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30 de Novembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AgInt no REsp 1820446 SE 2019/0170450-5
Órgão Julgador
T2 - SEGUNDA TURMA
Publicação
DJe 24/06/2021
Julgamento
21 de Junho de 2021
Relator
Ministra ASSUSETE MAGALHÃES
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_AGINT-RESP_1820446_234ce.pdf
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Inteiro Teor

AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1820446 - SE (2019/0170450-5)

RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

AGRAVANTE : A DE S J

REPR. POR : M L V DOS S S

ADVOGADO : JOSÉ ACÁCIO DOS SANTOS SOUTO E OUTRO (S) - SE012193

AGRAVADO : ESTADO DE SERGIPE

PROCURADOR : RAUL DE FARO ROLLEMBERG NETO E OUTRO (S) - SE002875

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MENOR DE 18 ANOS. APROVAÇÃO NO VESTIBULAR. EXAME SUPLETIVO REALIZADO POR FORÇA DE MEDIDA JUDICIAL PRECÁRIA, POSTERIORMENTE REVOGADA PELA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 493 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II. Na origem, A DE S J ajuizou ação cominatória em face do Estado de Sergipe, alegando ser estudante do segundo ano do ensino médio, e que fora aprovado em exame vestibular junto à Faculdade Pio Décimo, no curso de medicina veterinária. Requereu o fornecimento, em definitivo, do Certificado de Conclusão do Ensino Médio, após aprovação em curso supletivo. O Juízo de 1º Grau concedeu a liminar pleiteada, tendo determinado que o réu "autorize o autor (...) a fazer, imediatamente, as provas do supletivo do ensino médio e, uma vez aprovada, seja emitido em seu favor o correspondente Certificado de Conclusão do Ensino Médio, sob pena de aplicação de multa diária". Contudo, a sentença, proferida três meses depois, julgou improcedente a ação, mantida, pelo Tribunal de origem, o que ensejou a interposição do Recurso Especial.

III. Não tendo o acórdão hostilizado expendido qualquer juízo de valor sobre o art. 493 do CPC/2015, a pretensão recursal esbarra em vício formal intransponível, qual seja, o da ausência de prequestionamento – requisito viabilizador da abertura desta instância especial –, atraindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"), na espécie.

IV. A jurisprudência do STJ orienta-se no sentido da inaplicabilidade, em regra, da teoria do fato consumado para consolidar situação constituída por força de liminar posteriormente cassada, sob pena de perpetuar situação contrária à lei. Nesse sentido, em casos análogos: STJ, AgInt no REsp 1.860.367/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 30/11/2020; AgInt no REsp 1.755.564/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/10/2018; AgInt no REsp 1.288.565/SE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/02/2017; AgRg no REsp 1.416.320/SE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/09/2015. Não se olvida, outrossim, que esta Corte possui

entendimento no sentido de que, excepcionalmente, em respeito aos princípios da boafé e da segurança jurídica, a aplicação da chamada teoria do fato consumado deverá ser admitida, nos casos em que a restauração da estrita legalidade ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo. Contudo, não é essa a hipótese dos autos.

V. No caso, o autor obteve a liminar em 15/12/2017. Entretanto, em 21/03/2018 sobreveio sentença de improcedência da ação, a qual fora mantida pelo Tribunal de origem, em 11/09/2018. Assim, o autor foi submetido e aprovado em exame supletivo por força de decisão liminar que fora, logo em seguida, revogada pela sentença de improcedência da ação – mantida pelo Tribunal a quo – inviabilizando, na linha do entendimento desta Corte, a aplicação da teoria do fato consumado, mormente considerando que as instâncias ordinárias, soberanas na análise fático-probatória dos autos, reconheceram que a agravante não preencheu os requisitos exigidos por lei para se submeter ao exame supletivo. Nesse sentido: "o Poder Judiciário não pode chancelar a postura sobremodo temerária do impetrante de continuar frequentando o curso superior sem qualquer amparo judicial, notadamente levando em consideração que as instâncias ordinárias reconheceram que a agravante não preencheu os requisitos exigidos por lei para se submeter ao supletivo" (STJ, AgInt no REsp 1.860.367/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 30/11/2020). Portanto, não merece reforma o acórdão recorrido, no ponto, por ser consentâneo com o entendimento desta Corte.

VI. Agravo interno improvido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.

Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Og Fernandes e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Herman Benjamin.

Brasília, 21 de junho de 2021.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES

Relatora

Superior Tribunal de Justiça

AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.820.446 - SE (2019/0170450-5)

RELATÓRIO

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES: Trata-se de Agravo interno, interposto por A DE S J, em 03/09/2019, contra decisão de minha lavra, publicada em 13/08/2019, assim fundamentada, in verbis :

"Trata-se de Recurso Especial, interposto por A DE S J, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, assim ementado:

'APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO COMINATÓRIA COM PEDIDO LIMINAR - INSCRIÇÃO EM EXAME SUPLETIVO - APROVAÇÃO EM VESTIBULAR - MENOR DE IDADE - ANTECIPAÇÃO DE CONCLUSÃO DO ENSINO MÉDIO, MEDIANTE EXAME SUPLETIVO, VISANDO MATRÍCULA EM UNIVERSIDADE NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DA LEI -IMPOSSIBILIDADE - ART. 38, § 1º, II DA LEI 9394/96 -PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA - PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 792917) - TEORIA DO FATO CONSUMADO - INAPLICABILIDADE - PRECARIEDADE DA MEDIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO -UNANIMIDADE' (fl. 163e).

Nas razões do Recurso Especial, interposto com base no art. 105, III, a, da Constituição Federal, a parte ora recorrente aponta violação aos arts. 24, II, alínea c , 47, § 2º, da Lei 9.394/96 e 493 do CPC/2015 , sustentando que: a) 'a previsão do artigo 47, § 2º, da Lei nº 9.394/96 confere direito ao Recorrente para a expedição do certificado pleiteado, ainda que o mesmo não tenha atingido a idade mínima, tendo em vista o seu aproveitamento nos estudos' (fls. 188/189e); b) 'houve fato modificativo do direito suficiente para que a Douta Julgadora de 1º grau determinasse a ouvida das partes acerca do caso em apreço, o que não ocorreu, configurando-se, portanto, cerceamento de defesa e violação ao devido processo legal' (fl. 190e); c) 'é desarrazoado e desproporcional, negar a continuidade do ingresso do Recorrente no ensino superior, máxime pelo fato de que comprovou capacidade intelectual e cognitiva, além da existência de um fato já consumado, não podendo a idade figurar como óbice à sua carreira acadêmica em curso superior' (fl. 193e).

Por fim, requer 'que seja conhecida e provida as presentes razões recursais para ao fim determinar que o Recorrido forneça o certificado de conclusão do ensino médio definitivo ao Recorrente, para que o mesmo dê continuidade ao seu curso de medicina veterinária' (fl. 200e).

Não foram apresentadas contrarrazões (fl. 206e).

MAM22

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O Recurso Especial foi admitido pelo Tribunal de origem (fls. 210/215e).

A irresignação não merece prosperar.

Na origem, trata-se de Ação Cominatória ajuizada pela parte ora recorrente, com o objetivo de que seja autorizado a realizar o exame supletivo do ensino médio, tendo em vista sua aprovação no vestibular de medicina veterinária. Julgada improcedente a demanda, recorreu o autor, restando mantida a sentença, pelo Tribunal local.

Daí a interposição do presente Recurso Especial.

