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22 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1893092 RJ 2020/0223892-0

Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1893092 RJ 2020/0223892-0
Publicação
DJ 22/09/2020
Relator
Ministro OG FERNANDES
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1893092_d9f59.pdf
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1893092 - RJ (2020/0223892-0) DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de recurso especial interposto pelo Estado do Rio de Janeiro, com amparo na alínea a do inciso III do art. 105 da CF, contra acórdão proferido pelo respectivo Tribunal de Justiça assim ementado (e-STJ, fl. 463): APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA PELO PROCEDIMENTO ORDINÁRIO. ICMS. LEI 2657/96. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO. ARGUIÇÃO DE PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA QUE RESTOU AFASTADA. REVISÃO DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO QUE ORA SE IMPÕE. APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 106, II, C, DO CTN AO CASO EM TELA. MODIFICAÇÃO DA PENALIDADE PREVISTA EM LEI PARA HIPÓTESE DE RECONHECIMENTO DE OMISSÃO DE RECEITA. APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 61-C, DA LEI 2657/96. NORMA MAIS BENÉFICA. ALÍQUOTA DE 12% QUE DEVERÁ INCIDIR NO CASO EM TELA. ART. 14, XII, DA LEI 2657/96. PROVIMENTO DO RECURSO. Os embargos de declaração opostos contra a aludida decisão foram rejeitados. A parte insurgente alega violadas as disposições do art. 106, II, c, do CTN. Aduz a inaplicabilidade da retroatividade da lei mais benéfica ao contribuinte no caso de apuração do ICMS por arbitramento. Defende que "a retroatividade se limita aos efeitos de certas leis que tenham por objeto a tipificação de condutas infracionais" (e-STJ, fl. 519). Foram apresentadas contrarrazões. Admitido o recurso especial na origem, os autos vieram-me conclusos. É o relatório. Verifico que a análise da controvérsia posta demandaria o exame de legislação local, tendo em vista que o Tribunal de origem adotou como fundamento do pronunciamento questionado a legislação estadual, conforme se extrai dos seguintes trechos do acórdão (e-STJ, fls. 466-468): Lobrigo, em consonância com o Parquet, que a hipótese dos autos se amolda perfeitamente ao disposto no art. 106, II, c, do CTN, explica-se. O auto de infração foi lavrado em 2011 referente ao período de apuração de 2006 a 2010 do tributo estadual (ICMS), tendo em razão disto se valido o ente público das disposições contidas no art. 59, §§ 19 e 20 da Lei 2.657/96, disposições estas que determinavam, caso reconhecida omissão de receitas por parte do contribuinte, a aplicação da maior alíquota referente à mercadoria comercializada ou o serviço prestado, prevendo inclusive critério para se obter a denominada "maior" alíquota, a saber, a da receita omitida, na hipótese de a omissão ser constatada a partir de informações obtidas junto a terceiros, neste sentido, transcreve-se os dispositivos supramencionados e que se encontram revogados, in verbis: [...]. Ocorre que no decorrer do processo administrativo tributário, quando a recorrente ainda pretendida rever o lançamento realizado pelo ente público, em sede de recurso administrativo (cf. fls 120/125; 147), entrou em vigor a Lei 6.357/12 que revogou os dispositivos supramencionados e deu origem ao art. 61-C que, ao contrário dos dispositivos supramencionados tornou menos severa as consequências para a omissão de receitas, tendo determinado como critério para fixação da alíquota aplicável ao caso a preponderante às mercadorias comercializadas ou aos serviços prestados esclarecendo serem as preponderantes as utilizadas na maior quantidade de operações ou prestações efetuadas pelo contribuinte, conforme se depreende da transcrição do disposto, in verbis: [...]. Ora, tendo em vista que a recorrente é pessoa jurídica que se dedica à exploração de atividade alimentícia, a saber, uma pizzaria não se revela como preponderante o fornecimento de bebida alcóolica consoante faz crer o ente público, mas sim o ramo alimentício, devendo, portanto, enquadrar-se no disposto no art. 14, XII e não no art. 14, VII, da Lei 2657/96, o que dá azo à aplicação da alíquota de 12% e não de 37%, nos moldes do que preceitua o art. 61 - C da Lei 2657/96, aplicável ao caso em tela justamente em razão do que dispõe o art. 106, II, c, do CTN, uma vez que resta viável a aplicação retroativa da lei mais benéfica ao contribuinte, haja vista que o fato que deu origem à exação ainda se encontrava sobre análise, não se encontrando definitivamente julgado o processo administrativo tributário que tinha por escopo justamente a apuração do respectivo imposto, sendo certo que antes da análise final do recurso voluntário, que somente