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17 de Setembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1894381 SP 2020/0188409-1
Publicação
DJ 21/09/2020
Relator
Ministra REGINA HELENA COSTA
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1894381_00e53.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1894381 - SP (2020/0188409-1)

RELATORA : MINISTRA REGINA HELENA COSTA

RECORRENTE : AIR LIQUIDE BRASIL LTDA E FILIAL(IS)

ADVOGADOS : NATANAEL MARTINS - SP060723 MARIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR - SP140284 ANDRÉA ZUCHINI RAMOS - SP296994 KARINA SANTANA DE OLIVEIRA - SP391308

RECORRIDO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROCURADORES : ANA CRISTINA LIVORATTI OLIVA GARBELINI - SP105421

CÍNTIA WATANABE - SP148965

DECISÃO

Vistos.

Trata-se de Recurso Especial interposto pela AIR LIQUIDE BRASIL LTDA E FILIAL(IS) contra acórdão prolatado, por unanimidade, pela 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento de apelação, assim ementado (fl. 4.895e):

TRIBUTOS

ICMS - Nota fiscal - Declaração de inidoneidade - Creditamento - Prova da compra e venda - Impossibilidade:

- É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, mas somente quando demonstra a veracidade da compra e venda.

Ação anulatória - AIIM - Multa punitiva - Percentual superior a 100% -Confisco - Impossibilidade:

- A multa punitiva deve ser limitada a 100% do valor do tributo não recolhido, sob pena de violação ao princípio do não confisco.

Opostos embargos de declaração pela AIR LIQUIDE BRASIL LTDA E FILIAL(IS) , foram rejeitados com aplicação de multa no valor de 5% do valor corrigido da causa (fls. 4.927/4.939e).

Opostos embargos de declaração pela FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO , foram rejeitados com aplicação de multa no valor de 1% do valor corrigido da causa (fls. 4.989/4.993e).

Com amparo no art. 105, III, a, da Constituição da República, aponta-se ofensa aos dispositivos a seguir relacionados, alegando-se, em síntese, que:

(i) Arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II e III, e 1.025 do Código de Processo Civil de

2015 – "o v. acórdão (...) não levou em consideração, para o deslinde da controvérsia, as conclusões do laudo pericial e ainda os documentos contábeis juntados aos autos, argumento principal das Recorrentes para demonstração da realização da operação comercial e o recebimento das mercadorias e capaz, de por si só, infirmar a conclusão a que chegou a r. sentença que julgou improcedente o pedido de anulação do lançamento fiscal" (fl. 4.965e); e

(ii) Art. 80, II, IV e VIII, do Código de Processo Civil de 2015 e Súmula n. 98/STJ – "as Recorrentes apenas utilizaram dos competentes Embargos de Declaração para clarificar pontos omissos e o erro material contido no v. acórdão recorrido, além de prequestionar a matéria, na forma do que autoriza o art. 1.025 do CPC" (fl. 4.961e) e "ao impor a condenação por litigância de má-fé pela simples oposição de Embargos de Declaração, sem a presença de dolo específico, houve a negativa de vigência ao artigo 80 e 1.025 do CPC, bem como afronta ao anunciado da Súmula n° 98 do STJ, devendo o presente Recurso Especial ser acolhido para cancelamento da multa processual indevidamente imposta às Recorrentes" (fl. 4.962e); e

(iii) Art. 927, III e IV, do Código de Processo Civil de 2015 – "seja aplicado ao caso o entendimento pacificado por essa C. Corte Superior (súmula 509 e REsp n.º 1.148.444/MG)" (fl. 4.972e).

Com contrarrazões (fls. 5.327/5.344e), o recurso foi inadmitido (fls. 5.359/5.360e), tendo sido interposto Agravo, posteriormente convertido em Recurso Especial (fl. 5.505e).

Feito breve relato, decido.

Por primeiro, consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

Nos termos do art. 932, III, IV e V, do Código de Processo Civil de 2015, combinados com os arts. 34, XVIII, a, b e c, e 255, I, II, e III, do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, respectivamente, a:

i) a não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;

ii) negar provimento a recurso ou pedido contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ; e

iii) dar provimento a recurso se o acórdão recorrido for contrário à tese fixada

em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a

entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula

do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante

acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ:

O Relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema.

As Recorrentes sustentam a existência de omissão no acórdão recorrido,

não sanada no julgamento dos embargos de declaração, porquanto "o v. acórdão (...)

não levou em consideração, para o deslinde da controvérsia, as conclusões do laudo

pericial e ainda os documentos contábeis juntados aos autos, argumento principal das

Recorrentes para demonstração da realização da operação comercial e o recebimento

das mercadorias e capaz, de por si só, infirmar a conclusão a que chegou a r. sentença

que julgou improcedente o pedido de anulação do lançamento fiscal" (fl. 4.965e).

Ao prolatar o acórdão mediante o qual os embargos de declaração foram

analisados, o tribunal de origem enfrentou a controvérsia no sentido de que, consoante

a conclusão do laudo pericial, os documentos juntados aos autos não comprovam a

veracidade das operações alegadas pelas Recorrentes (fls. 4.929/4.938e):

2. Conforme segue, o acórdão foi exaustivamente fundamentado (fls. 4894/4919):

"2. A Súmula 509 do STJ dispõe que 'é lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda'.

Não se trata, portanto, de responsabilidade objetiva. A declaração de inidoneidade é o reconhecimento de uma situação ilegal preexistente, razão pela qual implica na verificação da veracidade das operações efetuadas no período em que constatada a ilicitude, dada a forte probabilidade de que tenham sido simuladas.

Assim, a mencionada declaração não tem natureza constitutiva, mas meramente declaratória.

Ressalte-se que a simulação é vício social que eiva a avença de nulidade (e não mera anulabilidade) (art. 167 do Cód. Civil), vício insanável que produz efeitos ex tunc (art. 169 do Cód. Civil).

Do contrário, o contribuinte ficaria em posição excessivamente confortável: bastaria uma simples consulta à situação cadastral do seu parceiro comercial para gerar presunção absoluta de atuação de boa-fé, sendo irrelevantes indícios fáticos e concretos do contrário. É dizer, estar-se-ia estimulando a negligência, a irresponsabilidade e a própria má-fé.