Inicialmente, cabe destacar que o Tribunal de origem não se manifestou acerca do teor do artigo 493 do CPC/2015. Ressalte-se que a parte recorrente sequer opôs os Embargos Declaratórios cabíveis, para que o Tribunal de origem se pronunciasse sobre o teor da respectiva tese. Por essa razão, à falta do indispensável prequestionamento, não pode ser conhecido o recurso especial, incidindo o teor da Súmula 282 do STF ('É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada').

Por outro lado, acerca da controvérsia, manifestou-se o Tribunal de origem:

'Diante da importância do ensino médio no ambiente macro, a aprovação de um estudante em exame vestibular para uma das inúmeras vagas oferecidas a cada ano no País não é capaz de demonstrar, por si só, que foram aprendidas todas as habilidades programadas para serem desenvolvidas no ensino médio.

Logo, a inscrição de menor de 18 anos no exame supletivo subverte sua concepção, pois ele busca promover cidadania ao facilitar a inclusão educacional daqueles que não tiveram oportunidade em tempo próprio.

Resta evidente, portanto, que não podemos burlar as etapas, pois quando se estabelece a idade em que a criança deve ser alfabetizada, a idade que deve entrar no ensino fundamental e no ensino médio, não é apenas um desejo do Legislador, uma vez que é feita com critérios específicos. O Ministério da Educação e Cultura quando estabelece tais critérios específicos e submete ao Congresso Nacional acaba por elaborar a lei do ponto de vista técnico.

(...)

Por derradeiro, não enxergo a possibilidade de aplicar, no presente caso, a Teoria do Fato Consumado, segundo a qual o decurso de tempo consolida fatos jurídicos que devem ser respeitados.

A teoria do fato consumado é de aplicação excepcional e deve ser adotada com cuidado e moderação para que não sirva de mecanismo para premiar quem não tem direito, pelo só fato da demora no julgamento definitivo da causa em que fora deferida uma liminar, cuja duração deve ser provisória por natureza, observando-se as particularidade de cada caso, o que inviabiliza a configuração da necessária similitude fática.

Sabe-se que a liminar é medida de cognição superficial e, como tal, MAM22

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possui caráter provisório e revogável, inservível para esgotar o objeto da prestação jurisdicional. O beneficiário da medida tem ciência da precariedade da mesma, que pode vir a ser modificada quando da decisão final.

Cumpre destacar, ainda, que a jurisprudência do STJ se pacificou no sentido de que não se aplica a teoria do fato consumado a caso de situações amparadas por medidas de natureza precária, como liminar e antecipação do efeito da tutela, não havendo se falar em situação consolidada pelo decurso do tempo' (fls. 165/166e).

Com efeito, constata-se que o Tribunal de origem adotou orientação em consonância com o entendimento manifestado por esta Corte, segundo o qual não se aplica a teoria do fato consumado para consolidar situação constituída por força de medida liminar, a qual fora posteriormente cassada, sob pena de se perpetuar conduta contrária à lei.

Nesse sentido:

'ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MENOR. EXAME SUPLETIVO. INGRESSO EM ENSINO SUPERIOR. ALEGAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. IMPOSSIBILIDADE. PRECARIEDADE DA MEDIDA.

1. Nos casos em que, por meio de decisão liminar, o estudante menor de idade é submetido e aprovado em exame supletivo a fim de efetuar a matrícula em curso superior, não é possível invocar o princípio da proteção da confiança diante do conhecimento da precariedade da medida.

2. A jurisprudência desta Corte pacificou-se no sentido de que não se aplica a teoria do fato consumado a caso de situações amparadas por medidas de natureza precária, como liminar e antecipação do efeito da tutela, não havendo se falar em situação consolidada pelo decurso do tempo.

3. No julgamento do RE 608.482/RN, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o postulante a cargo público - e aqui se discute o acesso à universidade pública, o que constitui situação análoga à do aludido precedente - não pode invocar o princípio da proteção da confiança legítima, pois conhece a precariedade da medida judicial.

4. Agravo interno a que se nega provimento' (STJ, AgInt no REsp 1.755.564/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/10/2018).

'ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. MATRÍCULA AUTORIZADA POR FORÇA DE LIMINAR. POSTERIOR REVOGAÇÃO. TEORIA DO FATO CONSUMADO. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

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1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, bem assim da Suprema Corte, já se consolidou no sentido de rejeitar a aplicação da teoria do fato consumado para consolidar situação constituída por força de liminar posteriormente cassada, sob pena de perpetuar situação contrária à lei.

2. Hipótese em que a parte impetrante obteve a liminar requestada em 23/06/2010 e a segurança foi denegada em 19/11/2010, inviabilizando, na linha do entendimento pretoriano, a aplicação da teoria em comento.

3. O Poder Judiciário não pode chancelar a postura sobremodo temerária do impetrante de continuar frequentando o curso superior sem qualquer amparo judicial, notadamente levando em consideração que as instâncias ordinárias reconheceram que ele não preencheu os requisitos exigidos por lei para se submeter ao supletivo.

4. Agravo interno desprovido' (STJ, AgInt no REsp 1.288.565/SE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/02/2017).

'PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CURSO SUPLETIVO. MENOR DE 18 ANOS. MATRÍCULA NO ENSINO SUPERIOR REALIZADA POR FORÇA DE MEDIDA JUDICIAL PRECÁRIA, POSTERIORMENTE REVOGADA. ART. 462 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. TEORIA DO FATO CONSUMADO. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 83/STJ.

1. O art. 462 do CPC não foi debatido pela Corte estadual. Ausente o prequestionamento, incide à espécie o disposto na Súmula 211/STJ.

2. No julgamento do RE 608.482/RN, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o postulante a cargo público - e aqui se discute o acesso à universidade pública, o que constitui situação análoga à do aludido precedente - não pode invocar o princípio da proteção da confiança legítima, pois conhece a precariedade da medida judicial.

3. Aplica-se ao caso a Súmula 83/STJ, que estabelece: 'Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida'.

4. Agravo regimental a que se nega provimento' (STJ, AgRg no REsp 1.416.320/SE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/09/2015).

Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I e II, do RISTJ, conheço parcialmente do Recurso Especial e, nessa parte, nego-lhe provimento.

Não obstante o disposto no art. 85, § 11, do CPC/2015 e no Enunciado Administrativo 7/STJ ('Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016 será possível o arbitramento de

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honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do NCPC'), deixo de majorar os honorários advocatícios, tendo em vista que, na origem, não houve prévia fixação de honorários sucumbenciais" (fls. 235/239e).

Inconformada, sustenta a parte agravante que:

"II. RAZOABILIDADE. PONDERAÇÃO DE INTERESSES NO CASO CONCRETO E A APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO MATÉRIA NÃO PACIFICADA. SUBJETIVISMO. REVALORAÇÃO DE PROVA QUE TORNA FATOS DISTINTOS DA DECISÃO APRESENTADA NA DECISÃO RETRO.

Com todo respeito a decisão da Ministra relatora, esse é mais um caso de jovens que se desenvolvem à frente de sua época. Um garoto inteligente, dedicado, decidido a buscar seus objetivos e sonhos na esperança de um futuro digno pessoal e profissionalmente.

Com a devida vênia, a Douta Ministra Relatora conheceu em partes o recurso especial e negou provimento ao mesmo alegando ser este contrário a jurisprudência dominante, termo este carregado de elevado grau de incerteza, discricionariedade e subjetivismo.

