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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 11 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

AREsp 1875491 AL 2021/0118285-4

Publicação

DJ 02/08/2021

Relator

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1875491_85875.pdf
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Decisão Monocrática

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1875491 - AL (2021/0118285-4)

RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

AGRAVANTE : JAIR AURELIANO BARBOSA

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE ALAGOAS

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE ALAGOAS

DECISÃO

Trata-se de agravo interposto por JAIR AURELIANO BARBOSA, em

adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado com fundamento na

alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça

do Estado de Alagoas.

Consta dos presentes autos que o Juízo de primeiro grau, julgando

parcialmente procedente a pretensão deduzida na exordial acusatória, absolveu o ora

recorrente da imputação da prática do delito do artigo 309, do Código de Trânsito

Brasileiro - CTB, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal,

condenando-o como incurso no crime do artigo 306, caput, do CTB, às penas de 8 (oito)

meses de detenção, em regime inicial aberto, e 30 (trinta) dias-multa (e-STJ fls. 156/167).

Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação (e-STJ fls. 170/176), ao qual

o Tribunal de origem deu parcial provimento, para substituir a pena privativa de liberdade

por 1 (uma) restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, nos

termos do acórdão cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 246/247):

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. EMBRIAGUEZ PRELIMINAR AO VOLANTE. ART. POR 306, CAPUT DO CTB. DE NULIDADE INDEFERIMENTO DO PEDIDO DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA REDESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA DEVIDO AO PERÍODO DE DE FÉRIAS DO DEFENSOR TITULAR. AUSÊNCIA PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DE ESCOLHA ENTRE DEFENSOR PÚBLICO OU DATIVO. PRECEDENTES DO STJ. REDIMEN SIONAMENTO DA PENA-BASE. PROCEDÊNCIA. CÁLCULO DE 1/8 SOBRE O RESULTADO DA SUBTRAÇÃO DA PENA MÁXIMA PELA MÍNIMA PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. PLEITO DE DISPENSA DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO RESPONSÁVEL PELAS EXECUÇÕES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I - Constatada a insuficiência dos serviços prestados pela Defensoria Pública

Estadual na comarca, diante da impossibilidade do comparecimento de qualquer substituto legal durante as férias do defensor titular encarregado da comarca de origem, especificamente neste caso, não ocorre nulidade quando é garantida a assistência do acusado pela defesa técnica por defensor particular indicado para certo ato, pois, tal como o defensor público, é habilitado à representação processual segundo a lei processual penal. Não se verifica prejuízo gerado ao acusado pela defesa dativa, portanto, trata se de nulidade arguida sem um mínimo de resultado útil para o processo e para o acusado e, por isso, não deve ser reconhecida. Art. 563 do CPP c/c súmula n. 523 e precedentes do STJ. Preliminar superada.

II - Conforme a jurisprudência desta Corte, a qual se alinha à do Superior Tribunal de Justiça, diante da existência de circunstâncias judiciais negativas, o cálculo para aferição do quantum de pena a ser recrudescido deve levar em conta a quantia de um oitavo da diferença entre a pena máxima abstrata e a reprimenda mínima cominada ao delito.

III - No que concerne ao pedido de dispensa dos pagamentos das custas e despesas processuais, conforme posicionamento reinante no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, há de se dizer que o momento adequado para aferição da hipossuficiência econômica do réu é no momento da execução da pena imposta.

IV - O art. 44, § 2° do Código Penal, preconiza a substituição da pena privativa de liberdade por apenas uma restritiva de direitos (ou multa), quando a pena corporal for fixada em menos de 1 (um) ano, devendo, desta forma, ser afastada uma das penas restritivas de direitos impostas na sentença de origem.

V - Recurso conhecido e parcialmente provido.

Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 265/272), alega a parte recorrente

violação do artigo 4º-A, inciso IV, da Lei Complementar n. 80/1994 e do artigo 265, § 2º,

do Código de Processo Penal.

Sustenta, em síntese, a nulidade da ação penal, a partir da audiência de

instrução e julgamento, em razão da realização do referido ato processual sem a presença

do Defensor Público oficiante no caso (o qual justificou previamente a impossibilidade de

comparecimento, requerendo o adiamento do ato), mediante a nomeação de advogado ad

hoc no próprio julgamento.