Embora não se pretenda que a declaração de inidoneidade produza presunção absoluta de má-fé daquele que contratou com o inidôneo, a recíproca não é verdadeira: a ausência de tal declaração não implica presunção absoluta de idoneidade, mas meramente relativa.

Não se nega que a publicidade do ato administrativo é requisito de eficácia sua (art. 37, caput, da CF). Mas isso não significa que o particular está isento de qualquer responsabilidade antes da referida publicidade: a atuação de boa-fé é requisito exigível de todos em todo e qualquer momento, visto se parâmetro de conduta.

Nem se diga que a autora goza de presunção de boa-fé, pois, declarada a inidoneidade do seu parceiro comercial, tem-se a inversão de tal presunção, cabendo ao interessado demonstrar que agiu de boa-fé, ônus do qual não se desincumbiu.

Tanto que a mencionada Súmula 509 do STJ expressamente determina que cabe ao interessado comprovar a veracidade da compra e venda alegada.

3. No presente caso, a recorrente apresentou planilha especificando o valor pago e a forma de pagamento de cada nota fiscal especificada no AIIM.

Também trouxe notas fiscais de saída, entrada e comprovantes de pagamento, que sustenta comprovar a ocorrência das transações comerciais.

Realmente, a agravante comprovou a compensação dos cheques bancários. Mas não há prova de que foram pagos à fornecedora.

No tocante ao pagamento via SISPAG, trouxe relações de notas fiscais e de valores enviados ao Banco para pagamento, também insuficientes para comprovação de seu desconto pelo fornecedor.

Para finalidade de prova, poderia solicitar à instituição financeira a relação completa dos beneficiados pelos pagamentos informados nestes autos e, também, a microfilmagem dos cheques compensados.

Cumpre ressaltar que tem legitimidade para exigir a prestação de contas dos valores administrados pelo Banco, responsável por manter os registros dos créditos e débitos efetivados em sua conta corrente, o que possibilitaria a produção da prova necessária para a demonstração de sua boa-fé.

Acrescente-se que os documentos societários e contábeis juntados pela recorrente não têm a força probante que pretende, porque produzidos unilateralmente. É dizer, é natural que reflitam aquilo que alega, justamente para conferir maior veracidade às operações que aduz ter efetivamente realizado, razão pela qual devem ser valorados nessa conjuntura.

Nesse contexto, bastante relevantes as observações do perito.

Na primeira versão do laudo pericial (fls. 2333/2365) bastante claro, didático e objetivo, por sinal, analisou-se os seguintes documentos (fl. 2340): (i) Diário Auxiliar das Contas a Pagar; (ii) Diário Auxiliar do Estoque; (iii) Registro de Entradas; (iv) Registro de Apuração do ICMS; (v) Comprovantes de Pagamento das Notas Fiscais; e (vi) Fotocópias simples das Notas Fiscais acostadas aos autos.

Nas respostas aos quesitos da autora, registrou o quanto segue (fls. 2342/2346):

2) Informe o Sr. Perito Judicial se as Notas Fiscais autuadas correspondem àquelas juntadas às fls. 1667/1932 dos autos e se indicam como destinatário

(comprador das mercadorias) a Autora.

RESPOSTA: A maioria das notas ficais acostadas aos autos encontram-se ilegíveis, motivo o qual este subscritor solicitou à Autora, que exibisse todas as notas fiscais autuadas.

A Autora entregou à perícia, para análise, cópia de algumas das notas fiscais.

Das 33 (trinta e três) notas fiscais autuadas, foram apresentadas 26 (vinte e seis) delas, que se encontram a seguir descritas: 61.744, 61.948, 62.017, 62.708, 62.958, 63.178, 63.436, 64.010, 64.294, 64.759, 64.775, 65.285, 65.438, 61.277, 61.404, 61.629, 61.782, 62.016, 62.283, 62.709, 63.179, 63.584, 63.958, 64.442, 65.142, 65.424.

Todas as cópias encaminhadas encontram-se parcialmente ou totalmente ilegíveis. Dessas 26 (vinte e seis) notas fiscais encaminhadas para averiguação, 2 (duas) delas, de n.ºs 62.7087 e 64.010 encontram-se totalmente ilegíveis, não sendo possível identificar o destinatário das mercadorias. Nas outras 24 (vinte e quatro) notas fiscais, foi possível identificar a Autora como destinatária das mercadorias.

Assim, a perícia restou impossibilitada de, com base tão somente nas notas fiscais, responder ao indagado no quesito, na medida em que não foi possível identificar todos os dados constantes nas notas fiscais com clareza.

De todo modo, a Ré, quando da lavratura do AIIM, considerou, em todas as notas fiscais autuadas, a Autora como destinatária das mercadorias, não cabendo ao perito desqualificar sobredita informação.

3) Queira o Sr. Perito Judicial informar se:

(...)

c) as Notas Fiscais estão devidamente registradas nos Livros de Registros de Entradas da Autora.

RESPOSTA:

(...)

c) Os valores autuados pelo fisco corroboram com aqueles lançados nos Registros de Entradas da Autora, conforme confronto realizado pela perícia (Planilha 2.0).

4) Pede-se ao Sr. Perito que informe:

a) se a declaração de inidoneidade da empresa 'ALL STATES' foi dada ao conhecimento público através da publicação no Diário Oficial e em qual data, mencionando a edição, o caderno e a página na qual essa declaração foi publicada;

b) se a declaração de inidoneidade da empresa fornecedora 'ALL STATES' foi publicada antes ou depois de a Autora ter realizado as compras, cujo crédito do ICMS e recebimento de mercadorias foi objeto do AIIM sub judice;

RESPOSTA:

a) a declaração de inidoneidade da empresa 'ALL STATES DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA' foi dada ao conhecimento público através da publicação no Diário Oficial do Estado, na edição de 18 de março de 2010 (fls. 1666):

(...)

b) A inidoneidade da empresa 'ALL STATES DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA' foi apurada em procedimento administrativo próprio GDOC 1000204-128873/2010, iniciado em 2009, por inatividade presumida em razão da não localização do contribuinte informado na DECA, cuja decisão foi publicada em 18 de março de 2010. As notas fiscais autuadas foram emitidas no período de maio de 2005 a março de 2007, sendo anteriores à declaração de inidoneidade da empresa fornecedora.