Evidente que este tema, com suas devidas particularidades, apresenta divergências no próprio Superior Tribunal de Justiça, uma vez, havendo revaloração de provas, será facilmente notado q ue o presente caso possui particularidades que o tornam distintos dos demais apresentados na decisão ora guerreada.

Tal divergência foi enfatizada, inclusive, pelo Douto Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, quando afirmou em sua decisão que deu seguimento ao recurso especial:

'Com efeito, analisando a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acerca da controvérsia relativa ao direito do menor de 18 (dezoito) anos de idade de submeter-se a exame supletivo para conclusão do ensino médio, visando a efetivação de matrícula em curso superior para o qual foi aprovado, verifico que a matéria não se encontra pacificada no Tribunal da Cidadania, consoante se verifica dos julgados a seguir:'.

E para sustentar a afirmativa supramencionada, colacionou os seguintes julgados que demonstram que a matéria em questão não se encontra pacificada no STJ.

Veja-se as decisões que desfavoráveis à pretensão do ora Agravante:

'ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MENOR. EXAME SUPLETIVO. INGRESSO EM ENSINO SUPERIOR. ALEGAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. IMPOSSIBILIDADE. PRECARIEDADE DA MEDIDA.

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REsp 1820446 Petição : 553715/2019 C5425065150=4029845074@ C05644316401:032164845@

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1. Nos casos em que, por meio de decisão liminar, o estudante menor de idade é submetido e aprovado em exame supletivo a fim de efetuar a matrícula em curso superior, não é possível invocar o princípio da proteção da confiança diante do conhecimento da precariedade da medida.

2. A jurisprudência desta Corte pacificou-se no sentido de que não se aplica a teoria do fato consumado a caso de situações amparadas por medidas de natureza precária, como liminar e antecipação do efeito da tutela, não havendo se falar em situação consolidada pelo decurso do tempo.

3. No julgamento do RE 608.482/RN, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o postulante a cargo público - e aqui se discute o acesso à universidade pública, o que constitui situação análoga à do aludido precedente - não pode invocar o princípio da proteção da confiança legítima, pois conhece a precariedade da medida judicial.

4. Agravo interno a que se nega provimento.' (AgInt no REsp 1755564/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 31/10/2018) ;

'ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MENOR. EXAME SUPLETIVO. REALIZAÇÃO POR CONCESSÃO DE LIMINAR. CASSAÇÃO DA LIMINAR. ALEGAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. IMPOSSIBILIDADE. PRECARIEDADE DA MEDIDA.

1. Nos casos em que, por meio de decisão liminar, o estudante menor de idade é submetido e aprovado em exame supletivo a fim de efetuar a matrícula em curso superior, não é possível invocar o princípio da proteção da confiança diante do conhecimento da precariedade da medida.

2. A jurisprudência desta Corte pacificou-se no sentido de que não se aplica a teoria do fato consumado a caso de situações amparadas por medidas de natureza precária, como liminar e antecipação do efeito da tutela, não havendo se falar em situação consolidada pelo decurso do tempo.

3. Agravo interno a que se nega provimento.' (AgInt no AREsp 840.119/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 26/06/2017);

Agora mister se faz a apreciação das decisões que entendem justamente de forma diversa:

'ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO EDUCACIONAL. ENSINO SUPERIOR. MENOR. EXAME SUPLETIVO. INSCRIÇÃO. LIMINAR. APROVAÇÃO EM VESTIBULAR. CASSAÇÃO DA LIMINAR. IDADE JÁ ULTRAPASSADA. CURSO DE GRADUAÇÃO EM BOM

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ANDAMENTO. CONSOLIDAÇÃO DO FATO CONSUMADO. PRECEDENTES. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO. MEDIDA CAUTELAR PROCEDENTE

1. Cuida-se de medida cautelar inominada ajuizada com o objetivo de atribuir efeito suspensivo ao recurso especial interposto contra acórdão no qual se definiu impossível a matrícula de estudante universitário cuja inscrição no vestibular se deu com base em título de aprovação no ensino médio obtido antes dos dezoito anos completos, por força de liminar.

2. Nos presentes autos somente se debate a outorga, ou não, de efeito suspensivo ao recurso especial, cuja possibilidade excepcional de atribuição pode ser postulada pela via processual acessória da medida cautelar, nos termos do art. 288 do RISTJ.

3. No Superior Tribunal de Justiça tem sido acolhida a tese de que a aprovação do estudante universitário em vestibular - no qual tenha sido inscrito por força de liminar, com a outorga do certificado de conclusão do ensino médio em supletivo, como nos autos -, com a conclusão de parte da graduação, excepcionalmente não pode ser prejudicada em razão da apreciação superveniente e negativa do mérito. Precedentes: AgRg no AREsp 460.157/PI, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 26.3.2014; REsp 1.394.719/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.11.2013; REsp 1.289.424/SE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 19.6.2013; AgRg no REsp 1.267.594/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 21.5.2012; e REsp 1.262.673/SE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 18.8.2011, DJe 30.8.2011. Medida cautelar procedente. Liminar mantida.' (MC 22.463/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 13/08/2014);

'PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL.

MANDADO DE SEGURANÇA. REEXAME NECESSÁRIO. EXAME SUPLETIVO. ACESSO AO ENSINO SUPERIOR. MENOR DE 18 ANOS. RAZOABILIDADE. SITUAÇÃO FÁTICA CONSOLIDADA COM O DECURSO DO TEMPO.

1. Esta Corte já se manifestou no sentido de que o exame supletivo especial, para os menores de 18 (dezoito) anos, deve ser examinado sob o aspecto da razoabilidade.

2. In casu, visto que o estudante se encontra matriculado e cursando o 3º período do curso de Direito, não deve ser modificado o que foi anteriormente estabelecido, pois sua capacidade e maturidade intelectuais restaram demonstradas com a aprovação nos exames necessários ao ingresso na faculdade.

3. Situação jurídica consolidada com o decurso do tempo, que merece

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ser respeitada, sob pena de prejudicar desnecessariamente a parte, causando prejuízos a sua vida estudantil, e afrontar o previsto no art. 462 do CPC.

4. Recurso especial provido' (STJ, REsp 1.289.424/SE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/06/2013);

'DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. INSCRIÇÃO.

EXAME SUPLETIVO. APROVAÇÃO NO VESTIBULAR. DETERMINAÇÃO JUDICIAL. APLICAÇÃO. TEORIA DO FATO CONSUMADO.

1. De acordo com a Lei 9.394/96, a inscrição de aluno em exame supletivo é permitida nas seguintes hipóteses: a) ser ele maior de 18 anos e b) não ter tido acesso aos estudos ou à continuidade destes, no ensino médio, na idade própria, de sorte que é frontalmente contrária à legislação de regência a concessão de liminares autorizando o ingresso de menores de 18 anos em curso dessa natureza.

2. É inadmissível a subversão da teleologia do exame supletivo, o qual foi concebido com o escopo de contemplar aqueles que não tiveram acesso ao ensino na idade própria ou , mesmo o tendo, não lograram concluir os estudos, não sendo por outra razão que o legislador estabeleceu 18 (dezoito) anos como idade mínima para ingresso no curso supletivo relativo ao ensino médio.

3. Lamentavelmente, a excepcional autorização legislativa, idealizada com o propósito de facilitar a inclusão educacional daqueles que não tiveram a oportunidade em tempo próprio, além de promover a cidadania, vem sendo desnaturada dia após dia por estudantes do ensino médio que visam a encurtar sua vida escolar de maneira ilegítima, burlando as diretrizes legais.