Assevera que a nomeação de advogado ad hoc para acompanhar o recorrente

na audiência de instrução e julgamento constituiu ofensa ao princípio do defensor natural,

na medida em que a localidade conta com Defensoria Pública devidamente estruturada e

que o Defensor Público atuante perante o órgão jurisdicional de primeiro grau requereu o

adiamento com antecedência razoável, o que foi indeferido pelo Juízo de primeira

instância.

Pondera que "[...] apenas o impedimento ou afastamento temporário do

Defensor Natural permitem a designação de outro Defensor Público, designado pela

própria instituição para o exercício do mister constitucional" (e-STJ fl. 269).

Afirma que, no caso concreto, o prejuízo ao réu em decorrência da aduzida

nulidade se evidencia no fato de que toda a prova oral foi colhida na presença de

advogado ad hoc, sem qualquer conhecimento prévio sobre a causa e sem condições,

portanto, de realizar uma defesa efetiva (e-STJ fl. 269).

Acrescenta que a nomeação de advogado ad hoc, na própria audiência de

instrução e julgamento, para atuação em substituição a Defensor Público onera

indevidamente o Estado, porquanto cria despesa desnecessária (e-STJ fl. 270).

Pugna, ao final, pela nulidade da ação penal, a partir audiência de instrução e

julgamento.

Apresentadas as contrarrazões (e-STJ fls. 278/279), o recurso foi inadmitido

pelo Tribunal de origem (e-STJ fls. 282/285), dando ensejo à interposição do agravo ora

apreciado (e-STJ fls. 293/301).

O Ministério Público Federal, instado a se manifestar nesta instância, opinou

pelo não provimento do recurso, consoante parecer assim ementado (e-STJ fl. 325):

PENAL. PROCESSO PENAL. ARTIGO 306, CAPUT DO CTB. DEFENSORIA PÚBLICA. FÉRIAS DO TITULAR NA COMARCA E NOMEAÇÃO DE DEFENSOR AD HOC. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEFENSOR NATURAL. INEXISTÊNCIA DE EIVA. PRECEDENTES DO STJ. SÚMULA 83/STJ. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO AGRAVO.

É o relatório. Decido.

Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão

agravada, conheço do agravo.

Passo, então, à análise do recurso especial.

No que concerne à aduzida nulidade da ação penal, a partir da audiência de

instrução e julgamento, fundada na alegação de ofensa ao princípio do defensor natural,

decorrente da nomeação de advogado ad hoc para atuar no referido ato processual, a

Corte de origem assim se manifestou (e-STJ fls. 249/254):

Inicialmente, a defesa pede a anulação do feito, sob o argumento de que a audiência de instrução foi indevidamente realizada sem a presença do defensor natural da causa, mediante nomeação de advogado ad hoc para o ato.

Todavia, não merece prosperar o pleito anulatório.

Intimada acerca da realização de audiência de instrução, em 18/09/2019 a Defensoria Pública requereu a redesignação do ato, marcado para o dia 21/11/2019, para outra data, pois o Defensor atuante na comarca de origem estaria de férias a partir de 20/11/2019 até o dia 02/01/2020. Tal pleito foi indeferido sob os seguintes fundamentos (fl. 134/135):

[...] A Constituição da República prevê, dentre os vetores norteadores da carreira da Defensoria Pública, os princípios da unidade e indivisibilidade (CRFB, art. 134, § 4°), de sorte que o membro da Defensoria Pública deve ser considerado não de per se, mas como pertencente a uma carreira una e indivisível. Significa dizer que, na impossibilidade de atuação de determinada pessoa, o chefe imediato pode indicar substituto para cobrir sua ausência , pois a Defensoria à semelhança do Ministério Público, nesse particular é compreendida como um órgão coeso.

Dessa forma, em caso de férias, deve o chefe imediato indicar outro profissional para atuar no Juízo durante o período de descanso do Defensor designado — que, frise-se, não é tiular [sic] desta unidade.

Nada obsta, reitere-se, que o Defensor Público Geral possa designar outro membro da carreira para atuar nos dias regulares de audiência na sede desta Vara, durante as férias de membro da instituição. Todavia, por se tratar esse assunto de matéria interna corporis, respeita-se a autonomia funcional concedida constitucionalmente ao órgão.