5) Pede-se ao Sr. Perito que esclareça: a) quais foram as formas de pagamento das Notas Fiscais autuadas no AIIM 3.135.250-9? b) qual o procedimento realizado pelas empresas para realização de pagamento por meio eletrônico, via SISPAG Sistema de Contas a Pagar Itaú e Intercâmbio Eletrônico de Arquivos; c) os cheques juntados aos autos e a relação de documentos enviados ao banco para pagamento 'borderô' do sistema SISPAG (ref. fls. 1667/1932) correspondem à essas notas fiscais autuadas e permitem identificar quem são os beneficiários dos pagamentos realizados?

RESPOSTA:

a) as formas de pagamento identificadas nos autos foram por meio de cheques e pagamento eletrônico SISPAG, que, em linhas breves, é o arquivo enviado ao Itaú, contendo as informações dos pagamentos e demonstrativos a serem efetuados, permitindo o envio de vários arquivos em um mesmo dia.

b) a Autora requereu às fls. 2219/2226, a realização de perícia técnica contábil, para o fim de demonstrar a 'veracidade da operação de compra e venda' e, neste sentido, a boa-fé na realização de referidas transações, o que foi deferido pela MM Juíza às fls. 2227.

Por conseguinte, o indagado para que a perícia informe 'qual o procedimento realizado pelas empresas para realização de pagamento por meio eletrônico, via SISPAG Sistema de Contas a Pagar Itaú e Intercâmbio Eletrônico de Arquivos' é genérico e escapa aos limites para o qual a prova pericial foi determinada.

c) os cheques juntados aos autos e a relação de documentos enviados ao banco para pagamento 'borderô' do sistema SISPAG, correspondem às essas notas fiscais autuadas e permitem identificar quem são os beneficiários dos pagamentos realizados.

6) Pede-se ao Sr. Perito que analise e confronte com base nos extratos de movimentação bancária da Autora, se os pagamentos realizados em relação às notas fiscais autuadas foram debitados da conta corrente da Autora.

RESPOSTA:

Com exceção das notas fiscais n.° 61.622 e 61.817, em que não houve o pagamento, verifica-se, com base nos extratos de movimentação bancária da Autora, que os pagamentos realizados em relação às notas fiscais autuadas foram debitados da sua conta corrente (fornecedor).

As notas fiscais n.° 61.622 e 61.817, não se referem a operações de compra e venda, mas sim mercadorias

enviadas para reparo (CFOP 1916), conforme se verifica às fls. 1930 e fls. 1932'.

Percebe-se, portanto, que os documentos entregues não permitiam uma extensa análise pelo perito, porque ilegíveis em sua grande maioria, o que não impediu o expert de presumir sua veracidade com base no próprio auto de infração.

Nas respostas aos quesitos da Fazenda, afirmou o seguinte (fls. 2347/2360):

‘(...)

3) Em continuidade ao quesito anterior informe a Perícia Judicial se a Requerente mantém prontuário de seus fornecedores, contendo cópias de documentos, como, por exemplo, contrato social e alterações, certidões negativas do fornecedor e dos respectivos sócios, comprovante do efetivo funcionamento de suas atividades no local indicado nas Notas Fiscais, à época das transações comerciais, tais como, conta de água, energia elétrica e telefone, dados da pessoa para contato, e fichas cadastrais atualizadas de suas inscrições junto à JUCESP e às Fazendas Federal, Estadual e Municipal.

RESPOSTA:

A Autora informou, em resposta ao Termo de Diligência, item 06, que 'na ocasião, não trabalhavam com prontuários ou controles de documentos de fornecedores'

(...)

5) Esclareça a Perícia Judicial se através dos conhecimentos de carga, controles de cargas/descargas e outros documentos pertinentes, é possível afirmar com convicção que as mercadorias constantes das Notas Fiscais autuadas FORAM COLETADAS no endereço constante nas referidas Notas Fiscais. Caso a resposta seja positiva pede-se fundamentar suas razões juntando cópia dos documentos pertinentes / comprobatórios.

RESPOSTA:

A Autora informou, em resposta ao Termo de Diligência, item 07, que 'o transporte era próprio e de responsabilidade do fornecedor'.

Referida informação consta em parte (legível) das notas fiscais de saídas autuadas: 'nosso carro'.

6) Em continuidade ao quesito anterior verifique a Perícia Judicial se as Notas Fiscais autuadas contêm todos os dados obrigatórios, como transportador, placa de veículo, etc. Verifique ainda se a quantidade (volume e peso) descrita em cada Nota Fiscal é compatível para seu transporte regular. Pede-se juntar cópia dos comprovantes de transportes das mercadorias, ainda que o frete tenha sido por conta do emitente das Notas Fiscais autuadas, esclarecendo e comprovando que as mercadorias foram efetivamente coletadas no endereço constante das referidas Notas Fiscais.

RESPOSTA:

(...)

A perícia não localizou nos autos nenhum documento de que as mercadorias foram efetivamente coletadas no endereço constante das referidas Notas Fiscais.

7) Certifique-se a Perícia Judicial se, através do registro de

portaria, controle de desembarque, romaneio de carga ou transporte, fretes pagos, registro de inventário e pelo controle de movimentação de estoques das mercadorias envolvidas, e outros documentos, é possível confirmar que houve a entrada das mercadorias no estabelecimento autuado da Requerente na EXATA DATA das Notas Fiscais autuadas e, posteriormente, a respectiva baixa (venda) das referidas mercadorias. Sendo positiva, pedese juntar os documentos pertinentes / comprobatórios. Sendo negativa, pede-se justificar minuciosamente suas razões, esclarecendo então os procedimentos de recepção de mercadoria.

RESPOSTA:

Conquanto solicitados em Termo de Diligência, item 08, os comprovantes mencionados no quesito, como registros de portaria, controle de desembarque, romaneio de carga de transporte, fretes pagos, controle de movimentação de estoques das mercadorias envolvidas, estes não foram apresentados para análise pericial.

Em resposta ao referido Termo de Diligência, a Autora informou que 'o local não tem este tipo de controle de acesso'.

(...)

12) Com base no resultado alcançado, nos termos dos dispositivos legais do imposto (ICMS), matéria implícita a presente prova pericial, tecnicamente efetivamente o negócio constante das Notas Fiscais impugnadas ou eventualmente ocorrido uma simulação de ato de comércio? Pede-se fundamentar a resposta juntando cópia dos documentos pertinentes/comprobatórios.