4. Sucede que a ora recorrente, amparada por provimento liminar, logrou aprovação no exame supletivo, o que lhe permitiu ingressar no ensino superior, já tendo concluído considerável parcela do curso de Direito.

5. Consolidadas pelo decurso do tempo, as situações jurídicas devem ser respeitadas, sob pena de causar à parte desnecessário prejuízo e afronta ao disposto no art. 462 do CPC. Aplicação da teoria do fato consumado. Precedentes.

6. Recurso especial provido' (STJ, REsp 1.262.673/SE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/08/2011)

Ora, não há que se falar, com a devida vênia, em entendimento pacificado neste Colendo Superior Tribunal de Justiça. Ao contrário, na Casa da Cidadania, tem sido acolhida a tese de que a aprovação do estudante universitário em vestibular - no qual tenha sido inscrito por força de liminar, com a outorga do certificado de conclusão do ensino médio em supletivo,

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como nos autos -, com a conclusão de parte da graduação, excepcionalmente não pode ser prejudicada em razão da apreciação superveniente e negativa do mérito.

Seguem os precedentes:

- AgRg no AREsp 460.157/PI, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 26.3.2014;

- REsp 1.394.719/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.11.2013;

- REsp 1.289.424/SE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 19.6.2013;

- AgRg no REsp 1.267.594/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 21.5.2012; e

- REsp 1.262.673/SE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 18.8.2011, DJe 30.8.2011. Medida cautelar procedente. Liminar mantida.

Esta Corte já se manifestou no sentido de que o exame supletivo especial, para os menores de 18 (dezoito) anos, deve ser examinado sob o aspecto da razoabilidade.

In casu, visto que o estudante se encontra matriculado e cursando o 4º período do curso de Medicina Veterinária , não deve ser modificado o que foi anteriormente estabelecido, pois sua capacidade e maturidade intelectuais restaram demonstradas com a aprovação nos exames necessários ao ingresso na faculdade.

Sendo assim, pode-se discutir a ponderação de interesses, sem desmerecer o entendimento da Douta Relatoria, mas visando o princípio da dignidade da pessoa humana, onde vemos um jovem determinado a buscar seus sonhos impedido por sua idade, de realizar prova para concluir ensino médio e ingressar no ensino superior, mas mesmo assim, fez a prova na Faculdade Pio Décimo, passou e, na esperança de realização, buscou os meios legais que garantissem a efetivação de seus direitos, tendo obtido liminarmente, o direito a ingressar no ensino superior.

Em virtude disso, continuou arduamente seus estudos, se esforçando cada dia mais para se tornar um cidadão exemplar e realizar os seus sonhos.

(...)

A solução para o impasse aqui discutido pode estar na aplicação da ponderação de interesses, em cada caso concreto. Ou melhor, deve-se fazer um juízo de ponderação e fazer prevalecer o princípio que m ais se adequa à situação no momento.

O ora Agravante encontra-se no 4º período do curso de Medicina-veterinária, são 02 (dois) anos de estudo e dedicação a sua futura carreira. Deve ser ponderado o princípio da segurança jurídica e o princípio da dignidade da pessoa humana com a legalidade, analisando, por conseguinte, o dano social causado pelo não provimento do recurso especial.

Superior Tribunal de Justiça

Não se pode ignorar a realidade, pois a situação já estar concretizada pelo decurso do tempo. O ora agravante já é quase médico-veterinário, já é estudante de Medicina-veterinária. Vale frisar que o dano em manter a decisão a quo trará um enorme dano social, uma vez que o graduando verá o seu sonho esfacelado, podendo ocorrer situações inimagináveis para um jovem que se vê prejudicado e sem perspectivas futuras.

No Superior Tribunal de Justiça, existe entendimento no sentido de que a teoria do fato consumado poderá ser aplicada se a morosidade do Judiciário der ensejo a que situações precárias que se consolidem pelo decurso do tempo. Vale ressaltar que não se discute a legalidade da situação, mas apenas a sua concretização pelo decurso do tempo.

No julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial Nº 1.291.328 -RS (2011/0265253-0), o STJ entendeu por manter os termos da liminar que possibilitou ao o estudante a obtenção do diploma de conclusão do ensino superior, mesmo sem ter feito o Exame Nacional de Desempenho dos Estudantes (Enade), decisão esta proferida dois a nos antes do julgamento no STJ, igualmente ao caso dos autos.

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ENADE. IMPOSSIBILIDADE DE COMPARECIMENTO. EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA. MANDADO DE SEGURANÇA CONFERIDO NA ORIGEM, QUE POSSIBILITOU A COLAÇÃO DE GRAU PELO RECORRIDO, EM 16.01.10. SITUAÇÃO CONSOLIDADA. TEORIA DO FATO CONSUMADO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. In casu, a liminar concedida em primeira instância possibilitou que o estudante obtivesse o diploma de conclusão do Ensino Médio em 16.01.10, ou seja, há mais de dois anos. Há a cristalização da situação fática em razão do decurso de tempo entre a colação de grau e os dias atuais, de maneira que a reversão desse quadro implicaria em danos irreparáveis ao agravado. 2. A teoria do fato consumado apoia-se na evidência empírica de que o tempo não ret rocede - pelo contrário, foge irreparavelmente - de sorte que é naturalmente impossível regressar -se a situações ultrapassadas, para desconstituir relações que se consolidaram como fatos. Precedentes deste STJ na aplicação da teoria do fato consumado. 3. Agravo Regimental desprovido.

[(AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.291.328 - RS (2011/0265253-0) RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO AGRAVANTE : FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE PROCURADOR : GUILHERME BEUX NASSIF AZEM E OUTRO (S) AGRAVADO : LUIZ CÉSAR RODRIGUES DE MATOS - 24 de abril de 2012 (Data do Julgamento) ]

Conforme o julgado acima mencionado, houve a 'cristalização da situação fática em razão do decurso de tempo entre a colação de grau e os dias

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atuais, de maneira que a reversão desse quadro implicaria danos irreparáveis ao agravado'.

Percebe-se que neste caso prevaleceu a proteção da dignidade do aluno, pois desfazer a situação lhe traria danos gravíssimos, de ordem moral e material.

No âmbito do STF já se discutiu a possibilidade de aplicação da 'teoria do fato consumado' a situações em que a posse ou o exercício em cargo público se tenha dado por força de decisão judicial provisória.

No recurso extraordinário nº 608.482, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado recentemente, em 07/08/2014, discutiu-se a possibilidade de manutenção em cargo público de uma candidata inscrita em concurso para agente de polícia do Rio Grande do Norte que obteve, em 2002, uma liminar para ser empossada no cargo, sem a aprovação em exame físico e sem ter se submetido a exame psicotécnico. Sete anos depois, o Tribunal de Justiça estadual, embora reconhecendo a ilegalidade da situação, manteve a candidata no cargo, com base na teoria do fato consumado.

Em razão do decurso do tempo, pode-se pensar de imediato nos danos sofridos pelo Agravante. Ele já se ambientou com a turma, fez amigos, criou laços sociais afetivos. Também já é conhecido como estudante de medicina-veterinária, já aprendeu diversos manejos com equinos, suínos e bovinos, colocando em prática todo aprendizado em sala de aula e já sonha com a graduação e sua inserção no mercado de trabalho.

Nesse tempo, já participou de diversas atividades acadêmicas, com a turma, atividade também fora do âmbito da instituição de ensino, mesmo residindo em outra cidade, como forma de conscientizar pessoas sobre cuidados devidos aos animais.