Não por outro motivo a legislação de regência prevê a possibilidade de nomeação de advogado dativo para realização de ato quando da ausência de Defensor Público intimado para o ato com antecedência e de forma regular.

Ante o exposto, por não considerá-lo justificado, INDEFIRO o pedido de adiamento formulado pelo membro da Defensoria Pública (fls.120). Especificamente no presente caso, ante a incapacidade estatal de fornecer defensor substituto para àquele titular da comarca, o juiz singular nomeou defensor dativo ad hoc que foi custeado pelo Estado.

Desse modo foi garantida a defesa técnica ao acusado, sem que se constate ao longo dos autos alguma deficiência no desempenho da função ou prejuízo apto ensejar a nulidade na forma do art. 563 do CPP c/c súmula 523 do STJ. Portanto, inexiste nulidade da audiência de instrução no presente caso. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DO COMPARECIMENTO DO DEFENSOR PÚBLICO À AUDIÊNCIA. NOMEAÇÃO DE ADVOGADO DATIVO. NULIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Esta Corte Superior possui entendimento consolidado de que a Defensoria Pública, conquanto possua, na qualidade de função essencial à Justiça, o dever de prestar assistência jurídica integral e gratuita a todas as pessoas que comprovem insuficiência de recursos, nos termos do art. 5°, LXXIV, não detém a exclusividade do exercício de defesa daqueles que não têm meios financeiros para contratar advogado, ou necessitam de um defensor ad hoc, assim como não existe direito subjetivo de o acusado ser defendido pela Defensoria Pública. Precedentes.

2. Não se verifica constrangimento ilegal quando o recorrente teve a oportunidade de indicar profissional de sua confiança para patrocinálo em juízo, o que não fez por insuficiência de recursos, não se podendo, no curso do processo, exigir que sua defesa seja realizada unicamente pela Defensoria Pública, notadamente porque, à época em que nomeado advogado dativo para atuar no feito, restou comprovada a insuficiência dos serviços prestados pela Defensoria Pública estadual na comarca, diante da impossibilidade do comparecimento do Defensor Público constituído ou qualquer substituto legal.

3. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC 105.745/TO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 28/03/2019,

DJe 05/04/2019)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. SENTENCIADO QUE POSSUI CAUSÍDICO CONTRATADO. REGULAR INTIMAÇÃO DO RÉU E DE SEU DEFENSOR PARA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. NÃO COMPARECIMENTO DO PATRONO. DESIGNAÇÃO DE ADVOGADO AD HOC. LEGALIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 265 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INEXISTÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE NOMEAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA ATUAR NO ATO. PATROCÍNIO PROVISÓRIO DE RÉU QUE NÃO É HIPOSSUFICIENTE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEFENSOR NATURAL. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. IMPROVIMENTO DO AGRAVO.

1. A nomeação de defensor ad hoc para atuar em audiência na qual o advogado do réu, devidamente intimado, não comparece, não ofende o direito conferido ao acusado de escolher patrono de sua confiança. Inteligência dos artigos 263 e 265 do Código de Processo Penal. Precedentes do STJ.

2. O § 2° do artigo 265 do Código de Processo Penal determina que, na ausência do causídico contratado pelo acusado, um defensor substituto deve ser designado provisoriamente para o ato, não havendo qualquer exigência no sentido de que seja um membro do órgão de assistência judiciária, compreensão que contraria o próprio objetivo do dispositivo processual penal, que é o de evitar a perda de um ato processual que pode ser realizado validamente, já que nem sempre um Defensor Público estará disponível no local ou no momento da solenidade para atuar como advogado ad hoc.

3. Em momento algum, a Defensoria Pública logrou comprovar em que medida o agravante teria sido prejudicado com atuação do advogado dativo, circunstância que reforça a impossibilidade de reconhecimento da eiva suscitada, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal.

4. Agravo improvido. (AgRg no AREsp 1072292/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 26/09/2018)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FALSIDADE IDEOLÓGICA E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO (ARTIGO 299, COMBINADO COM O ARTIGO 71, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, E ARTIGO 14 DA LEI 10.826/2003). ALEGADA NULIDADE DA AÇÃO PENAL. ACUSADO QUE DEIXOU DE INDICAR ADVOGADO DE SUA CONFIANÇA. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. PRETENSÃO DE PATROCÍNIO PELA DEFENSORIA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. DESPROVIMENTO DO RECLAMO.

