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19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

T2 - SEGUNDA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

Ministro HERMAN BENJAMIN

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_RESP_1897696_95061.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.897.696 - GO (2019/XXXXX-5)

RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN

RECORRENTE : MUNICÍPIO DE VICENTINÓPOLIS

ADVOGADO : JAMAR CORREIA CAMARGO - GO008187

RECORRIDO : CELG DISTRIBUIÇÃO S.A. - CELG D

ADVOGADOS : DIRCEU MARCELO HOFFMANN E OUTRO (S) - GO016538 FABIANO DOS REIS TAINO - GO021179 MARISOL BARTH - GO051022 EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. CABIMENTO DO REEXAME NECESSÁRIO. MATÉRIA PRECLUSA POR FALTA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO NO MOMENTO OPORTUNO. AÇÃO DE COBRANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. MANIFESTO PREJUÍZO ANTE A INOBSERVÂNCIA DO ART. 10 DO CPC, DIANTE DA UTILIZAÇÃO DO REEXAME NECESSÁRIO PARA AGRAVAR A SUCUMBÊNCIA DA FAZENDA PÚBLICA (SÚMULA 45/STJ).

HISTÓRICO DA DEMANDA

1. A demanda (Ação Ordinária de cobrança) foi ajuizada pelo Município de Vicentinópolis contra a concessionária de energia elétrica, com a finalidade de reaver os valores que esta última, por meio de Convênio firmado com terceiros (Estado de Goiás, Banco do Estado de Goiás e Associação Goiana dos Municípios), utilizou para extinguir, mediante compensação, débitos municipais oriundos do consumo de energia elétrica.

2. O ente municipal, de um lado, possuía débitos com a concessionária de energia elétrica, ora recorrida. De outro lado, o Município de Vicentinópolis detinha créditos relativos à sua cota na parcela do ICMS que é repassado pelo Estado de Goiás aos respectivos municípios por ele abrangidos. Por meio de convênio realizado entre a CELG (pessoa jurídica de Direito Privado, concessionária de energia elétrica), o Estado de Goiás, o Banco do Estado de Goiás e a AGM (associação de Direito Privado que representaria, em tese, os entes municipais) – convênio do qual o recorrente alega não ter participado –, instituiu-se mecanismo segundo o qual a concessionária de serviço público poderia utilizar a parcela do crédito relativa à cota a que os Municípios fariam jus na distribuição de sua participação na arrecadação do ICMS, para proceder ao imediato abatimento, mediante compensação, com os débitos dos Municípios, referentes ao consumo de energia elétrica.

3. Entre os fundamentos do pedido, consta que o STF já decretou a inconstitucionalidade do referido convênio, justamente por não entender admissível que entidade de Direito Privado (a "Associação Goiana de Municípios") possa firmar convênios dessa natureza, atribuição que seria exclusiva dos representantes legais dos Municípios (os respectivos Prefeitos). Por esse motivo, afirma que a CELG se apropriou indevidamente dos seus créditos, motivo pelo qual pleiteia decisão judicial que condene a CELG a restituir os mencionados valores.

4. O juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido,

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reconhecendo a existência de crédito em favor do ente municipal, embora em quantia inferior à pleiteada na petição inicial.

5. No Tribunal de origem, o feito foi apreciado em dois momentos distintos: a) originalmente, em razão da desistência da Apelação do Município de Vicentinópolis, houve a respectiva homologação e, concomitantemente, a decretação de perda de objeto do recurso adesivo interposto pela CELG; e b) posteriormente, reconheceu-se o cabimento do Reexame Necessário, ocasião em que foi decretada a ilegitimidade passiva da CELG e julgado extinto o feito, sem resolução do mérito.

TESE DE VIOLAÇÃO DO ART. 475 DO CPC/1973. NÃO

CONHECIMENTO

6. Conforme dito acima, em razão do julgamento de parcial procedência do pedido deduzido na Ação de Cobrança promovida pelo ente municipal, houve interposição de Apelação por ambas as partes (o recurso da ré, ora recorrida, foi interposto na modalidade adesiva). Posteriormente, diante da desistência da Apelação, manifestada pela Fazenda Pública, o Tribunal de origem, por decisão monocrática homologatória da desistência, considerou prejudicada a Apelação adesiva.

7. A concessionária de energia elétrica, então, interpôs Agravo Interno, que veio a ser parcialmente acolhido no órgão colegiado, para ser mantida a decisão que não conheceu da Apelação adesiva, mas, por outro lado, julgou procedente a pretensão no que se refere ao cabimento do Reexame Necessário, em decorrência da aplicação do art. 475 do CPC/1973.