Mister se faz informar que não se trata de reanalise de provas, apenas revaloração de provas, ainda mais quando o ora Agravado já atingiu a maioridade civil, não havendo justo motivo para impor ao mesmo o gravame. (...)

Desta forma, temendo os danos sociais, morais, materiais e psicológicos que a reversão da situação atual possa causar, é imprescindível que a decisão a quo seja alterada, mantendo assim o Agravante no ensino superior" (fls. 247/258e).

Por fim, requer seja o presente Agravo "conhecido e provido, devendo ser submetido ao julgamento do órgão Colegiado, pelos motivos jurídicos expostos" (fl. 258e).

Impugnação da parte agravada, a fls. 263/267e, pelo improvimento do recurso.

É o relatório.

Superior Tribunal de Justiça

AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.820.446 - SE (2019/0170450-5)

RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

AGRAVANTE : A DE S J

REPR. POR : M L V DOS S S

ADVOGADO : JOSÉ ACÁCIO DOS SANTOS SOUTO E OUTRO (S) - SE012193

AGRAVADO : ESTADO DE SERGIPE

PROCURADOR : RAUL DE FARO ROLLEMBERG NETO E OUTRO (S) - SE002875

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MENOR DE 18 ANOS. APROVAÇÃO NO VESTIBULAR. EXAME SUPLETIVO REALIZADO POR FORÇA DE MEDIDA JUDICIAL PRECÁRIA, POSTERIORMENTE REVOGADA PELA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 493 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II. Na origem, A DE S J ajuizou ação cominatória em face do Estado de Sergipe, alegando ser estudante do segundo ano do ensino médio, e que fora aprovado em exame vestibular junto à Faculdade Pio Décimo, no curso de medicina veterinária. Requereu o fornecimento, em definitivo, do Certificado de Conclusão do Ensino Médio, após aprovação em curso supletivo. O Juízo de 1º Grau concedeu a liminar pleiteada, tendo determinado que o réu "autorize o autor (...) a fazer, imediatamente, as provas do supletivo do ensino médio e, uma vez aprovada, seja emitido em seu favor o correspondente Certificado de Conclusão do Ensino Médio, sob pena de aplicação de multa diária". Contudo, a sentença, proferida três meses depois, julgou improcedente a ação, mantida, pelo Tribunal de origem, o que ensejou a interposição do Recurso Especial.

III. Não tendo o acórdão hostilizado expendido qualquer juízo de valor sobre o art. 493 do CPC/2015, a pretensão recursal esbarra em vício formal intransponível, qual seja, o da ausência de prequestionamento – requisito viabilizador da abertura desta instância especial –, atraindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"), na espécie.

IV. A jurisprudência do STJ orienta-se no sentido da inaplicabilidade, em regra, da teoria do fato consumado para consolidar situação constituída por força de liminar posteriormente cassada, sob pena de perpetuar situação contrária à lei. Nesse sentido, em casos análogos: STJ, AgInt no REsp 1.860.367/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 30/11/2020; AgInt no REsp 1.755.564/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/10/2018; AgInt no REsp 1.288.565/SE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/02/2017;

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AgRg no REsp 1.416.320/SE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/09/2015. Não se olvida, outrossim, que esta Corte possui entendimento no sentido de que, excepcionalmente, em respeito aos princípios da boa-fé e da segurança jurídica, a aplicação da chamada teoria do fato consumado deverá ser admitida, nos casos em que a restauração da estrita legalidade ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo. Contudo, não é essa a hipótese dos autos. V. No caso, o autor obteve a liminar em 15/12/2017. Entretanto, em 21/03/2018 sobreveio sentença de improcedência da ação, a qual fora mantida pelo Tribunal de origem, em 11/09/2018. Assim, o autor foi submetido e aprovado em exame supletivo por força de decisão liminar que fora, logo em seguida, revogada pela sentença de improcedência da ação – mantida pelo Tribunal a quo – inviabilizando, na linha do entendimento desta Corte, a aplicação da teoria do fato consumado, mormente considerando que as instâncias ordinárias, soberanas na análise fático-probatória dos autos, reconheceram que a agravante não preencheu os requisitos exigidos por lei para se submeter ao exame supletivo. Nesse sentido: "o Poder Judiciário não pode chancelar a postura sobremodo temerária do impetrante de continuar frequentando o curso superior sem qualquer amparo judicial, notadamente levando em consideração que as instâncias ordinárias reconheceram que a agravante não preencheu os requisitos exigidos por lei para se submeter ao supletivo" (STJ, AgInt no REsp 1.860.367/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 30/11/2020). Portanto, não merece reforma o acórdão recorrido, no ponto, por ser consentâneo com o entendimento desta Corte.

VI. Agravo interno improvido.

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VOTO

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES (Relatora): Não obstante os combativos argumentos da parte agravante, as razões deduzidas neste Agravo interno não são aptas a desconstituir os fundamentos da decisão atacada, que merece ser mantida.

Na origem, A DE S J ajuizou ação cominatória em face do Estado de Sergipe, alegando ser estudante do segundo ano do ensino médio, e que fora aprovado em exame vestibular junto à Faculdade Pio Décimo, no curso de medicina veterinária. Afirma que buscou, junto à Secretaria de Educação, o direito de realizar o exame supletivo, o que, contudo, lhe foi negado, por não ter 18 (dezoito) anos de idade, à época do pedido. Requereu, assim, a concessão de tutela de urgência, a fim de que o requerido seja compelido a realizar o exame supletivo do ensino médio e, uma vez aprovado, seja emitido o correspondente Certificado de Conclusão do Ensino Médio.

O Juízo de 1º Grau, em 15/12/2017, concedeu a liminar pleiteada, determinado que o réu "autorize o autor (...) a fazer, imediatamente, as provas do supletivo do ensino médio e, uma vez aprovada, seja emitido em seu favor o correspondente Certificado de Conclusão do Ensino Médio, sob pena de aplicação de multa diária no valor de R$ 500,00 a ser aplicada no dia seguinte à intimação até o limite de R$ 20.000,00, valor este que deve ser convertido em favor da autora" (fl. 26e).

Em 21/03/2018, contudo, sobreveio sentença de improcedência da ação (fls. 77/83e).

O Tribunal de origem, em 11/09/2018, manteve a aludida sentença, nos seguintes termos:

"O recurso interposto preencheu a contento todos os requisitos para sua admissibilidade, merecendo, doravante, ser conhecido, o que passo a fazer nos moldes a seguir alinhavados.

Versam os presentes autos sobre apelo cível interposto por em face de sentença que julgou ADUILSON DE SOUZA JUNIOR improcedente a Ação Cominatória c/c Pedido Liminar interposta contra . ESTADO DE SERGIPE Cinge-se o presente recurso na inscrição em curso supletivo de aluno menor de idade que pretende obter certificado de conclusão do ensino médio e, assim, ingressar em instituição de ensino superior em cujo exame de admissão logrou êxito.

Inicialmente, em regra, não é autorizado ao aluno do ensino médio, com menos de 18 (dezoito) anos, inscrever-se em curso supletivo com o objetivo de obter certificado de conclusão e, assim, ingressar em instituição de ensino superior.

O art. 38, § 1º, inciso II, da Lei nº 9.394/96, assim dispõe:

(...)