1. O acusado tem o direito de escolher o causídico que irá patrociná-lo no curso do processo criminal, não se admitindo que esta possibilidade lhe seja suprimida com a simples nomeação de defensor dativo pelo Juízo, sem que antes se oportunize ao réu a indicação de profissional de sua preferência. Precedentes do STJ e do STF.

2. No caso dos autos, o recorrente teve a oportunidade de indicar profissional de sua confiança para patrociná-lo em juizo, o que não fez, não podendo, no curso do processo, exigir que a sua defesa seja realizada unicamente pela Defensoria Pública, notadamente porque, à época em que nomeado advogado para atuar no feito, o membro do

referido órgão público lotado na comarca estava em gozo de férias, não se vislumbrando, portanto, qualquer ofensa aos (e-STJ Fl.252) Documento recebido eletronicamente da origem fls. 253 Tribunal de Justiça Gabinete Des. Sebastião Costa Filho princípios da ampla defesa e do devido processo legal.

3. Não é razoável que a tramitação da ação penal seja condicionada aos compromissos pessoais das partes ou dos demais órgãos que atuam em juizo, motivo pelo qual não há falar em direito subjetivo à escolha de defensor público ou dativo quando verificada a inércia do acusado em exercer o seu direito de constituir o profissional de sua confiança, conforme lhe garante o artigo 263, caput, do Código de Processo Penal.

4. Recurso improvido. (RHC 35.119/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/4/2014, DJe 29/4/2014).

Cabe ressaltar que o art. 563 prevê que "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". Ademais, consoante a súmula n. 523 do STJ, "no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu".

Em suma, constatou-se a insuficiência dos serviços prestados pela Defensoria Pública estadual na comarca, diante da impossibilidade do comparecimento do membro designado ou qualquer substituto legal. Porém, foi garantida a assistência do acusado pela defesa técnica, logo não faz diferença se o cumprimento da função resultou da prestação de defensor particular indicado para certo ato ou de atuação de defensor público, pois ambos são habilitados à representação processual segundo a lei processual penal.

Além disso, não se constata nem se aponta qual o prejuízo gerado ao acusado pela defesa dativa, portanto, trata-se de nulidade arguida sem um mínimo de resultado útil para o processo e para o acusado e por isso, não deve ser reconhecida.

A situação ora discutida apresenta contexto próprio, cabendo, nos demais processos, ser analisado o pedido da defesa e os fundamentos do magistrado a partir das peculiaridades de cada caso concreto.

Por fim, tendo o causídico nomeado cumprido com sua função pública de forma regular, impossível negá-lo o pagamento dos honorários advocatícios devidos pelo estado na forma do art. 22, do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil.

Por tais motivos, rejeito o pleito de nulidade do feito.

[...]. - grifei

Colhe-se dos excertos acima transcritos que, conforme asseverado pelo

Tribunal a quo, devidamente intimada, em 18/9/2019, acerca da realização de audiência

de instrução e julgamento designada para 21/11/2019, a Defensoria Pública requereu o

adiamento do ato, sob o argumento de que o Defensor Público atuante na comarca de

origem estaria em gozo de férias no período de 20/11/2019 a 2/1/2020, o que foi

indeferido pelo Juízo de primeiro grau, com fundamento nos princípios da unidade e

indivisibilidade que regem a carreira da Defensoria Pública e na possibilidade de o

Defensor Público Geral designar outro membro da carreira para atuar durante as férias de

membro da instituição, ressalvando, ainda, a possibilidade de nomeação de defensor

dativo para a realização do ato, nos casos de ausência do Defensor Público devidamente intimado (e-STJ fls. 249/250).

Nesse contexto, a Corte local asseverou que, no presente caso, a nomeação de defensor dativo pelo Juízo de primeiro, para atuar na audiência de instrução e julgamento, em substituição à Defensoria Pública, teve por objetivo a garantia da defesa técnica do acusado, diante da incapacidade estatal de fornecer defensor substituto para o titular da comarca (e-STJ fl. 250).

Com efeito, não se discute a importância da instituição da Defensoria Pública, reconhecida pelo art. 134, da Constituição Federal como essencial à função jurisdicional do Estado, e cuja atuação garante o efetivo acesso à justiça a um sem número de necessitados.