8. Contra essa decisão a Municipalidade opôs Embargos de Declaração, apontando omissão relativa ao cabimento da remessa necessária, tendo o Tribunal de origem enfrentado o tema e ratificado o acerto da decisão embargada. Consignou a Corte estadual, ainda, que o Reexame Necessário seria apreciado somente depois de vencido o prazo para interposição de recurso contra a decisão que estipulou a incidência do art. 475 do CPC/1973 (fl. 2.560, e-STJ, destaquei em negrito): "Esclareço que o artigo 475, inciso I do CPC se aplica também às sentenças proferidas em ações promovidas pela Fazenda Pública, razão pela qual deve ser compreendida como"sentença contra"toda sentença" desfavorável "aos interesses da Fazenda Pública, seja na qualidade de autora ou de ré. Assim, considerando que houve sucumbência parcial da Fazenda Pública, bem como que o direito controvertido excede o limite de alçada, inexistindo jurisprudência do plenário do STF ou súmula do STJ sobre o tema, impõe-se o reexame necessário da sentença proferida nos autos. (...) Ante o exposto, REJEITO o recurso. Decorrido o prazo para recurso, volvam-me os autos conclusos para o julgamento do reexame necessário ."

9. Como o ente público não interpôs, na época oportuna, recurso para impugnar a decisão que determinou a realização do Reexame Obrigatório, a Corte estadual, posteriormente, procedeu ao seu julgamento.

10. Assim, infere-se que o tema encontra-se precluso, não sendo possível discutir o cabimento do Reexame Necessário na hipótese concreta, pois, embora intimado para a finalidade de viabilizar a interposição de recurso no momento adequado, tal providência não foi tomada.

11. Não bastasse isso, o recorrente não impugnou o argumento de que a hipótese não comporta aplicação da Súmula 326/STJ, pois não se trata de ação de indenização, mas de demanda com pedido condenatório certo e específico, cuja

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análise é qualitativa e quantitativa. Aplica-se, nesse ponto, a Súmula 283/STF.

VIOLAÇÃO DO ART. 10 DO CPC/2015 CONFIGURADA. VEDAÇÃO

DO PRINCÍPIO NON REFORMATIO IN PEJUS EM REEXAME

NECESSÁRIO. SÚMULA 45/STJ.

12. Quanto ao art. 10 do Código de Processo Civil/2015, a tese defendida pelo recorrente é a de que, em ocasião anterior, o Tribunal de origem havia reconhecido a ilegitimidade passiva do Estado de Goiás para figurar no polo passivo da demanda e determinado a sua exclusão da lide. Portanto não é lícito reexaminar o tema para adotar entendimento contrário ao anterior, até porque a ausência de sua intimação para se manifestar sobre isso o impediu de “manejar incidente de uniformização de jurisprudência” (fl. 2.711, e-STJ).

13. Transcreve-se o seguinte excerto das razões veiculadas nos Embargos de Declaração opostos contra a decisão proferida no Reexame Necessário (fl. 2.630, e-STJ): "(...) segundo se extrai da sentença, o Estado de Goiás foi EXCLUÍDO da lide (fls. 1773, dos autos físicos), cuja decisão foi confirmada por essa Colenda 1º Câmara Cível em sede de Agravo de Instrumento nº XXXXX-21.2010.8.09.0000. (...) Ora, se essa Câmara já havia reconhecido a impossibilidade e a desnecessidade do Estado de Goiás figurar no polo passivo da ação, não poderia ela agora, reformar a sentença sob esse argumento, sob pena de se ofender não só o princípio da não surpresa, mas também o princípio da coisa julgada, insculpido nos artigos 502 e 503 do Código de Processo Civil."

14. Ao examinar os pontos indicados como omissos, o Tribunal a quo concluiu inexistir vedação ao princípio da não surpresa, porque a matéria teria sido apresentada e discutida em momento anterior, e, além disso, porque o art. 485, § 3º, do CPC/2015 afasta a preclusão ao prever a possibilidade de exame das matérias de ordem pública a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, “ainda que já decididas” (fl. 2.683, e-STJ, destaquei em negrito): "(...) não se verifica ofensa ao princípio da não surpresa consubstanciada pelo reconhecimento da ilegitimidade passiva no acórdão, pois esta questão havia sido alegada nos autos e inclusive discutida no processo, tendo sido oportunizada ao embargante a apresentação de argumentos contrários ao seu acolhimento . No que diz respeito à ofensa à coisa julgada, observo que as matérias de ordem pública, a exemplo da ilegitimidade ad causam, são insuscetíveis de preclusão e podem ser examinadas inclusive de ofício a qualquer tempo e grau de jurisdição, ainda que já decididas, enquanto não houver o trânsito em julgado (artigo 485, § 3º, do CPC)."

15. Nota-se que o Tribunal de origem expressamente afirmou que, no caso concreto, o reconhecimento da ilegitimidade passiva não implica ofensa ao princípio da não surpresa, porque a matéria, embora já decidida em ocasião anterior, não estaria sujeita à preclusão.

16. A sessão de julgamento foi realizada em 12 de fevereiro de 2019 (fl. 2619, e-STJ) e, portanto, não se discute que as normas do CPC de 2015 já se encontravam em vigor. Não se devem confundir os requisitos de admissibilidade (que poderiam, eventualmente, ser analisados conforme a disciplina do CPC/1973) com as regras processuais que poderiam ser aplicadas ao caso concreto por se encontrarem em vigor desde abril de 2016.

