. Evidente, portanto, que o benefício descrito no

mencionado dispositivo legal, tem como destinatário o pequeno traficante, ou seja,

aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até

para viabilizar seu próprio consumo, e não para os que, comprovadamente, fazem do

crime seu meio habitual de vida.

Sobre o tema, confira-se a seguinte lição:

Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou § 1º, se for primário (indivíduo que não é reincidente), vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se da pena mais branda. (In Leis penais e processuais penais comentadas. Guilherme de Souza Nucci. 9 ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015 pp. 358-359).

Na espécie, o colegiado local afastou a aplicação do redutor nestes termos

(e-STJ fls. 81/85):

Contudo, respeitado o entendimento do r. juízo, bem lançado aqui o recurso da acusação, dês que não é caso, com a devida vênia, de incidir o redutor.

Não se cogita, é certo, da inconstitucionalidade da disposição última, como quer a acusação, uma vez que está ela em consonância com o processo de individualização da pena.

Nessa senda:

[...]

Contudo, consideradas a quantidade de droga apreendida (70,52g de maconha), a forma de ocultação (genitália) e a ousadia da apelada, ao tentar introduzir o material ilícito no presídio, conclui-se, pelas circunstâncias alinhavadas, tratar-se de profissional, descabendo o privilégio, ainda que haja indicação do exercício de atividade lícita.

Nesse contexto, fica afastada a benesse, restando as definitivas de 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, diária mínima.

Outrossim, como requerido pela acusação, o regime não poderia ser outro que não o fechado, considerada a gravidade concreta da conduta enfocada, em face das peculiaridades suso declinadas, conduta essa que, disseminada, vem provocando incessante desassossego à sociedade, tanto que assemelhada às hediondas, a par de ocasionar sérios problemas de saúde pública.

Conforme se observa, as instâncias de origem não questionam em nenhum

momento a primariedade e os bons antecedentes da sentenciada. Não aludiram

também ser ela integrante de organização criminosa nem dedicada a atividades

delituosas. Além disso, as circunstâncias da prisão – momento em que foi apreendido o

entorpecente – não levam a outro entendimento.

Com efeito, a configuração da atividade criminosa ou o envolvimento com o

crime organizado devem advir de elementos concretos dos autos, e não de meras

ilações, sem correspondência fática.

Acerca do assunto, esclarece Guilherme de Souza Nucci que, "se o sujeito é

reincidente ou tem maus antecedentes pode-se supor que se dedique à atividade

criminosa. No mais, sendo primário, com bons antecedentes, não há cabimento em se

imaginar a dedicação a tal tipo de atividade ilícita" (Leis penais e processuais penais

comentadas, 2014. p. 352).

Não se olvida, outrossim, da reiterada orientação desta Corte de que a

quantidade e a natureza da droga, associadas ao contexto em que se deu a sua

apreensão, podem evidenciar a dedicação à atividade criminosa.

Contudo, no caso, penso que a quantidade de estupefaciente encontrada

não se mostra igualmente suficiente para concluir pela dedicação da acusada à

atividade criminosa, à míngua de outros dados indicadores de tal situação. Desse

modo, entendo que a ré faz jus à minorante em análise no grau máximo.

Sobre o tema, confira-se este precedente:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. POSSIBILIDADE. PLAUSIBILIDADE DAS ALEGAÇÕES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. EXCEPCIONAL CONCESSÃO DA ORDEM. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

1. Após o julgamento do Habeas Corpus n. 126.292/SP (STF, Relator Min. TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, julgado em 17.2.2016), esta Corte passou a adotar o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que "a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal". Em outras palavras, voltou-se a admitir o início de cumprimento da pena imposta pelo simples esgotamento das instâncias ordinárias, ou seja, antes do trânsito em julgado da condenação, nos termos da Súmula 267/STJ.

2. Tratando-se de ré primária e sem antecedentes, absolvida em primeira instância, que adentrava em presídio com maconha escondida em sua genitália, não havendo, aparentemente, qualquer indício de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, entendo que há real possibilidade de que o recurso especial interposto venha a ser provido para permitir a aplicação da causa de diminuição em patamar máximo e possibilitar o cumprimento da pena em regime aberto e/ou a sua substituição por penas restritivas de direitos .

3. Habeas corpus concedido para permitir à paciente aguardar em liberdade o trânsito em julgado de sua condenação.

(HC 368.219/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 12/12/2016, grifei.)

Passo, assim, à readequação da dosimetria da pena do delito de tráfico ilícito de drogas, mantendo os parâmetros adotados pelo colegiado local.

Na primeira fase, estabeleço a pena-base no mínimo legal – 5 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda etapa, a sanção permanece inalterada.

Na terceira fase, foi reconhecida a causa de aumento relativa à prática do crime no interior de estabelecimento prisional, alcançando a sanção o patamar de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) diasmulta. Por fim, aplico a fração de 2/3 (dois terços), nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tornando a reprimenda definitiva em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.

Reduzida a reprimenda definitiva, passo à análise do regime prisional.

O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007, por ofender a garantia constitucional de individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal). Afastou, dessa forma, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e dos demais delitos a eles equiparados.

Em tal contexto, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).

Nesse tear, diante dos parâmetros acima, dada a quantidade de pena aplicada, fixa-se o regime aberto para o início do cumprimento da pena.

Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a paciente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução Penal.

À vista de tais pressupostos, concedo a ordem para reconhecer a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3 (dois terços) e, assim, reduzir a reprimenda para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, bem como fixar o regime inicial aberto de cumprimento de pena e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estipuladas pelo Juízo da Execução Penal.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 31 de agosto de 2020.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1243992462/habeas-corpus-hc-550921-sp-2019-0368142-6/decisao-monocratica-1243992473

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