RESPOSTA:

Sob o ponto de vista fiscal e financeiro, restou comprovado que as notas fiscais autuadas encontram-se escrituradas nos livros de Registro de Entradas da Autora (Planilha 2.0), confirmando os pagamentos através de extratos bancários que resultam da emissão dos cheques nominais e encaminhamento da relação pelo sistema SISPAG, observados os três pagamentos efetuados a terceiros, devidamente discriminados no quesito 11.3.

Do ponto de vista técnico-contábil, a Autora não apresentou à perícia seus Livros Diário e respectivos lançamentos da época, fundamental para a certificação das operações de compra e pagamento relativos às notas fiscais autuadas'.

Por outro lado, a perícia também não tem elementos suficientes para afirmar que houve simulação de ato de comércio.

Dessa forma, nota-se que a autora já não se cercara de maiores diligências e procedimentos a garantir a efetividade das operações que alega ter realizado, vez que 'não trabalhava com prontuários ou controles de documentos de fornecedores'.

Além disso, a simples informação de que o transporte era feito com o 'nosso carro', i.e., da All States, igualmente bem demonstra a falta de diligência mínima. Ora, tal informação não significa nada: não se sabe o tipo de veículo utilizado, sua placa, o motorista, entre outros, de modo que não se pode atribuir veracidade a uma informação tão vaga, que, por isso, reforça as

suspeitas de fraude por parte da recorrente.

Não bastasse, o próprio perito afirmou que 'não localizou nos autos nenhum documento de que as mercadorias foram efetivamente coletadas no endereço constante das referidas Notas Fiscais'.

Ainda, documentos pertinentes a 'registros de portaria, controle de desembarque, romaneio de carga de transporte, fretes pagos, controle de movimentação de estoques das mercadorias envolvidas' sequer foram entregues para análise. E mais: quando indagada a respeito, respondeu a apelante que 'o local não tem este tipo de controle de acesso'.

É dizer, a autora limitava seus procedimentos internos ao mero preenchimento dos livros societários e contábeis, o que, como já dito, não confere um mínimo de plausibilidade à alegação de efetividade de transação realizada com empresa declarada inidônea.

Cabendo ao contribuinte comprovar tal efetividade, deve demonstrá-la para além de qualquer dúvida razoável, ônus do qual nem de longe se desincumbiu a recorrente.

Confira-se a conclusão do perito (lis. 2362/2365):

'(...)

8. Da análise circunstanciada na escrita fiscal e contábil da Autora, constatou-se que:

- os pagamentos ocorreram mediante cheques nominais ou sistema SISPAG, conforme se verifica na Planilha 4.0;

- atendo-se, exclusivamente, aos extratos bancários, todos os pagamentos foram localizados, com exceção das notas fiscais n. 61.622 e 61.817, que se referem a mercadorias enviadas para reparo (CFOP 1916);

- dos pagamentos realizados, três foram cedidos e transferidos para Midas Fomento Mercantil Ltda., que se tornou a credora (favorecida) de seus valores, devidamente relacionados na Planilha 5.0:

(...)

- a perícia não teve acesso aos registros contábeis para informar se os pagamentos efetuados se encontram escriturados em seus Livros Diário;

- as notas fiscais foram lançadas pela Autora em seu Registro de Entradas (RE), as quais se encontram devidamente relacionadas na Planilha 2.0 e Planilha 3.0.

9. Embora solicitado no Termo de Diligência, itens 07, 08 e 12 (Doc. 01), não foram apresentados Controle de Estoque, Registro de Portaria, Controle de Desembarque, Romaneio de Descarga ou Transporte e Fretes Pagos.

10. A perícia não obteve, do ponto de vista contábil que consiste na análise dos valores lançados nos balancetes e razão contábil, desde que o Livro Diário contenha as formalidades legais intrínsecas e extrínsecas , todos os elementos técnicos destinados à conferência das operações entre a Autora e sua fornecedora, que tem por base as notas fiscais autuadas. Isso porque:

(a) a Autora não apresentou, até a presente data, a escrituração contábil (Livros Diário e Razão) das operações de entradas e operações subsequentes, realizadas com as mercadorias descritas nas notas fiscais de emissão da empresa 'ALL STATES DO BRASIL

INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.', relacionadas no AIIM n.° 3.135.250-9 em questão (Termo de Diligência, Itens 03 e 04 e OBSERVAÇÃO, do Laudo Pericial);

(b) a Autora não comprovou, até a presente data, a efetiva entrada das mercadorias no estabelecimento comercial.

11. O Livro Diário é um livro de exigência obrigatória para a escrituração comercial e contábil das empresas e seu registro em órgão competente é condição legal e fiscal como elemento de prova.

12. Assim, não é possível à perícia concluir de forma irrefutável a realização das operações objeto das referidas notas fiscais, relacionadas no AIIM n.° 3.135.250-9'.

Após as manifestações das partes, esclareceu o expert (fls. 4721/4727):

‘(...)

Comentário do Perito Judicial.

Não assiste razão à Autora, refutando a perícia as acusações que lhe foram dirigidas.

A perícia foi elaborada nos termos dos artigos 464 a 480 do Código de Processo Civil (Lei n.° 13.105/15) e as Normas Brasileiras de Perícia e do Perito Contábil (Resolução CFC n.° 1.243/09, 1.244/09 e 1.330/11).

Em consonância com referidas normas e no tocante às formalidades legais dos livros contábeis, capazes de assegurar a sua exatidão, o Conselho Federal de Contabilidade, decidindo sobre as normas técnicas a serem observadas pelos respectivos profissionais no exercício da profissão, aprovou, através da Resolução CFC n° 1.330, de 18 de março de 2011, a Norma Técnica ITG 2000 Escrituração Contábil, que estabelece:

(...)

Ainda que fosse digital a contabilidade, a Norma Técnica ITG 2000 Escrituração Contábil, alterada pela CTG 2001 (R2), que define as formalidades da escrituração contábil, em forma digital, para fins de atendimento ao Sistema Público de Escrituração Digital (SPED), dispõe:

(...)