17. A violação ao princípio da não surpresa, no contexto acima delineado, parece-me evidente. O argumento de que o tema já havia sido debatido nas instâncias de origem é insuficiente para afastar a norma do art. 10 do CPC, tendo

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em vista que o Tribunal de origem, para justificar o entendimento de que a legitimação passiva era do Estado de Goiás, e não da CELG, desconsiderou, mesmo depois de provocado em Embargos de Declaração, a circunstância de que ele próprio, em momento anterior, havia afastado a legitimação do Estado de Goiás para ingressar na lide, em litisconsórcio passivo com a CELG.

18. Nesse ponto, a intenção de rediscutir tema que há havia sido debatido e transitado em julgado, ao argumento de que se trata de matéria de ordem pública, deveria ser previamente submetida ao pronunciamento das partes interessadas. 19. Não bastasse isso, o acórdão merece reforma porque as questões de ordem pública podem ser apreciadas originalmente no segundo grau de jurisdição, exceto na hipótese em que a matéria tiver sido apreciada por decisão fundamentada e não recorrida (preclusão pro judicato). Precedentes do STJ.

20. A circunstância de que, em momento anterior, o Tribunal de Justiça goiano examinou o tema da ilegitimidade passiva do Estado de Goiás não pode ser invocada como fundamento para afirmar que seria possível, em Reexame Necessário, decretar a ilegitimidade passiva da CELG. O raciocínio é artificioso. 21. Isso porque o Tribunal de origem, reitera-se, definiu no Reexame Necessário que somente o Estado de Goiás deveria figurar no polo passivo da demanda (fl. 2615, e-STJ): "(...) depreende-se que o encargo retido – crédito perseguido pelo Município -, possui natureza tributária (ICMS) e, ainda, que não foi a companhia energética que procedeu a retenção, o descont ou o repasse a menor do mencionado tributo, mas, sim, o Estado de Goiás, na condição de ente tributante/arrecadador do ICMS, de modo que é deste, e não da CELG, a legitimidade para responder pela cobrança pretendida na exordial. Ocorre que a ação foi ajuizada unicamente contra a CLEG, não obstante, repriso, a questão de fundo verse, precipuamente, sobre retenção indevida de “ICMS” devido soa municípios por força do disposto no artigo 158 da CF/88, para fins de compensação/pagamento dos débitos das respectivas prefeituras perante a companhia energética goiana."

22. Nota-se que o Tribunal de origem, ao decretar, no Reexame Necessário , a ilegitimidade passiva da CELG, por entender que deveria o Estado de Goiás figurar no polo passivo da demanda, causou evidente prejuízo ao ente público municipal, agravando irremediavelmente a sua situação processual, seja porque decidiu contrariamente à decisão anterior, preclusa, que havia afastado a legitimação passiva do Estado de Goiás, seja porque, ao decretar a extinção do feito sem resolução do mérito, nas condições acima, afrontou o princípio non reformatio in pejus , cabível no contexto da Remessa ex officio , nos termos da Súmula 45/STJ.

CONCLUSÃO

23. Superada a premissa de ilegitimidade passiva da CELG adotada pelo órgão fracionário, devem os autos a ele retornar para que prossiga no julgamento do Reexame Necessário. Prejudicados os demais fundamentos veiculados neste apelo nobre.

24. Recurso Especial parcialmente conhecido, apenas em relação à tese de infringência ao art. 10 do CPC, e, nessa parte, parcialmente provido, nos termos acima indicados.

ACÓRDÃO

Superior Tribunal de Justiça

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: ""A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)."Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator."

Brasília, 20 de abril de 2021 (data do julgamento).

MINISTRO HERMAN BENJAMIN

Relator

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.897.696 - GO (2019/XXXXX-5)

RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN

RECORRENTE : MUNICÍPIO DE VICENTINÓPOLIS

ADVOGADO : JAMAR CORREIA CAMARGO - GO008187

RECORRIDO : CELG DISTRIBUIÇÃO S.A. - CELG D

ADVOGADOS : DIRCEU MARCELO HOFFMANN E OUTRO (S) - GO016538 FABIANO DOS REIS TAINO - GO021179 MARISOL BARTH - GO051022

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator) : Trata-se de Recurso Especial interposto com base no art. 105, III, a, da Constituição Federal de 1988 contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás assim ementado:

REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONVÊNIO. RETENÇÃO DE COTA PARTE DE ICMS. PAGAMENTO DE DÍVIDA DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA COMPANHIA ENERGÉTICA RECONHECIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

O recorrente alega violação do art. 475 do CPC/1973 e dos arts. 10, 371, 934, 935 e 937 do CPC/2015. Sustenta, em síntese, não ser cabível o Reexame Necessário porque a sentença proferida na Ação de Cobrança por ele ajuizada lhe foi favorável, ainda que o pedido deduzido em juízo tenha sido julgado procedente em menor extensão, razão por que deve ser aplicada a Súmula 326/STJ. Acrescenta que foi violado o princípio da não surpresa, que é imprescindível a análise da prova produzida nos autos e que o acórdão hostilizado é nulo, porque não foi intimado, no prazo legal, da inclusão do feito em pauta.

Foram apresentadas contrarrazões.