Não obstante, por mais que o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido certa preferência de nomeação da Defensoria Pública para representação do réu incapaz de custear seu próprio patrono, ao afirmar que “não se justifica, a nomeação de defensor dativo, quando há instituição criada e habilitada à defesa do hipossuficiente” (RHC 106.394, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 30/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-027 DIVULG 07-02-2013 PUBLIC 08-02-2013), além de devidamente estruturada no local, é certo que tal interpretação é passível de uma série de exceções e mitigações, como qualquer tipo de direito subjetivo, mesmo os fundamentais.

Nessa esteira, é firme o entendimento desta Corte Superior, assim como o do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que "a Defensoria Pública não detém a exclusividade do exercício de defesa daqueles que não têm meios financeiros para contratar advogado, assim como não existe direito subjetivo do acusado de ser defendido pela Defensoria Pública" (RMS 49.902/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/5/2017, DJe 26/5/2017).

Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. NULIDADE DO PROCESSO POR AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO RÉU. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO DEFENSOR NATURAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Não constatado o cerceamento de defesa, na hipótese, tendo em vista que o paciente teve conhecimento da renúncia ao mandato por seu advogado constituído, não providenciou a nomeação de novo patrono no prazo legal, sendo, por conseguinte, nomeado advogado dativo pelo Juízo de piso.

2. De acordo com o entendimento desta Corte e também do Supremo Tribunal

Federal, a Defensoria Pública não detém a exclusividade do exercício de defesa daqueles que não têm meios financeiros para contratar advogado, assim como não existe direito subjetivo do acusado de ser defendido pela Defensoria Pública (RMS 49.902/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 26/05/2017).

3. A defesa não demonstrou prejuízo, circunstância imprescindível para o reconhecimento de nulidade processual, conforme preceitua o artigo 563, do Código de Processo Penal, o princípio do pas de nullité sans grie. Precedentes.

4. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC 113.707/BA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 4/2/2020).

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE. RENÚNCIA, POR DUAS VEZES, DO DEFENSOR CONSTITUÍDO. INTIMAÇÃO PESSOAL PARA CONSTITUIR NOVOS ADVOGADOS. INÉRCIA DO RÉU. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. EXISTÊNCIA DA DEFENSORIA PÚBLICA NA COMARCA. RÉU NÃO HIPOSSUFICIENTE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEFENSOR NATURAL. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. SÚMULA N. 523/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

I - Não se denota violação aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do defensor público natural na hipótese concreta, em que houve nomeação do defensor dativo para atuar na defesa do recorrente.

II - A nomeação do defensor dativo foi precedida de intimação pessoal para que o réu constituísse novo advogado, após a renúncia, por duas vezes, dos causídicos que patrocinavam sua defesa. Ao ser intimado da renúncia de seu advogado, o recorrente afirmou que iria constituir nova defesa particular, mas permaneceu inerte, fato que ensejou a nomeação de advogado dativo, em razão de não se tratar de réu hipossuficiente.

III - A providência judicial impugnada é plausível, notadamente quando se considera que, ainda que se tratasse de réu desprovido de recursos financeiros para contratar advogado, a Defensoria Pública não deteria a exclusividade do exercício de defesa de tais pessoas, assim como não existe direito subjetivo do acusado de ser defendido pela Defensoria Pública.

IV - A jurisprudência desta Corte já se firmou no sentido de que "Por mais que o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido preferência de nomeação da Defensoria Pública para representação do réu incapaz de custear seu próprio patrono (se a Defensoria está devidamente estruturada no local), tal interpretação é passível de uma série de exceções e mitigações e não impede a substituição pontual do Defensor Público por defensor dativo." (RMS n. 49.902/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 26/05/2017).

V - A declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal e no enunciado n. 523 da Súmula desta Corte: "No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu."

VI - No caso, não foi comprovado prejuízo em razão da alegada nulidade, pois não foi mencionada eventual deficiência de defesa na atuação do defensor dativo, que ingressou no feito após a prolação da sentença de pronúncia. A Defensoria Pública sequer indicou eventual linha de defesa diversa que poderia ter sido adotada, caso tivesse atuado nos autos em substituição ao advogado dativo, ou de que forma a renovação dos atos processuais poderia beneficiar o recorrente, o que impede o reconhecimento da nulidade arguida.