Nessa direção, e para elaboração do laudo oficial, solicitou a perícia, que a Autora apresentasse uma série de documentos, dentre eles e, principalmente, os elementos contábeis que consistem na exibição dos Livros Diário do período.

(...)

Sobretudo, lavrado o respectivo termo, devidamente encaminhado à Autora, bem como acostado aos autos às fls. 2320/2323 e 2368/2371, a Autora passou a ter pleno conhecimento dos documentos indispensáveis à realização da perícia contábil.

Solicitou diretamente ao Egrégio Juízo prazo de 30 (trinta) dias para a apresentação da documentação solicitada pela perícia (fls. 2327/2328). Não cumpriu em sua integralidade. Exibiu à análise pericial os seguintes documentos, todos devidamente averiguados:

(...)

O 'Diário Auxiliar do Contas a Pagar' e 'Diário Auxiliar do Estoque' são livros auxiliares, que não podem ser confundidos com o Livro Diário, livro este de exigência obrigatória para a escrituração comercial e contábil das empresas e seu registro em órgão competente é condição legal e fiscal como elemento de prova.

Dessa forma, o ponto central da divergência entre o laudo pericial e as genéricas alegações da Autora, reside no descumprimento do Termo de Diligência encaminhado.

Diferentemente da solicitação da perícia, os Termos de Abertura e Encerramento encaminhados se referem aos mencionados livros auxiliares e não aos Livros Diário, e se encontram devidamente acostados ao Laudo Oficial, especificamente às fls. 2372/2378. Logo, não atendem aos requerimentos formulados pela perícia. Importante esclarecer que mesmo que os lançamentos nos Livros Diário sejam consolidados e não individualizados, caberia à Autora exibi-los, apresentá-los para a análise pericial, devidamente registrados em órgãos competentes, para se constatar o preenchimento ou não das formalidades legalmente exigidas.

Nessa seara a perícia examinou toda a documentação constante nos autos e os documentos que lhe foram encaminhados até a data de conclusão dos trabalhos.

O perito não pode responder por: a) documentos controversos, incluindo aqueles não delimitados no campo de atuação da perícia técnico-contábil; b) documentos omissos ou aqueles ocultados da perícia durante o período diligenciado e que venham a ser exibidos ou localizados extemporaneamente pelas partes, após a efetiva entrega do laudo.

O que se denota é uma tentativa de transferir responsabilidades à perícia que não lhes são inerentes.

Bastaria com que a Autora cumprisse o Termo de Diligência em sua integralidade, demonstrando os lançamentos realizados em seus Livros Diário, pertinente à certificação das formalidades legais dos livros em comento, para se evitar as divergências ora arguidas.

CONCLUSÃO

Do exposto, este subscritor ratifica integralmente, em seus exatos termos, o Laudo Oficial (fls. 2333/2365) e documentos a ele acostados (2366/2387), colocando-se à disposição do Egrégio Juízo para prestar esclarecimentos adicionais julgados necessários'.

Logo, vê-se que a autora insistiu em não apresentar a documentação requerida e procurou isentar-se das consequências de não fazê-lo.

E nos segundos esclarecimentos, arrematou o perito (fls. 4749/4753):

'Manifestação da Autora Fls. 2429/2432 e 4731/4733.

A Autora manifesta-se de forma parcialmente contrária ao Laudo Pericial em suas petições delis. 2429/2432 e fls. 4731/4733.

Acosta aos autos inúmeros documentos (Jis. 2433/4720),

muitos deles solicitados em Termo de Diligência, porém não exibidos à perícia para apreciação.

(...)

Comentário do Perito Judicial.

Para elaboração do Laudo Oficial (lis. 2333/2387), a perícia solicitou à Autora que apresentasse uma série de documentos dentre eles, os Livros Diário do período (Termo de Diligência, itens 03, 04 e OBSERVAÇÃO fls. 2320/2323 e 2368/2371).

Dessa forma, o ponto central da divergência entre o Laudo Pericial e as genéricas alegações da Autora, passou a residir no descumprimento do Termo de Diligência (fls. 2320/2323 e 2368/2371).

Após a entrega do Laudo Oficial (fls. 2333/2387), a Autora apresentou os documentos de fls. 2433/4720.

A recalcitrância em não exibir os livros contábeis não se justifica, visto que conforme a própria Autora: (...).

Assim, do mesmo modo que a Autora anexa aos autos inúmeros documentos, deverá fazê-lo entregando diretamente no escritório do perito, para que o expert do juízo analise não apenas os lançamentos, como também o preenchimento de todos os requisitos necessários de modo a merecer ou não fé em juízo, passando a avaliar as responsabilidades intrínsecas e extrínsecos de referidos documentos, bem como uma análise conjunta com as demais informações constantes nos autos, não sendo suficiente uma análise superficial, mas profunda de todos os elementos.

(...)

CONCLUSÃO

Do exposto, tendo em vista a juntada extemporânea da documentação, protocolizado após a conclusão da perícia, este subscritor coloca-se à disposição do Egrégio Juízo para determinar se deve ou não considerar como válidos os documentos delis. 2433/4720, para o fim de realizar nova perícia, reservando-se no direito de pleitear honorários adicionais pelo novo trabalho a ser realizado.

Ainda, caso considere válidos os documentos apresentados após a entrega do Laudo Oficial (fls. 2333/2387), deverá a parte providenciar a entrega dos referidos documentos no escritório do perito para a devida averiguação, que conta com ampla estrutura e com seus auxiliares para a realização dos trabalhos'.

A juíza então intimou as partes para se manifestar sobre o último esclarecimento do perito fls. 4754/4756), seguindo-se encerramento da instrução (fl. 4773).

Nos seus memoriais finais (fls. 4780/4791), a autora reiterou suas alegações de boa-fé e efetividade das transações; regularidade da All States ao tempo destas; e ilegalidade da multa.

Portanto, não impugnou o encerramento da instrução, não podendo, agora, alegar omissão da perícia na análise de documentos não apresentados ao expert.

Acrescente-se que a autora aduz que a existência de pagamentos realizados em nome de terceiros que não a All

States, como, por exemplo, a Midas Fomento Mercantil, se justificaria em virtude da licitude de transferências ou cessões de créditos e recebíveis, havendo grande atuação de factorings no mercado brasileiro.