MAM22

REsp 1820446 Petição : 553715/2019 C5425065150=4029845074@ C05644316401:032164845@

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Pela leitura do referido dispositivo, o exame supletivo foi concebido com o escopo de contemplar aqueles que não tiveram acesso ao ensino na idade própria ou, mesmo o tendo, não lograram a conclusão estudos, sendo por esse motivo que o legislador estabeleceu como 18 (dezoito) anos a idade mínima para ingresso no curso supletivo relativo ao ensino médio.

Assim, os alunos maiores de 18 anos que não tiveram acesso ou continuidade dos estudos na idade própria, poderão se valer do ensino supletivo. Além disso, as normas estabelecidas pelo sistema de ensino, isto é, as normas dos Conselhos Estaduais e da Secretaria de Educação, portarias e resoluções, disporão sobre requisitos para que o aluno tenha o direito de obter a certificação de forma antecipada.

Desse modo, há sim a possibilidade do aluno ultrapassar essas etapas. Porém, em momento algum a Lei de Diretrizes e Bases dispõe que aprovação em vestibular é requisito para obter a certificação. Ao contrário, o art. 47, em seu § 2º é bem claro ao exigir meios de provas e outros instrumentos de avaliação específicos por banca examinadora especial nos casos de alunos que tenham um extraordinário aproveitamento escolar.

Sendo assim, não compartilho do entendimento de que a aprovação no exame vestibular antes do término do ensino médio seria uma prova hábil a demonstrar a capacidade já atingida pelo estudante para iniciar curso superior, conforme o disposto no art. 208, V, da CF/1988, que assegura acesso aos níveis mais elevados de ensino conforme a capacidade de cada um.

Tal entendimento enfoca o ensino médio como mera ferramenta de acesso aos cursos superiores, desfazendo todo o planejamento concebido pelo legislador e implementado pela Administração para proporcionar aos cidadãos seu crescimento, a tempo e modo definidos, de acordo com o desenvolvimento próprio e intelectual do ser humano.

Diante da importância do ensino médio no ambiente macro, a aprovação de um estudante em exame vestibular para uma das inúmeras vagas oferecidas a cada ano no País não é capaz de demonstrar, por si só, que foram aprendidas todas as habilidades programadas para serem desenvolvidas no ensino médio.

Logo, a inscrição de menor de 18 anos no exame supletivo subverte sua concepção, pois ele busca promover cidadania ao facilitar a inclusão educacional daqueles que não tiveram oportunidade em tempo próprio.

Resta evidente, portanto, que não podemos burlar as etapas, pois MAM22

REsp 1820446 Petição : 553715/2019 C5425065150=4029845074@ C05644316401:032164845@

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quando se estabelece a idade em que a criança deve ser alfabetizada, a idade que deve entrar no ensino fundamental e no ensino médio, não é apenas um desejo do Legislador, uma vez que é feita com critérios específicos. O Ministério da Educação e Cultura quando estabelece tais critérios específicos e submete ao Congresso Nacional acaba por elaborar a lei do ponto de vista técnico.

Dito isto, importante destacar que foi reconhecido pela maioria dos integrantes do Tribunal Pleno desta E. Corte de Justiça Sergipana que o ingresso e consequente expedição de certificado de conclusão do ensino médio – via curso supletivo ou aplicação de exames de proficiência -somente ocorrerá nos casos em que o aluno se enquadrar nos requisitos previstos na Lei de Diretrizes e Bases (Lei n.º: 9.394/1996), motivo pelo qual me curvei ao entendimento majoritário desta Corte de Justiça Sergipana, vejamos:

(...)

Por derradeiro, não enxergo a possibilidade de aplicar, no presente caso, a Teoria do Fato Consumado, segundo a qual o decurso de tempo consolida fatos jurídicos que devem ser respeitados.

A teoria do fato consumado é de aplicação excepcional e deve ser adotada com cuidado e moderação para que não sirva de mecanismo para premiar quem não tem direito, pelo só fato da demora no julgamento definitivo da causa em que fora deferida uma liminar, cuja duração deve ser provisória por natureza, observando-se as particularidade de cada caso, o que inviabiliza a configuração da necessária similitude fática.

Sabe-se que a liminar é medida de cognição superficial e, como tal, possui caráter provisório e revogável, inservível para esgotar o objeto da prestação jurisdicional. O beneficiário da medida tem ciência da precariedade da mesma, que pode vir a ser modificada quando da decisão final.

Cumpre destacar, ainda, que a jurisprudência do STJ se pacificou no sentido de que não se aplica a teoria do fato consumado a caso de situações amparadas por medidas de natureza precária, como liminar e antecipação do efeito da tutela, não havendo se falar em situação consolidada pelo decurso do tempo.

Vejamos:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POSSE PRECÁRIA EM CARGO PÚBLICO. TEORIA DO FATO CONSUMADO. RECURSO ESPECIAL. EFEITO SUSPENSIVO. INEXISTÊNCIA DA PROBABILIDADE DO DIREITO INVOCADO. INCABÍVEL.

1. Trata a controvérsia acerca da possibilidade de deferimento de efeito suspensivo ao recurso especial que discute a possibilidade de

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aplicação da teoria do fato consumado à hipótese em que houve a posse em cargo público por força de antecipação de tutela concedida em primeira instância.

2. A jurisprudência desta Corte Superior se pacificou no sentido de que não se aplica a teoria do fato consumado em caso de situações amparadas por medidas de natureza precária, como liminar e antecipação do efeito da tutela, não havendo se falar em situação consolidada pelo decurso do tempo. Precedentes.

3. O Tribunal de origem explicitou que, a despeito do equívoco na divulgação do espelho de correção da prova discursiva, não houve qualquer prejuízo ao candidato, uma vez que a prova teria sido corrigida de acordo com os critérios corretos, iguais aos dos demais candidatos. Desse modo, requerer a reversão de tal entendimento demandaria o necessário reexame do substrato fático-probatório dos autos, o que se revela inviável na sede de recurso especial.

4. A mera divulgação de espelhos de correção da prova discursiva com erro não se traduz em notória ilegalidade, porque é necessário se avaliar se a efetiva correção se deu com base naquele espelho erroneamente divulgado, o que não ocorreu na presente hipótese.

5. Na análise da concessão do efeito suspensivo do recurso especial, afastado o requisito da fumaça do bom direito, indispensável para tanto, torna-se prescindível a análise do outro requisito, a saber, o perigo da demora, uma vez que tais requisitos são cumulativamente essenciais para tal provimento.

6. Agravo interno improvido. (AgRg nos EDcl na Pet 11.459/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/10/2016, DJe 20/10/2016)

...

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. PARTICIPAÇÃO EM CURSO DE FORMAÇÃO POR FORÇA DE DECISÃO LIMINAR. APROVAÇÃO NO CURSO DE FORMAÇÃO. NOMEAÇÃO E PERMANÊNCIA NO CARGO. TEORIA DO FATO CONSUMADO. INAPLICABILIDADE. 1. O aresto hostilizado encontra-se em harmonia com a orientação firmada por este Superior Tribunal, no sentido de que não se aplica a teoria do fato consumado nos casos amparados por medidas de natureza precária, como antecipação dos efeitos da tutela, não havendo o que se falar em situação consolidada pelo decurso do tempo.

2. Incide na espécie o disposto na Súmula 83/STJ.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 675.897/CE, Rel. Ministra DIVA MALERBI – DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/3/2016, DJe 28/3/2016)

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Ante todo o exposto, do recurso para , a fim de manter a sentença em todos os seus termos. CONHEÇO LHE NEGAR PROVIMENTO" (fls. 165/167e).