Recurso ordinário em habeas corpus conhecido e desprovido. (RHC 105.943/GO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 7/2/2019, DJe 18/2/2019). - grifei

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. ALEGAÇÃO DE EXCLUSIVIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

2. O art. 4º-A da Lei Complementar 80/1994 estabelece que são direitos dos assistidos pela Defensoria Pública "o patrocínio de seus direitos e interesses pelo defensor natural" (designação por critérios legais), o que não se confunde com exclusividade do órgão para atuar nas causas em que figure pessoa carente, sobretudo se considerada a atual realidade institucional. (HC 123.494, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 16/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-039 DIVULG 01-03-2016 PUBLIC 02-03-2016)

3. Ademais, a Defensoria Pública não comprovou em que medida os pacientes teriam sido prejudicados com atuação do advogado dativo, circunstância que reforça a impossibilidade de reconhecimento da nulidade apontada, a teor do artigo 563 do Código de Processo Penal. Precedente.

4. Habeas corpus não conhecido. (HC 453.327/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 2/8/2018, DJe 10/8/2018).

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DEFENSORIA PÚBLICA. FUNÇÃO ESSENCIAL AO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. ACESSO À JUSTIÇA. DEFESA PRÉVIA: INOVAÇÕES DA LEI 11.719/2008. OBRIGATORIEDADE E EFETIVIDADE DA RESPOSTA. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. SUBSTITUIÇÃO PONTUAL DE DEFENSOR PÚBLICO POR DEFENSOR DATIVO: POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE INTERFERÊNCIA NA INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL DA DEFENSORIA. CONTROLE JUDICIAL PARA EVITAR NULIDADES. SANEAMENTO PROCESSUAL PERMANENTE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ.

1. A instituição da Defensoria Pública é reconhecida pelo art. 134 da CF/88 como essencial à função jurisdicional do Estado, dado o seu relevante papel na garantia de efetivo acesso à justiça a um sem número de necessitados. Como expressão e instrumento do regime democrático, essa grande Instituição deve promover, fundamentalmente, a orientação jurídica, os direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal.

2. Nessa linha de raciocínio, é admissível a designação de advogado ad hoc para atuar no feito quando não há órgão de assistência judiciária na comarca ou subseção judiciária, ou se a Defensoria não está devidamente organizada na localidade, havendo desproporção entre os assistidos e os respectivos defensores (RHC n. 106.394/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 08/02/2013 e HC n. 337.754/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 26/11/2015).

3. A Defensoria Pública da União ainda não está aparelhada ao ponto de dispensar-se, no âmbito da Justiça Federal, a atuação dos advogados voluntários e dos núcleos de prática jurídica das universidades até mesmo nas grandes capitais. A desproporção entre os assistidos e os respectivos

defensores é evidente!

4. Diante das inovações contidas nos arts. 396, 396-A e 397 da Lei Adjetiva Penal, o caráter obrigatório e a necessidade da efetiva defesa prévia do acusado, que poderá, inclusive, provocar a absolvição sumária nessa fase inicial, não constituem interferência na independência funcional da Defensoria Pública: a) a verificação de que a petição apresentada não traz argumentos mínimos suficientes para a configuração de uma defesa técnica efetiva e eficiente; b) a determinação de que seja ela complementada, tanto mais que o julgador não indica os argumentos a serem desenvolvidos para o bom exercício da defesa do réu.

5. Constitui dever do magistrado zelar pela regularidade do andamento do processo, a fim de evitar nulidade processual. Tal dever, principalmente quando voltado para a verificação da efetiva obediência à garantia constitucional do direito ao contraditório e à ampla defesa, não pode ser mitigado, tanto mais diante do entendimento expresso no verbete n. 523 da Súmula da Corte Suprema, que considera nulidade absoluta a falta de defesa, ao que pode se equiparar a resposta insuficiente que, ao fim e ao cabo, implique em ausência de defesa. Precedentes.

6. Por mais que o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido preferência de nomeação da Defensoria Pública para representação do réu incapaz de custear seu próprio patrono (se a Defensoria está devidamente estruturada no local), tal interpretação é passível de uma série de exceções e mitigações e não impede a substituição pontual do Defensor Público por defensor dativo.