Originalmente o recurso foi apreciado de forma monocrática. Tornei sem efeito a respectiva decisão, por entender conveniente facultar às partes apresentarem sustentação oral, dado o relativo grau de complexidade da questão de fundo.

É o relatório .

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.897.696 - GO (2019/XXXXX-5)

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator) : Preliminarmente, esclareço que a demanda foi ajuizada pelo Município de Vicentinópolis contra a concessionária de energia elétrica, com a finalidade de reaver os valores que esta última, por meio de convênio firmado com terceiros (Estado de Goiás, Banco do Estado de Goiás e Associação Goiana dos Municípios), utilizou para extinguir, mediante compensação, débitos municipais oriundos do consumo de energia elétrica.

Dito de outro modo, o ente municipal, de um lado, possuía débitos com a concessionária de energia elétrica, ora recorrida. De outro lado, o Município de Vicentinópolis detinha créditos relativos à sua cota na parcela do ICMS que é repassado pelo Estado de Goiás aos respectivos municípios por ele abrangidos. Por meio de convênio realizado entre a CELG (pessoa jurídica de Direito Privado, concessionária de energia elétrica), o Estado de Goiás, o Banco do Estado de Goiás e a AGM (associação de Direito Privado que representaria, em tese, os entes municipais) – convênio do qual o recorrente alega não ter participado –, instituiu-se mecanismo segundo o qual a concessionária de serviço público poderia utilizar a parcela do crédito relativa à cota a que os Municípios fariam jus na distribuição de sua participação na arrecadação do ICMS, para proceder ao imediato abatimento, mediante compensação, com os débitos dos Municípios, referentes ao consumo de energia elétrica.

Entre os fundamentos do pedido, consta que o STF já decretou a inconstitucionalidade do referido convênio, justamente por não entender admissível que entidade de Direito Privado (a "Associação Goiana de Municípios") possa firmar convênios dessa natureza, atribuição que seria exclusiva dos representantes legais dos Municípios (os respectivos Prefeitos). Por esse motivo, afirma que a CELG se apropriou indevidamente dos seus créditos, motivo pelo qual pleiteia decisão judicial que condene a CELG a restituir os mencionados valores.

Superior Tribunal de Justiça

O juízo do primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a existência de crédito em favor do ente municipal, embora em quantia inferior à pleiteada na petição inicial.

No Tribunal de origem, o feito foi apreciado em dois momentos distintos: a) originalmente, em razão da desistência da Apelação do Município de Vicentinópolis, houve a respectiva homologação e, concomitantemente, a decretação de perda de objeto do recurso adesivo interposto pela CELG; e b) posteriormente, reconheceu-se o cabimento do Reexame Necessário, ocasião em que foi decretada a ilegitimidade passiva da CELG e julgado extinto o feito, sem resolução do mérito.

Esclarecido o histórico da demanda, passo ao exame da pretensão recursal.

1. Violação do art. 475 do CPC/1973. Não conhecimento

Não é possível conhecer da tese de violação do art. 475 do CPC/1973.

Com efeito, em razão do julgamento de parcial procedência do pedido deduzido na Ação de Cobrança promovida pelo ente municipal, houve interposição de Apelação por ambas as partes (o recurso da ré, ora recorrida, foi interposto na modalidade adesiva). Posteriormente, diante da desistência da Apelação, manifestada pela Fazenda Pública, o Tribunal de origem, por decisão monocrática homologatória da desistência, considerou prejudicada a Apelação adesiva.

A concessionária de energia elétrica, então, interpôs Agravo Interno, que veio a ser parcialmente acolhido no órgão colegiado, para ser mantida a decisão que não conheceu da Apelação adesiva, mas, por outro lado, julgou procedente a pretensão no que se refere ao cabimento do Reexame Necessário, em decorrência da aplicação do art. 475 do CPC/1973.

Contra essa decisão, a Municipalidade opôs Embargos de Declaração, apontando omissão relativa ao cabimento da remessa necessária, tendo o Tribunal de origem enfrentado o tema e ratificado o acerto da decisão embargada. Consignou a Corte estadual, ainda, que o Reexame Necessário seria apreciado somente depois de vencido o prazo para a interposição de recurso contra a decisão que estipulou a incidência do art. 475 do CPC/1973

Superior Tribunal de Justiça

(fl. 2.560, e-STJ, destaquei em negrito):

Esclareço que o artigo 475, inciso I do CPC se aplica também às sentenças proferidas em ações promovidas pela Fazenda Pública, razão pela qual deve ser compreendida como sentença contra toda sentença desfavorável aos interesses da Fazenda Pública, seja na qualidade de autora ou de ré. Assim, considerando que houve sucumbência parcial da Fazenda Pública, bem como que o direito controvertido excede o limite de alçada, inexistindo jurisprudência do plenário do STF ou súmula do STJ sobre o tema, impõe-se o reexame necessário da sentença proferida nos autos.

Ao contrário do que alega o embargante, a condenação por danos morais é fixada por apreciação equitativa, diferentemente do caso em apreço em que o pedido é examinado qualitativamente e quantitativamente.

Ante o exposto, REJEITO o recurso.

Decorrido o prazo para recurso, volvam-me os autos conclusos para o julgamento do reexame necessário .