Nas razões do Recurso Especial, a parte ora agravante aponta violação ao art. 493 do CPC/2015, alegando que "o juízo de 1ª instância, quando da apreciação dos fatos alegados, não atentou ao que diz claramente o artigo em apreço. Fora requerido pelo Ministério Público provas documentais que atestassem a aprovação do Recorrente em prova de supletivo, por conseguinte, a apresentação do certificado de conclusão do ensino médio, o que prontamente fora juntado aos autos da lide em questão, fazendo assim com que o Parquet opinasse pelo deferimento do pedido"; e que, "sendo assim, houve fato modificativo do direito suficiente para que a Douta Julgadora de 1º grau determinasse a ouvida das partes acerca do caso em apreço, o que não ocorreu, configurando-se, portanto, cerceamento de defesa e violação ao devido processo legal" (fl. 190e).

Sem razão, contudo.

Com efeito, o acórdão recorrido não expendeu juízo de valor sobre o art. 493 do CPC/2015, invocado na petição do Recurso Especial.

De fato, por simples cotejo das razões recursais e dos fundamentos do acórdão, percebe-se que, além da ausência de manifestação expressa, a tese recursal, vinculada ao citado dispositivo legal, tido como violado, não foi apreciada, no voto condutor, sequer de modo implícito, não tendo servido de fundamento à conclusão adotada pelo Tribunal de origem, nem opôs a parte ora agravante os devidos Embargos de Declaração para suprir eventual omissão do julgado.

Diante desse contexto, a pretensão recursal esbarra em vício formal intransponível, qual seja, o da ausência de prequestionamento – requisito viabilizador da abertura desta instância especial –, atraindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"), na espécie.

Para que se configure o prequestionamento, não basta que o recorrente devolva a questão controvertida para o Tribunal, em suas razões recursais. É necessário que a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, bem como seja exercido juízo de valor sobre os dispositivos legais indicados e a tese recursal a eles vinculada, interpretando-se a sua aplicação ou não, ao caso concreto. A propósito:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REENQUADRAMENTO FUNCIONAL DO SERVIDOR. HERDEIROS DE EX-PENSIONISTAS. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DA TESE RECURSAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282/STF. CORRETA APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO FEDERAL.

1. A tese jurídica debatida no recurso especial deve ter sido objeto de

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discussão no acórdão atacado. Inexistindo esta circunstância, desmerece ser conhecida por ausência de prequestionamento. Súmula 282 do STF (AgRg no REsp 1374369/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 26/6/2013).

(...)

3. Agravo regimental a que se nega provimento" (STJ, AgRg no AREsp 447.352/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 27/02/2014).

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. (...) ART. 192 DO CC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INÉRCIA DO CREDOR. AFERIÇÃO. SÚMULA 7/STJ.

(...)

4. A tese da prescrição com base no art. 192 do Código Civil não comporta conhecimento, por falta de prequestionamento, visto que o acórdão abordou a questão prescricional com base nos arts. 174 do CTN e 40 da Lei n. 6.830/80, o que atrai a incidência das Súmulas 282/STF e 356/STF ao ponto.

(...)

Agravo regimental improvido" (STJ, AgRg no REsp 1.461.155/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/03/2015).

Com efeito, "a exigência do prequestionamento, impende salientar, não é mero rigorismo formal, que pode ser afastado pelo julgador a que pretexto for. Ele consubstancia a necessidade de obediência aos limites impostos ao julgamento das questões submetidas ao E. Superior Tribunal de Justiça, cuja competência fora outorgada pela Constituição Federal, em seu art. 105. (...) A competência para a apreciação originária de pleitos no C. STJ está exaustivamente arrolada no mencionado dispositivo constitucional, não podendo sofrer ampliação" (STJ, REsp 1.033.844/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 20/05/2009).

De outro lado, publicado o acórdão ora recorrido na vigência do CPC/2015, cumpre ressaltar que, nos termos do art. 1.025 do CPC/2015, "consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade".

Infere-se, assim, da lei de regência, que, para a adoção do denominado prequestionamento ficto – segundo o qual a oposição dos Embargos de Declaração seria suficiente ao suprimento do requisito do prequestionamento – faz-se necessário, além da invocação da questão, por ocasião dos Embargos de Declaração, opostos contra o acórdão do Tribunal de origem, que a Corte Superior considere a existência de erro, omissão, contradição ou obscuridade no referido decisum , em razão da alegação de

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contrariedade ao art. 1.022 do CPC/2015, nas razões do Recurso Especial.

Sobre o tema, confira-se o seguinte precedente do STJ:

"CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INVENTÁRIO -LIQUIDAÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE LIMITADA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS PROPORCIONAIS ÀS COTAS INVENTARIADAS -HERDEIROS SÓCIOS EM CONDOMÍNIO - CABIMENTO -PRESCRIÇÃO DO DIREITO - NÃO OCORRÊNCIA.

01. Inviável o recurso especial na parte em que a insurgência recursal não estiver calcada em violação a dispositivo de lei, ou em dissídio jurisprudencial.

02. Avaliar o alcance da quitação dada pelos recorridos e o que se apurou a título de patrimônio líquido da empresa, são matérias insuscetíveis de apreciação na via estreita do recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ.

03. Inviável a análise de violação de dispositivos de lei não prequestionados na origem, apesar da interposição de embargos de declaração.

04. A admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei.

05. O pedido de abertura de inventário interrompe o curso do prazo prescricional para todas as pendengas entre meeiro, herdeiros e/ou legatários que exijam a definição de titularidade sobre parte do patrimônio inventariado.

06. Recurso especial não provido" (STJ, REsp 1.639.314/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe de 10/04/2017).

No entanto, consoante enfatizado na decisão agravada, não foram opostos Embargos de Declaração, em 2º Grau, além de, no presente Recurso Especial, não se alegar violação ao art. 1.022 do CPC/2015, razão pela qual não restaram observados os requisitos previstos no art. 1.025 do CPC/2015, para fins de consideração do prequestionamento ficto.

No mais, o Recurso Especial alega, ainda, negativa de vigência aos arts. 24, II, c , e 47, § 2º, da Lei 9.394/96, sob o fundamento de que "o Recorrente demonstrou que teve extraordinário aproveitamento nos estudos, não apenas por ter sido aprovado no curso de medicina veterinária na mais conceituada faculdade do Estado de Sergipe na área em questão, contudo por ter também sido aprovado no exame supletivo organizado pela Secretaria de Educação do Estado de Sergipe" (fl. 189e). No seu entendimento, "não seria nem um pouco razoável interromper a carreira acadêmica do aluno em apreço ou de quem quer que seja, tal ato promoveria de maneira irreparável um retrocesso na vida

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escolar e educacional deste aluno, uma vez que, sabemos, o fato de esta matriculado em escola superior não traz prejuízo algum a quem quer que seja, acarretando sérios prejuízos, apenas ao recorrente, caso o presente recurso não seja acolhido e dado provimento" (fl. 198e). Acrescenta que "é desarrazoado e desproporcional, negar a continuidade da trajetória acadêmica após o ingresso do Recorrente no ensino superior, máxime pelo fato de que comprovou capacidade intelectual e cognitiva, além da existência de um fato já consumado, sendo por sua vez desproporcional exigir o recuo do aluno ao ensino médio, não podendo a idade figurar como óbice à sua evolução em curso superior" (fl. 199e).