Ocorre que em nenhum momento conferiu-se ilicitude à simples transferência de créditos e recebíveis a terceiros, mas sim à ausência de justificativa no presente contexto.

Ora, a recorrente não juntou qualquer contrato de factoring a explicar ou embasar sua alegação, de modo que, mais uma vez, não se desincumbiu do seu ônus.

Não bastasse, de acordo com a Ficha Resumo da Secretaria da Fazenda (ti. 1044), a razão da inidoneidade da All States foi 'ter existido o estabelecimento e, após a cessação de atividades, haver emissão de notas fiscais, hipótese prevista no subitem 3.2 do Roteiro 2.10 do Manual de Técnicas Fiscais'.

Também constou dessa ficha que foram considerados inidôneos 'todos os documentos fiscais atribuídos ao contribuinte acima identificado [All States], emitidos a partir de 30/04/2005, data de cessação de suas atividades'.

Já no Relatório de Apuração (fls. 1045/1048), consignou a autoridade fiscal, que realizou diligências no endereço constante da DECA e que o proprietário encontrado informou ter arrematado o imóvel em leilão judicial realizado em 25.9.2007, o que demonstra que muito antes da publicação da declaração de inidoneidade (em 2010) já havia fortíssimos indícios de irregularidade da All States.

O mesmo documento registrou que, segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes do ICMS, a All States encontrava-se inapta desde 30.4.2005, por não localização do contribuinte.

E na Declaração de Não Localização de Contribuinte (fl. 1050) constou, com base nas 'informações obtidas', que 'a data provável da cessação da atividade é 30.4.2005'.

Note-se que nesse mesmo documento consta que a última GIA foi entregue pela All States em abril de 2005.

Logo, ainda que se admita estivesse a referida empresa em operação quando da realização das transações, é evidente sua situação irregular, pois das duas, uma: ou estava inoperante, de modo que as transações com a autora não ocorreram, ou estava operante, mas não declarava as operações, o que torna inidôneas as transações realizadas a partir de tal data, i.e., todas aquelas pelas quais a recorrente foi autuada (maio de 2005 a março de 2007).

Nem se diga que a responsabilidade por assim agir seria exclusiva da All Saints, pois representa diligência bastante elementar, inclusive por questões de creditamento oriundo de substituição tributária, que o adquirente se cerque de documentação básica a demonstrar que o alienante cumpre seus deveres tributários mínimos.

No mais, cumpre ressaltar que as diligências realizadas pelo Fisco foram efetuadas nos endereços constantes dos registros cadastrais da All Saints perante a JUCESP (fls. 2058/2059), dos quais se depreende não haver andamento societário depois de 5.2.2004. Dessa forma, diante desse contexto, a autora não comprovou a efetividade das transações que alega ter feito, motivo pelo qual não pode se beneficiar das notas fiscais subjacentes e declaradas inidôneas".

Acrescente-se que a legislação trazida pela própria embargante bem mostra que a presunção de veracidade da documentação por ela produzida é relativa (art. 5°, III, da LC Estadual 939/03 e art. 9°, § 1°, do Decreto 1.598/77):

"Artigo 5° - São garantias do contribuinte:

(...)

III - a presunção relativa da verdade nos lançamentos contidos em seus livros e documentos contábeis ou fiscais, quando fundamentados em documentação hábil;"

"Art. 9° - A determinação do lucro real pelo contribuinte está sujeita a verificação pela autoridade tributária, com base no exame de livros e documentos da sua escrituração, na escrituração de outros contribuintes, em informação ou esclarecimentos do contribuinte ou de terceiros, ou em qualquer outro elemento de prova.

§ 1° - A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais".

E ao contrário do afirmado, não só a Fazenda desconstituiu essa presunção com a documentação que embasou a declaração de inidoneidade, como era ônus da ora embargante demonstrar a veracidade das operações, e não mais do Estado de comprovar sua inveracidade, pois, como dito, já o fizera quando da declaração de inidoneidade.

No caso, não verifico omissão acerca de questão essencial ao deslinde da controvérsia e oportunamente suscitada, tampouco de outro vício a impor a revisão do julgado.

Consoante o art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, cabe a oposição de embargos de declaração para: i) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; ii) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; e, iii) corrigir erro material.

A omissão, definida expressamente pela lei, ocorre na hipótese de a decisão deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento.

O Código de Processo Civil considera, ainda, omissa, a decisão que incorra em qualquer uma das condutas descritas em seu art. 489, § 1º, no sentido de não se considerar fundamentada a decisão que: i) se limita à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; ii) emprega conceitos jurídicos indeterminados; iii) invoca motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; iv) não enfrenta todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; v) invoca precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes, nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; e, vi) deixa de

seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem

demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do

entendimento.

Sobreleva notar que o inciso IV do art. 489 do Código de Processo Civil de

2015 impõe a necessidade de enfrentamento, pelo julgador, dos argumentos que

possuam aptidão, em tese, para infirmar a fundamentação do julgado embargado.

Esposando tal entendimento, o precedente da Primeira Seção desta Corte:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA.

1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço.

2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art.

489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.

3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas.

4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum.

5. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI – DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016).

E depreende-se da leitura do acórdão integrativo que a controvérsia foi

examinada de forma satisfatória, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo

ao firme posicionamento jurisprudencial aplicável ao caso.

O procedimento encontra amparo em reiteradas decisões no âmbito desta

Corte Superior, de cujo teor merece destaque a rejeição dos embargos declaratórios

uma vez ausentes os vícios do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 (v.g.

Corte Especial, EDcl no AgRg nos EREsp 1.431.157/PB, Rel. Min. João Otávio de

Noronha, DJe de 29.06.2016; 1ª Turma, EDcl no AgRg no AgRg no REsp

1.104.181/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 29.06.2016; e 2ª Turma,

EDcl nos EDcl no REsp 1.334.203/PR, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe de

24.06.2016).

Quanto à alegação de ofensa à Súmula n. 98/STJ, aplica-se a Súmula n.

518/STJ, verbis: Para fins do art. 105, III, a, da Constituição Federal, não é cabível

recurso especial fundado em alegada violação de enunciado de súmula.