Como o ente público não interpôs recurso para impugnar a decisão que

determinou a realização do Reexame Necessário, a Corte estadual, posteriormente, procedeu

ao seu julgamento.

Assim, infere-se que o tema encontra-se precluso, não sendo possível discutir o

cabimento do Reexame Necessário na hipótese concreta, pois, embora intimado para a

finalidade de viabilizar a interposição de recurso no momento adequado, tal providência não foi

tomada.

Não bastasse isso, o recorrente não impugnou o argumento de que a hipótese

não comporta aplicação da Súmula 326/STJ, pois não se trata de ação de indenização, mas de

demanda com pedido condenatório certo e específico, cuja análise é qualitativa e quantitativa.

Aplica-se, nesse ponto, a Súmula 283/STF.

2. Infringência ao art. 10 do CPC/2015

Em relação ao art. 10 do Código de Processo Civil/2015, a tese defendida pelo

recorrente é a de que, em ocasião anterior, o Tribunal de origem havia reconhecido a

ilegitimidade passiva do Estado de Goiás para figurar no polo passivo da demanda e

Superior Tribunal de Justiça

determinado a sua exclusão da lide. Portanto não é lícito reexaminar o tema para adotar

entendimento contrário ao anterior, até porque a ausência de sua intimação para se manifestar

sobre isso o impediu de “manejar incidente de uniformização de jurisprudência” (fl. 2.711,

e-STJ).

Transcrevo o seguinte excerto das razões veiculadas nos Embargos de

Declaração opostos contra a decisão proferida no Reexame Necessário (fl. 2.630, e-STJ):

(...) segundo se extrai da sentença, o Estado de Goiás foi EXCLUÍDO da lide (fls. 1773, dos autos físicos), cuja decisão foi confirmada por essa Colenda 1º Câmara Cível em sede de Agravo de Instrumento nº XXXXX-21.2010.8.09.0000.

(...) Ora, se essa Câmara já havia reconhecido a impossibilidade e a desnecessidade do Estado de Goiás figurar no polo passivo da ação, não poderia ela agora, reformar a sentença sob esse argumento, sob pena de se ofender não só o princípio da não surpresa, mas também o princípio da coisa julgada, insculpido nos artigos 502 2 e 503 3 do Código de Processo Civil l.

Ao examinar os pontos indicados como omissos, o Tribunal a quo concluiu

inexistir vedação ao princípio da não surpresa, porque a matéria teria sido apresentada e

discutida em momento anterior, e, além disso, porque o art. 485, § 3º, do CPC/2015 afasta a

preclusão ao prever a possibilidade de exame das matérias de ordem pública a qualquer tempo

e em qualquer grau de jurisdição, “ainda que já decididas” (fl. 2683, e-STJ):

(...) não se verifica ofensa ao princípio da não surpresa consubstanciada pelo reconhecimento da ilegitimidade passiva no acórdão, pois esta questão havia sido alegada nos autos e inclusive discutida no processo, tendo sido oportunizada ao embargante a apresentação de argumentos contrários ao seu acolhimento.

No que diz respeito à ofensa à coisa julgada, observo que as matérias de ordem pública, a exemplo da ilegitimidade ad causam, são insuscetíveis de preclusão e podem ser examinadas inclusive de ofício a qualquer tempo e grau de jurisdição, ainda que já decididas, enquanto não houver o trânsito em julgado (artigo 485, § 3º, do CPC).

Nota-se que o Tribunal de origem expressamente afirmou que, no caso

concreto, o reconhecimento da ilegitimidade passiva não implica ofensa ao princípio da não

surpresa, porque a matéria, embora já decidida em ocasião anterior, não estaria sujeita à

preclusão.

Superior Tribunal de Justiça

A sessão de julgamento foi realizada em 12 de fevereiro de 2019 (fl. 2619, e-STJ) e, portanto, não se discute que as normas do CPC de 2015 já se encontravam em vigor. Não se devem confundir os requisitos de admissibilidade (que poderiam, eventualmente, ser analisados conforme a disciplina do CPC/1973) com as regras processuais que poderiam ser aplicadas ao caso concreto por se encontrarem em vigor desde abril de 2016.

A violação ao princípio da não surpresa, no contexto acima delineado, parece-me evidente. O argumento de que o tema já havia sido debatido nas instâncias de origem é insuficiente para afastar a norma do art. 10 do CPC, tendo em vista que o Tribunal de origem, para justificar o entendimento de que a legitimação passiva era do Estado de Goiás, e não da CELG, desconsiderou, mesmo depois de provocado em Embargos de Declaração, a circunstância de que ele próprio, em momento anterior, havia afastado a legitimação do Estado de Goiás para ingressar na lide, em litisconsórcio passivo com a CELG.

Nesse ponto, a intenção de rediscutir tema que há havia sido debatido e transitado em julgado, com o argumento de que se trata de matéria de ordem pública, deveria ser previamente submetida ao pronunciamento das partes interessadas.