Contudo, na forma da jurisprudência desta Corte, a "matrícula do aluno que ainda não atingiu a maioridade em curso supletivo é medida excepcional, devendo ser autorizada somente em raríssimos casos, quando comprovada a capacidade e maturidade intelectual do estudante" (STJ, REsp 1394719/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/11/2013). No mesmo sentido: (STJ, REsp 1.262.673/SE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/08/2011).

Por outro lado, como já ressaltado na decisão agravada, a jurisprudência do STJ orienta-se no sentido da inaplicabilidade, em regra, da teoria do fato consumado para consolidar situação constituída por força de liminar posteriormente cassada, sob pena de perpetuar situação contrária à lei.

Nesse sentido, em casos análogos:

"ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. MATRÍCULA AUTORIZADA. LIMINAR. POSTERIOR REVOGAÇÃO. TEORIA DO FATO CONSUMADO. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, bem assim da Suprema Corte, já se consolidou no sentido de rejeitar a aplicação da teoria do fato consumado para consolidar situação constituída por força de liminar posteriormente cassada, sob pena de perpetuar situação contrária à lei.

2. Hipótese em que a parte impetrante obteve a liminar requestada em 16/1/2019 e a segurança foi concedida em 18/2/2019, sendo certo que a sentença foi reformada pelo TJ/MG em 8/8/2019, inviabilizando, na linha do entendimento pretoriano, a aplicação da teoria em comento. 3. O Poder Judiciário não pode chancelar a postura sobremodo temerária do impetrante de continuar frequentando o curso superior sem qualquer amparo judicial, notadamente levando em consideração que as instâncias ordinárias reconheceram que a agravante não preencheu os requisitos exigidos por lei para se submeter ao supletivo.

4. Agravo interno desprovido" (STJ, AgInt no REsp 1.860.367/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 30/11/2020).

Superior Tribunal de Justiça

"ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MENOR. EXAME SUPLETIVO. INGRESSO EM ENSINO SUPERIOR. ALEGAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. IMPOSSIBILIDADE. PRECARIEDADE DA MEDIDA.

1. Nos casos em que, por meio de decisão liminar, o estudante menor de idade é submetido e aprovado em exame supletivo a fim de efetuar a matrícula em curso superior, não é possível invocar o princípio da proteção da confiança diante do conhecimento da precariedade da medida.

2. A jurisprudência desta Corte pacificou-se no sentido de que não se aplica a teoria do fato consumado a caso de situações amparadas por medidas de natureza precária, como liminar e antecipação do efeito da tutela, não havendo se falar em situação consolidada pelo decurso do tempo.

3. No julgamento do RE 608.482/RN, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o postulante a cargo público - e aqui se discute o acesso à universidade pública, o que constitui situação análoga à do aludido precedente - não pode invocar o princípio da proteção da confiança legítima, pois conhece a precariedade da medida judicial.

4. Agravo interno a que se nega provimento" (STJ, AgInt no REsp 1.755.564/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/10/2018).

"ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. MATRÍCULA AUTORIZADA POR FORÇA DE LIMINAR. POSTERIOR REVOGAÇÃO. TEORIA DO FATO CONSUMADO. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, bem assim da Suprema Corte, já se consolidou no sentido de rejeitar a aplicação da teoria do fato consumado para consolidar situação constituída por força de liminar posteriormente cassada, sob pena de perpetuar situação contrária à lei.

2. Hipótese em que a parte impetrante obteve a liminar requestada em 23/06/2010 e a segurança foi denegada em 19/11/2010, inviabilizando, na linha do entendimento pretoriano, a aplicação da teoria em comento.

3. O Poder Judiciário não pode chancelar a postura sobremodo temerária do impetrante de continuar frequentando o curso superior sem qualquer amparo judicial, notadamente levando em consideração que as instâncias ordinárias reconheceram que ele não preencheu os requisitos exigidos por lei para se submeter ao supletivo.

4. Agravo interno desprovido" (STJ, AgInt no REsp 1.288.565/SE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/02/2017).

Superior Tribunal de Justiça

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CURSO SUPLETIVO. MENOR DE 18 ANOS. MATRÍCULA NO ENSINO SUPERIOR REALIZADA POR FORÇA DE MEDIDA JUDICIAL PRECÁRIA, POSTERIORMENTE REVOGADA. ART. 462 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. TEORIA DO FATO CONSUMADO. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 83/STJ.

1. O art. 462 do CPC não foi debatido pela Corte estadual. Ausente o prequestionamento, incide à espécie o disposto na Súmula 211/STJ.

2. No julgamento do RE 608.482/RN, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o postulante a cargo público - e aqui se discute o acesso à universidade pública, o que constitui situação análoga à do aludido precedente - não pode invocar o princípio da proteção da confiança legítima, pois conhece a precariedade da medida judicial.

3. Aplica-se ao caso a Súmula 83/STJ, que estabelece:"Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".

4. Agravo regimental a que se nega provimento" (STJ, AgRg no REsp 1.416.320/SE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/09/2015).

Não se olvida, outrossim, que esta Corte possui entendimento no sentido de que, excepcionalmente, em respeito aos princípios da boa-fé e da segurança jurídica, a aplicação da chamada teoria do fato consumado deverá ser admitida, nos casos em que a restauração da estrita legalidade ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo. Contudo, não é essa a hipótese dos autos , em que o autor obteve a liminar em 15/12/2017 e, em 21/03/2018, sobreveio sentença de improcedência da ação, a qual fora mantida pelo Tribunal de origem, em 11/09/2018. Assim, verifica-se que foi o autor submetido e aprovado em exame supletivo, por força de decisão precária revogada três meses depois – situação mantida pelo Tribunal a quo – inviabilizando, na linha do entendimento desta Corte, a aplicação da teoria do fato consumado, mormente considerando que as instâncias ordinárias, soberanas na análise fático-probatória dos autos, reconheceram que o agravante não preencheu os requisitos exigidos por lei para se submeter ao exame supletivo.

Portanto, não merece reforma o acórdão recorrido, no ponto, por ser consentâneo com o entendimento desta Corte.

Ante o exposto, nego provimento ao Agravo interno.

É o voto.

TERMO DE JULGAMENTO

SEGUNDA TURMA

AgInt no REsp 1.820.446 / SE

Número Registro: 2019/0170450-5 PROCESSO ELETRÔNICO

Número de Origem:

00075784620178250034 201752101628 201800715061 75784620178250034

Sessão Virtual de 15/06/2021 a 21/06/2021

Relator do AgInt

Exma. Sra. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : A DE S J (MENOR)

REPR. POR : M L V DOS S S

ADVOGADO : JOSÉ ACÁCIO DOS SANTOS SOUTO E OUTRO (S) - SE012193

RECORRIDO : ESTADO DE SERGIPE

PROCURADOR : RAUL DE FARO ROLLEMBERG NETO E OUTRO (S) - SE002875

ASSUNTO : DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO -SERVIÇOS - ENSINO SUPERIOR - MATRÍCULA

AGRAVO INTERNO

AGRAVANTE : A DE S J

REPR. POR : M L V DOS S S

ADVOGADO : JOSÉ ACÁCIO DOS SANTOS SOUTO E OUTRO (S) - SE012193

AGRAVADO : ESTADO DE SERGIPE

PROCURADOR : RAUL DE FARO ROLLEMBERG NETO E OUTRO (S) - SE002875

TERMO

A SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.

Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Og Fernandes e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Herman Benjamin.

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1248777204/agravo-interno-no-recurso-especial-agint-no-resp-1820446-se-2019-0170450-5/inteiro-teor-1248777215

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