Outrossim, o tribunal de origem, após minucioso exame dos elementos

fáticos contidos nos autos, consignou caracterizada a litigância de má-fé das

Recorrentes ao oporem os embargos de declaração, nos seguintes termos (fl. 4.939e):

Portanto, evidente a má-fé da recorrente diante da tentativa de alteração da verdade dos fatos, resistência injustificada ao andamento do processo e da interposição de recurso com intuito manifestamente protelatório (art. 80, II, IV e VII, do NCPC), razão pela qual de rigor a fixação de multa no valor de 5% do valor corrigido da causa (art. 81 do NCPC).

In casu, rever tal entendimento, com o objetivo de acolher a pretensão

recursal, de que não restou configurada a litigância de má-fé, demandaria necessário

revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do

óbice contido na Súmula n. 7 desta Corte, assim enunciada: “A pretensão de simples

reexame de prova não enseja recurso especial”.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. REPRODUÇÃO DE NORMA CONSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. LEGISLAÇÃO ESTADUAL. SÚMULA 280/STF. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. IMPOSSIBILIDADE DE REVER A ORIENTAÇÃO DA CORTE DE ORIGEM.

1. Consoante entendimento do STJ, as questões atinentes à observância do princípio da legalidade tributária, reproduzido no art. 97 do CTN, possuem natureza eminentemente constitucional, motivo pelo qual não se pode conhecer do Recurso Especial nesse ponto. Precedentes.

2. O Tribunal de origem dirimiu a controvérsia com base nos elementos probatórios constantes dos autos e na legislação do Estado de Minas Gerais que rege o ICMS.

3. O acolhimento da argumentação da parte recorrente encontra óbice nas Súmulas 7/STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial") e 280/STF ("Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário").

4. No tocante à aplicação da multa por litigância de má-fé e à eventual ofensa aos arts. 80 e 81 do CPC/2015, verifica-se que a pretensão da recorrente também encontra vedação na Súmula 7/STJ, pois rever a orientação da Corte de origem acerca da questão demanda reexame do acervo fático-probatório dos autos. Precedentes.

5. Recurso Especial não conhecido.

(REsp 1730367/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 19/11/2018).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STJ. ANALOGIA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. SÚMULA 07/STJ. APLICAÇÃO. ASTREINTES. REVISÃO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL TIDO POR VIOLADO OU INTERPRETADO DE FORMA DIVERGENTE. DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. ANALOGIA. AGRAVO DESPROVIDO.

(AgInt no AREsp 1064559/SE, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 30/04/2018).

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CPC/73. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. DANO PROCESSUAL. DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO PARA APLICAÇÃO DA MULTA A QUE ALUDE O ART. 18 DO CPC/73. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ.

1. O dano processual não é pressuposto para a aplicação da multa por litigância de má-fé a que alude o art. 18 do CPC/73, que configura mera sanção processual, aplicável inclusive de ofício, e que não tem por finalidade indenizar a parte adversa.

2. Caso concreto em que se afirmou no acórdão recorrido que a conduta do recorrente foi de má-fé por ter instaurado incidente infundado e temerário, não tendo se limitado ao mero exercício do direito de recorrer, mas tendo incindido em diversas das condutas elencadas no art. 17 do CPC/73 (art. 80 do CPC/15).

3. Impossibilidade de reexame de matéria fático-probatória. Súmula 7/STJ. 4. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

(REsp 1628065/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 04/04/2017).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. MULTA PROCESSUAL IMPOSTA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. RECURSO ESPECIAL QUESTIONANDO A LEGALIDADE DA MULTA APLICADA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. É cabível a multa por litigância de má-fé quando devidamente demonstrado, pelas instâncias ordinárias, o uso reiterado de medidas judiciais como forma de impor resistência injustificada ao andamento processual, conforme demonstrado no caso (CPC/2015, art. 80, IV e VII, e CPC/1973, art. 17).

2. Hipótese em que a revisão da conclusão do acórdão recorrido, no que se refere à caracterização de litigância de má-fé do recorrente, demandaria o revolvimento do suporte fático-probatório dos autos, inviável em sede de recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 1008020/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 03/03/2020).

No mais, nas razões recursais, a parte recorrente sustenta a violação ao art.

927, III e IV, do Código de Processo Civil de 2015, porquanto deve ser aplicado ao

caso o entendimento pacificado por esta Corte Superior no REsp n. 1.148.444/MG

(Súmula n. 509/STJ), sendo tal alegação inidônea a infirmar os fundamentos adotados

pela Corte de origem, quais sejam (fls. 4.895/4.896e):

2. A Súmula 509 do STJ dispõe que “é lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda”. Não se trata, portanto, de responsabilidade objetiva. A declaração de inidoneidade é o reconhecimento de uma situação ilegal preexistente, razão pela qual implica na verificação da veracidade das operações efetuadas no período em que constatada a ilicitude, dada a forte probabilidade de que tenham sido simuladas.

Assim, a mencionada declaração não tem natureza constitutiva, mas meramente declaratória.

Ressalte-se que a simulação é vício social que eiva a avença de nulidade (e não mera anulabilidade) (art. 167 do Cód. Civil), vício insanável que produz efeitos ex tunc (art. 169 do Cód. Civil).

Do contrário, o contribuinte ficaria em posição excessivamente confortável: bastaria uma simples consulta à situação cadastral do seu parceiro comercial para gerar presunção absoluta de atuação de boa-fé, sendo irrelevantes indícios fáticos e concretos do contrário. É dizer, estar-se-ia estimulando a negligência, a irresponsabilidade e a própria má-fé.

Embora não se pretenda que a declaração de inidoneidade produza presunção absoluta de má-fé daquele que contratou com o inidôneo, a recíproca não é verdadeira: a ausência de tal declaração não implica presunção absoluta de idoneidade, mas meramente relativa.

Não se nega que a publicidade do ato administrativo é requisito de eficácia sua (art. 37, caput, da CF). Mas isso não significa que o particular está isento de qualquer responsabilidade antes da referida publicidade: a atuação de boa-fé é requisito exigível de todos em todo e qualquer momento, visto ser parâmetro de conduta.

Nem se diga que a autora goza de presunção de boa-fé, pois, declarada a inidoneidade do seu parceiro comercial, tem-se a inversão de tal presunção,cabendo ao interessado demonstrar que agiu de boa-fé, ônus do qual não se desincumbiu.

Tanto que a mencionada Súmula 509 do STJ expressamente determina que cabe ao interessado comprovar a veracidade da compra e venda alegada.