Não bastasse isso, o acórdão merece reforma porque a jurisprudência do STJ especifica que as questões de ordem pública podem ser apreciadas originalmente no segundo grau de jurisdição, mas explicitamente excetua essa possibilidade na hipótese em que a matéria tiver sido apreciada por decisão fundamentada e não recorrida (preclusão pro judicato). Cito precedentes:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESSARCIMENTO AO SUS. INFRINGÊNCIA AOS ARTS. 141 E 492 DO CPC/2015. TESE RECURSAL NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULA 211 DO STJ. ALEGADA PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO. QUESTÃO JÁ DECIDIDA, NO CURSO DO PROCESSO.PRECLUSÃO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.

II. No acórdão objeto do Recurso Especial, o Tribunal de origem negou provimento a Agravo de Instrumento, interposto pela ora agravante, contra decisão que, nos autos de ação na qual postula a declaração de inexigibilidade de débitos referentes a ressarcimento ao SUS, rejeitara pedido para que fosse

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reconhecida a prescrição da cobrança realizada pela parte agravada.

III. Por simples cotejo das razões recursais e dos fundamentos do acórdão recorrido, percebe-se que a tese recursal, vinculada aos arts. 141 e 492 do CPC/2015, não foi apreciada, no voto condutor, não tendo servido de fundamento à conclusão adotada pelo Tribunal de origem, incidindo o óbice da Súmula 211/STJ.

IV. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "a admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei" (STJ, REsp 1.639.314/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe de 10/04/2017). Hipótese em julgamento na qual o Recurso Especial não apontou violação ao art. 1.022 do CPC/2015.

V. Quanto à apontada ofensa ao art. 193 do Código Civil, o Tribunal de origem afastou a pretensão da parte agravante, "porque a questão já havia sido decidida pelo magistrado à fl. 216 (a.p.), tendo se operado a preclusão temporal". Assim, o acórdão recorrido encontra-se em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que possui entendimento no sentido de que as questões decididas no curso do processo, mesmo quando versem sobre matéria de ordem pública, não podem ser rediscutidas, operando-se a preclusão consumativa. Nesse sentido: STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 848.766/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, DJe de 18/10/2018; AgRg no REsp 1.374.321/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 03/02/2014; AgRg no AREsp 195.865/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 21/11/2013.

VI. Agravo interno improvido.

( AgInt no AREsp XXXXX/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 16/09/2019)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CONTRATO BANCÁRIO. AUSÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO. PRECLUSÃO PRO JUDICATO. PRESCRIÇÃO DE COBRANÇA DOS JUROS REMUNERATÓRIOS. ART. 178, § 10, III, CC/1916. ART. 206, § 3º, III, CC/02.

NÃO INCIDÊNCIA. GRAU DE SUCUMBÊNCIA. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ.

1. O Tribunal de origem, assentou que a alegação de ausência de título executivo por falta de assinatura da testemunha em instrumento particular não poderia ser novamente analisada em virtude de já ter sido objeto de análise e afastamento por aquela Corte em outro processo (Agravo de Instrumento 2007.04.00.001825-4), incidindo o instituto da preclusão pro judicato.

2. A decisão da Corte de origem encontra-se em harmonia com a jurisprudência sedimentada neste Tribunal Superior, no sentido de que à luz da legislação processual, tanto a anterior quanto a vigente, a preclusão pro judicato impede novo pronunciamento judicial acerca de matérias novamente alegadas,

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mesmo as de ordem pública, por se tratar de matéria já decidida, ainda que em autos ou recurso diverso, mas relativos à mesma causa. Precedentes.

3. É assente nesta Corte Superior o entendimento de que os prazos prescricionais previstos no art. 206, § 3º, III, do Código Civil de 2002 (três anos) e no art. 178, § 10, III, do Código Civil de 1916 (cinco anos) tem incidência naquelas pretensões de cobrança autônoma dos juros remuneratórios e não nos casos em que cobrados conjuntamente com o principal e sobre ele incidentes, como na presente hipótese. Precedentes.

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de ser inviável, em recurso especial, a revisão do grau de sucumbência em que autor e réu saíram vencidos na demanda, porquanto implicaria análise do conteúdo fático- probatório. Incidência da Súmula nº 7/STJ.

5. Agravo interno não provido.

( AgInt no REsp XXXXX/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 26/08/2020)

PROCESSUAL CIVIL. QUESTÃO JÁ DECIDIDA. PRECLUSÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.

1. Caso em que a Corte regional negou provimento ao Agravo de Instrumento da Fazenda Estadual, sob o seguinte argumento: "a questão objeto do presente agravo, qual seja, o afastamento da preclusão da matéria relacionada aos consectários legais aplicáveis à conta de liquidação, já foi apreciada por esta Colenda Câmara no agravo de instrumento nº XXXXX-66.2015.8.26.0000" , momento em que ficou estabelecido que ""a matéria arguida deveria ter sido trazida em embargos à execução. A certidão de fls. 517 dá conta do decurso do prazo sem a oposição dos embargos, de modo que não se mostra possível analisar a tese sustentada". Prossegue o Tribunal a quo:"Pretende a Fazenda Pública, por meio do presente recurso, rediscutir questões que foram consideradas preclusas pelo MM. Juízo a quo, o que foi confirmado por esta E. Corte. Assim, mostra-se inadmissível a reapreciação da matéria, sob pena de se proferir decisões conflitantes e mitigar a autoridade do acórdão já proferido. Com efeito, o desprovimento do presente agravo é medida que melhor compatibiliza-se com o art. 505 do CPC/2015, segundo o qual 'Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide'".