ocorreu com a prolação do Acórdão pelo Conselho de Contribuintes em 26/11/2013, a Lei 6.357/12 já se encontrava em vigor, possibilitando a aplicação do dispositivo legal mais benéfico ao contribuinte. Tal circunstância torna inviável o acolhimento do apelo nobre, conforme teor da aplicação analógica do enunciado 280 da Súmula do STF, que dispõe: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário." A propósito: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. PRODUTOS AGROPECUÁRIOS. APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS. RESTRIÇÃO DO DIREITO DE COMPENSAR. ANÁLISE DE LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF.LEI LOCAL CONTESTADA EM FACE DE LEI FEDERAL. COMPETÊNCIA DO STF. 1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança no qual a recorrente, cujo objeto social é o comércio varejista de tratores, automotrizes, máquinas e implementos agrícolas, suas peças, acessórios e lubrificantes, visa a compensação do crédito do ICMS de entrada nas operações de saída de produtos que não sejam da mesma espécie das mercadorias que geraram o crédito. 2. Argumenta, para tanto, que adquire produtos agropecuários, com a incidência do imposto (ICMS), e, posteriormente, procede na comercialização destes produtos com a Base de Cálculo reduzida, nos termos do artigo 23, XIV, do Livro I do RICMS e sob o abrigo do diferimento, nos termos das normas tributárias estaduais. 3. Embora a recorrente alegue ter ocorrido violação de matéria infraconstitucional, segundo se observa dos fundamentos que serviram de base para a Corte de origem apreciar a controvérsia acerca do benefício fiscal do diferimento, o tema foi dirimido no âmbito local (Lei Estadual 8.820/1989 e RICMS). Desse modo, o deslinde da controvérsia passa necessariamente pela análise de Legislação Local, medida vedada na via estreita do Recurso Especial, conforme da Súmula 280 do STF. Nesse sentido: AgRg no AREsp 577.804/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17.3.2015, DJe 6.4.2015. 4. A análise de suposto conflito entre a Lei Complementar 87/1996, os dispositivos do CTN, a Lei Estadual 8.820/1989 e o RICMS/RS é de competência do STF. A Emenda Constitucional 45/2004 determinou que compete ao Supremo Tribunal Federal (art. 102, III, d, da CF) julgar as causas decididas em única ou última, quando a decisão recorrida julgar válida lei local contestada em face de lei federal, o que ocorreu no caso dos autos. Precedentes: AgRg no AREsp 600.368/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 9.12.2014, DJe 15.12.2014; AgRg no AREsp 469.836/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 25.3.2014, DJe 31.3.2014; AgRg no REsp 1.355.657/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 25.11.2014, DJe 2.12.2014. 5. Recurso Especial não conhecido. ( REsp 1.524.512/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/5/2015, DJe 30/6/2015.) Não bastasse isso, para albergar as razões sustentadas no apelo, além do exame de legislação local, é necessário o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável em recurso especial, por óbice do enunciado 7 da Súmula do STJ : "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." Isso porque o Tribunal de origem também afastou a alíquota pretendida pelo Estado do Rio de Janeiro ao fundamento de que a ora recorrida "é pessoa jurídica que se dedica à exploração de atividade alimentícia, a saber, uma pizzaria não se revela como preponderante o fornecimento de bebida alcoólica consoante faz crer o ente público, mas sim o ramo alimentício" (e-STJ, fl. 467). No aspecto, friso, ainda, o seguinte excerto do julgamento dos declaratórios (e-STJ, fls. 503-504 - grifos acrescidos): Quanto à suposta omissão da tese defendida acerca da impossibilidade de aplicação do que dispõe o art. 106, II, c do CTN, na hipótese de aferição indireta ou arbitramento da base imponível do tributo, nas hipóteses enumeradas no art. 148 do CTN, lobrigo não haver que se cogitar de omissão tendo o tema sido abordado por ocasião da fixação da alíquota de 12% ao invés de 37% para o cálculo do ICMS, pois ao estabelecer os parâmetros para tal fixação indiquei de forma expressa os critérios legais que me guiaram, critérios estes estabelecidos na legislação estadual, não se revelando hipótese de arbitramento consoante faz crer o embargante, na medida em que a legislação de regência é específica no que tange à alíquota aplicada em relação à atividade exercida pela embargada, pretendendo em verdade o recorrente modificar este enquadramento apenas para majorar a supramencionada alíquota. Ante o exposto, com fulcro no art. 932, III, do CPC, não conheço do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 18 de setembro de 2020. Ministro Og Fernandes Relator
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