3. No presente caso, a recorrente apresentou planilha especificando o valor pago e a forma de pagamento de cada nota fiscal especificada no AIIM. Também trouxe notas fiscais de saída, entrada e comprovantes de pagamento,que sustenta comprovar a ocorrência das transações comerciais.

Realmente, a agravante comprovou a compensação dos cheques bancários. Mas não há prova de que foram pagos à fornecedora.

No tocante ao pagamento via SISPAG, trouxe relações de notas fiscais e de valores enviados ao Banco para pagamento, também insuficientes para comprovação de seu desconto pelo fornecedor.

Para finalidade de prova, poderia solicitar à instituição financeira a relação completa dos beneficiados pelos pagamentos informados nestes autos e, também, a microfilmagem dos cheques compensados.

Cumpre ressaltar que tem legitimidade para exigir a prestação de contas dos valores administrados pelo Banco, responsável por manter os registros dos créditos e débitos efetivados em sua conta corrente, o que possibilitaria a produção da prova necessária para a demonstração de sua boa-fé.

Acrescente-se que os documentos societários e contábeis juntados pela

recorrente não têm a força probante que pretende, porque produzidos unilateralmente. É dizer, é natural que reflitam aquilo que alega, justamente para conferir maior veracidade às operações que aduz ter efetivamente realizado, razão pela qual devem ser valorados nessa conjuntura.

Assim, ausente comando suficiente no dispositivo apontado para alterar a

mencionada conclusão, razão pela qual o recurso não merece prosperar nesse ponto.

Com efeito, incide, por analogia, a orientação contida na Súmula 284 do

Supremo Tribunal Federal segundo a qual: “é inadmissível o recurso extraordinário,

quando a deficiência na fundamentação não permitir a exata compreensão da

controvérsia”.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUTORIZAÇÃO DE PESQUISA E LAVRA DE MINÉRIOS. PEDIDO PROTOCOLADO NO ÚLTIMO DIA DA LICENÇA ANTERIOR. ACÓRDÃO A QUO QUE CONCLUI, COM BASE NOS FATOS E PROVAS CONSTANTES DOS AUTOS, SER DESARRAZOADO O INDEFERIMENTO DO REQUERIMENTO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. ARTIGO 18, INCISO I, DO CÓDIGO DE MINERAÇÃO. DISPOSITIVO LEGAL QUE NÃO CONTEM COMANDO CAPAZ DE SUSTENTAR A TESE RECURSAL E INFIRMAR O JUÍZO FORMULADO PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N. 284 DO STF.

(...)

2. Não pode ser conhecido o recurso especial se o dispositivo apontado como violado não contem comando capaz de sustentar a tese recursal e infirmar o juízo formulado no acórdão recorrido. Incidência, por analogia, da orientação posta na Súmula 284/STF.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 385.170/GO, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 08/08/2014).

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE. NÃO CONHECIMENTO DO ESPECIAL. SÚMULAS 282, 284, 356/STF E 7/STJ.

(...)

3. O fato de constar na Lei de Licitações a previsão de empreitada integral não infirma, de plano, os dizeres do acórdão no sentido de que não há empecilho à inclusão do fornecimento de imóvel. O conteúdo dos dispositivos mencionados no Especial não têm comando suficiente para alterar o acórdão. Incidência da Súmula 284/STF.

4. Em relação ao índice de reajuste utilizado e à caracterização do ato ímprobo, o acórdão se amparou nas conclusões de laudo pericial e afastou o prejuízo ao Erário. Aplica-se a Súmula 7/STJ à espécie.

Ressalto que o art. 11 da LIA nem sequer foi prequestionado, o que também sugere o óbice das Súmulas 282 e 356/STF.

5. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no AREsp 229.402/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2013, DJe 08/05/2013).

No que tange aos honorários advocatícios, da conjugação dos Enunciados

Administrativos ns. 3 e 7, editados em 09.03.2016 pelo Plenário desta Corte, depreende-se que as novas regras relativas ao tema, previstas no art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, serão aplicadas apenas aos recursos sujeitos à novel legislação, tanto nas hipóteses em que o novo julgamento da lide gerar a necessidade de fixação ou modificação dos ônus da sucumbência anteriormente distribuídos quanto em relação aos honorários recursais (§ 11).

Ademais, vislumbrando o nítido propósito de desestimular a interposição de recurso infundado pela parte vencida, entendo que a fixação de honorários recursais em favor do patrono da parte recorrida está adstrita às hipóteses de não conhecimento ou de improvimento do recurso.

Quanto ao momento em que deva ocorrer o arbitramento dos honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015), afigura-se-me acertado o entendimento segundo o qual incidem apenas quando esta Corte julga, pela vez primeira, o recurso, sujeito ao Código de Processo Civil de 2015, que inaugure o grau recursal, revelandose indevida sua fixação em agravo interno e embargos de declaração.

Registre-se que a possibilidade de fixação de honorários recursais está condicionada à existência de imposição de verba honorária pelas instâncias ordinárias, revelando-se vedada aquela quando esta não houver sido imposta.

Na aferição do montante a ser arbitrado a título de honorários recursais, deverão ser considerados o trabalho desenvolvido pelo patrono da parte recorrida e os requisitos previstos nos §§ 2º a 10 do art. 85 do estatuto processual civil de 2015, sendo desnecessária a apresentação de contrarrazões (v.g. STF, Pleno, AO 2.063 AgR/CE, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão Min. Luiz Fux, j. 18.05.2017), embora tal elemento possa influir na sua quantificação.

In casu, impossibilitada a majoração de honorários nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, porquanto não houve anterior fixação de verba honorária, diante da determinação de compensação dos honorários de advogado em razão da sucumbência recíproca (fl. 4.791e).

Posto isso, com fundamento nos arts. 932, III, IV e V, do Código de Processo Civil de 2015 e 34, XVIII, a, b e c, e 255, I, II, e III, do RISTJ, CONHEÇO EM PARTE e NEGO PROVIMENTO ao recurso especial.

Publique-se e intimem-se.

Brasília, 17 de setembro de 2020.

REGINA HELENA COSTA

Relatora

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1244403065/recurso-especial-resp-1894381-sp-2020-0188409-1/decisao-monocratica-1244403082