2. Afirma a recorrente:"a defesa da executada é a aplicação dos critérios de correção monetária e juros de mora estabelecidos no título executivo. É a observância da coisa julgada. Portanto, trata-se de tema exclusivo direito e matéria de ordem pública, cognoscível a qualquer tempo". Acrescenta que"há coisa julgada que determina a aplicação da Lei 11.960/09 no caso, exatamente como a executada fez no pagamento que se reputa insuficiente".

3. Não se pode conhecer da irresignação, pois a tese legal apontada não foi analisada pelo acórdão hostilizado. Ausente, portanto, o indispensável requisito do prequestionamento, o que atrai, por analogia, o óbice da Súmula 282 do STF:"É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada". Acrescente-se que a recorrente não opôs Embargos de Declaração a fim de sanar possível omissão no julgado.

4. Ademais, o reexame do ponto é inviável no Superior Tribunal de Justiça, ante o óbice da Súmula 7/STJ:"A pretensão de simples reexame de prova

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não enseja Recurso Especial".

5. De acordo com a jurisprudência do STJ, as matérias de ordem pública podem ser apreciadas a qualquer tempo nas instâncias ordinárias. Todavia, existindo decisão anterior, opera-se a preclusão consumativa se não houver impugnação no momento processual oportuno.

6. Recurso Especial não conhecido.

( REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)

No caso, relembre-se, o Tribunal de origem afirmou ser possível reapreciar a

questão de ordem pública, ainda que sobre ela se tenha manifestado em ocasião anterior.

O entendimento encontra-se em desconformidade com a orientação do STJ,

acima indicada.

Não procede a argumentação de que a matéria apreciada anteriormente era

restrita à discussão da legitimação processual passiva do Estado de Goiás, o que não impediria

que, em Reexame Necessário, fosse examinada a legitimação passiva da CELG. Isso porque

o Tribunal de origem, reitero, definiu que somente o Estado de Goiás deveria figurar no polo

passivo da demanda (fl. 2615, e-STJ):

(...) depreende-se que o encargo retido – crédito perseguido pelo Município -, possui natureza tributária (ICMS) e, ainda, que não foi a companhia energética que procedeu a retenção, o descont ou o repasse a menor do mencionado tributo, mas, sim, o Estado de Goiás, na condição de ente tributante/arrecadador do ICMS, de modo que é deste, e não da CELG, a legitimidade para responder pela cobrança pretendida na exordial.

Ocorre que a ação foi ajuizada unicamente contra a CLEG, não obstante, repriso, a questão de fundo verse, precipuamente, sobre retenção indevida de “ICMS” devido soa municípios por força do disposto no artigo 158 da CF/88, para fins de compensação/pagamento dos débitos das respectivas prefeituras perante a companhia energética goiana.

Nota-se, por fim, que o Tribunal de origem, ao decretar, no Reexame

Necessário , a ilegitimidade passiva da CELG, por entender que deveria o Estado de Goiás

figurar no polo passivo da demanda, causou evidente prejuízo ao ente público municipal,

agravando irremediavelmente a sua situação processual, seja porque decidiu contrariamente à

decisão anterior, preclusa, que havia afastado a legitimação passiva do Estado de Goiás, seja

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porque, ao decretar a extinção do feito sem resolução do mérito, nas condições acima,

afrontou o princípio non reformatio in pejus, cabível no contexto da Remessa ex officio, nos

termos da Súmula 45/STJ. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PRELIMINAR DE OFENSA AO ART. 475 DO CPC. NÃO ACOLHIMENTO. PARTICULAR QUE NÃO APELOU DA SENTENÇA NA PARTE EM QUE RESTOU SUCUMBENTE. LIMITES DA DEVOLUTIVIDADE DO REEXAME NECESSÁRIO: QUESTÕES JULGADAS EM PREJUÍZO DA FAZENDA PÚBLICA. SÚMULAS 45 E 325 DO STJ. ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO DE BARBOSA MOREIRA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC.

1. Não obstante a controvérsia doutrinária e jurisprudencial que existe sobre os limites da matéria devolvida e em relação à própria existência do reexame necessário, a orientação deste Tribunal firmou-se no sentido de que," no reexame necessário, e defeso, ao tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública "(Súmula 45/STJ), sendo que" a remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado "(Súmula 325/STJ).

2. Isso porque o reexame necessário é instituto destinado a proteger o interesse público, razão pela qual a devolutividade é restrita às questões que foram decididas em prejuízo da Fazenda Pública.

3. Há muito esta Corte tem entendido que: (a)"o reexame necessário, inclusive o previsto no art. da Lei nº 8.076/90, é beneficio que aproveita somente as entidades da Administração Pública"( REsp 33.433/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ de 30.8.93); (b)"no reexame necessário, é defeso, ao tribunal, agravar a condenação imposta a fazenda pública"( REsp 57.118/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Hélio Mosimann, DJ de 13.2.95); (c)"a remessa oficial, por si, não autoriza o tribunal 'ad quem' a manifestar-se sobre todas as questões postas em juízo"( REsp 60.314/MS, 1ª Turma, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ de 25.3.96); (d)"O reexame necessário é estabelecido a beneficio das pessoas jurídicas de direito público", de modo que,"se a parte que litiga contra estas não apelou, a condenação que sofreram não pode ser agravada pelo tribunal, sob pena de 'reformatio in pejus'"( REsp 111.356/SP, 1ª Turma, Rel. Min. José de Jesus Filho, DJ de 19.5.97).

4. Destaca-se, no âmbito doutrinário, a lição de de José Carlos Barbosa Moreira:"A obrigatoriedade do reexame em segundo grau das sentenças contrárias à Fazenda Pública não ofende o princípio da isonomia, corretamente entendido. A Fazenda não é um litigante qualquer. Não pode ser tratada como tal; nem assim a tratam outros ordenamentos jurídicos, mesmo no chamado Primeiro Mundo. O interesse público, justamente por ser público ou seja, da coletividade como um todo é merecedor de proteção especial, num Estado democrático não menos que alhures. Nada tem de desprimorasamente 'autoritária' a consagração de mecanismos processuais ordenados a essa proteção".

5. Com amparo no entendimento jurisprudencial deste Tribunal e na doutrina citada, é imperioso concluir que, em se tratando de sentença parcialmente desfavorável à Fazenda Pública, em face da qual não foi

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apresentada apelação pelo particular, o exame da matéria pelo órgão ad quem limita-se à parte em que sucumbiu a Fazenda Pública, porquanto defeso ao tribunal piorar a sua situação. O não exame da parte em que sucumbiu o particular que não apelou não implica violação do art. 535 do CPC, sobretudo em razão dos limites da matéria devolvida. A regra proibitiva de agravamento da situação da Fazenda Pública é estendida a eventual recurso apresentado em face do acórdão proferido em sede de reexame necessário, razão pela qual não pode o particular que não apelou suscitar, em sede de recurso especial, eventual afronta a dispositivo de lei federal, em relação à parte da sentença que ele (particular) restou sucumbente. Ressalte-se que eventual provimento de tal recurso violaria, indiscutivelmente, o disposto no art. 475 do CPC e afrontaria a jurisprudência deste Tribunal, consolidada nas Súmulas 45 e 325 do STJ.

6. No caso concreto, em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal, o ora recorrente (particular) não apelou, suscitando as questões em relação às quais restou sucumbente na sentença em sede de embargos de declaração. Nesse contexto, o Tribunal de origem tratou de modo adequado da questão ao afirmar que" não há omissão pela ausência de reexame integral da sentença, visto que a remessa oficial é relativa somente à parte da sentença que foi desfavorável ao ente público (União) que se beneficia do reexame ".

7. Por fim, cumpre registrar que o entendimento adotado não conflita com o disposto na Súmula 423/STF ("Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso 'ex officio', que se considera interposto 'ex lege'") nem com o acórdão proferido no REsp 905.771/CE (Corte Especial, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 19.8.2010), o qual pacificou entendimento no sentido de que, havendo reexame necessário, a ausência de anterior apelação por parte da Fazenda Pública não configura preclusão lógica para eventuais recursos subsequentes, sobretudo recurso especial.

8. Recurso especial não provido, no que se refere às preliminares de ofensa aos arts. 475 e 535 do CPC. Recurso não conhecido em relação às demais questões suscitadas, que foram decididas em prejuízo do particular que não apelou da sentença.

( REsp XXXXX/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/05/2011, DJe 31/05/2011)

Superada a premissa de ilegitimidade passiva da CELG adotada pelo órgão

fracionário, devem os autos a ele retornar para que prossiga no julgamento do Reexame

Necessário. Prejudicados os demais fundamentos veiculados neste apelo nobre.

Com essas considerações, conheço parcialmente do Recurso Especial e,

nessa parte, dou-lhe parcial provimento, nos termos acima indicados .

É como voto .

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO

SEGUNDA TURMA

Número Registro: 2019/XXXXX-5 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.897.696 / GO

Números Origem: XXXXX.20.2008.8.09.0129 00 XXXXX20088090129 1437453 XXXXX20088090157

200800817057 XXXXX20098090016 8170520 XXXXX20088090129

PAUTA: 20/04/2021 JULGADO: 20/04/2021

Relator

Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. ODIM BRANDÃO FERREIRA

Secretária

Bela. VALÉRIA RODRIGUES SOARES

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : MUNICÍPIO DE VICENTINÓPOLIS

ADVOGADO : JAMAR CORREIA CAMARGO - GO008187

RECORRIDO : CELG DISTRIBUIÇÃO S.A. - CELG D

ADVOGADOS : DIRCEU MARCELO HOFFMANN E OUTRO (S) - GO016538 FABIANO DOS REIS TAINO - GO021179 MARISOL BARTH - GO051022

ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)."

Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator.

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1247912664/recurso-especial-resp-1897696-go-2019-0364709-5/inteiro-teor-1247912665

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