7. Com efeito, o art. 4º-A da Lei Complementar 80/1994 estabelece que são direitos dos assistidos pela Defensoria Pública "o patrocínio de seus direitos e interesses pelo defensor natural" (designação por critérios legais), o que não se confunde com exclusividade do órgão para atuar nas causas em que figure pessoa carente, sobretudo se considerada a atual realidade institucional (HC 123.494, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 16/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-039 DIVULG 01-03-2016 PUBLIC 02-03-2016).

8. A defesa, no âmbito do processo penal, deve ser a mais completa possível, garantindo-se que, em todas as fases, o acusado, ainda que revel, esteja devidamente representado por defensor que zele pela regularidade dos procedimentos, requerendo o que for de direito a seu favor. E, com a reforma do Código de Processo Penal, por meio da Lei 11.719/2008, a defesa prévia, cuja apresentação anteriormente nem mesmo era obrigatória, passa a ser peça de grande importância, até porque as alegações ali postas podem levar à absolvição sumária do acusado, nos termos do art. 397 do CPP.

9. Não há como se reconhecer teratologia na decisão judicial que, após negativa de complementação de defesa prévia apresentada em três linhas de conteúdo genérico, designa pontualmente defensor dativo ao acusado.

10. Inviável, ademais, o reconhecimento de nulidade sem demonstração de prejuízo (art. 563 da Lei Adjetiva Penal), máxime quando o recorrente não dedicou uma linha sequer das razões de seu recurso para alegar tal prejuízo. Assim, em momento algum, a Defensoria Pública logrou comprovar em que medida o paciente teria sido prejudicado com atuação do advogado dativo, circunstância que reforça a impossibilidade de reconhecimento da eiva suscitada, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal. (RHC 74.841/AC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 14/10/2016).

11. Eventuais discordâncias pessoais entre os operadores do direito deverão ser resolvidas no âmbito de suas respectivas corregedorias.

12. Recurso a que se nega provimento. (RMS 49.902/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/5/2017, DJe 26/5/2017).

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ACUSADO QUE POSSUI CAUSÍDICA CONTRATADA. REGULAR INTIMAÇÃO DO RÉU E DE SUA DEFENSORA PARA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. NÃO COMPARECIMENTO DA PATRONA. DESIGNAÇÃO DE ADVOGADO AD HOC. LEGALIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 265 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INEXISTÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE NOMEAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA ATUAR NO ATO. PATROCÍNIO PROVISÓRIO DE RÉU QUE NÃO É HIPOSSUFICIENTE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEFENSOR NATURAL. COAÇÃO ILEGAL NÃO CONFIGURADA. DESPROVIMENTO DO RECLAMO.

1. A nomeação de defensor ad hoc para atuar em audiência na qual a advogada do réu, devidamente intimada, não comparece, não ofende o direito conferido ao acusado de escolher patrono de sua confiança. Inteligência dos artigos 263 e 265 do Código de Processo Penal. Precedentes do STJ.

2. O § 2º do artigo 265 do Código de Processo Penal determina que, na ausência do causídico contratado pelo acusado, um defensor substituto deve ser designado provisoriamente para o ato, não havendo qualquer exigência no sentido de que seja um membro do órgão de assistência judiciária, compreensão que contraria o próprio objetivo do dispositivo processual penal, que é o de evitar a perda de um ato processual que pode ser realizado validamente, já que nem sempre um Defensor Público estará disponível no local ou no momento da solenidade para atuar como advogado ad hoc.

3. Em momento algum, a Defensoria Pública logrou comprovar em que medida o paciente teria sido prejudicado com atuação do advogado dativo, circunstância que reforça a impossibilidade de reconhecimento da eiva suscitada, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal. Precedente.

4. Recurso desprovido. (RHC 74.841/AC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 6/10/2016, DJe 14/10/2016).

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DEFENSORIA PÚBLICA. DEFENSOR PÚBLICO NATURAL. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. PEDIDO DE REDESIGNAÇÃO. ATO REALIZADO. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. MATÉRIA NÃO ARGUIDA OPORTUNAMENTE.

1. À Defensoria Pública, instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, compete promover a assistência jurídica judicial e extrajudicial aos necessitados (art. 134 da Constituição Federal), sendo-lhe asseguradas determinadas prerrogativas para o efetivo exercício de sua missão constitucional.

2. O art. 4º-A da Lei Complementar 80/1994 estabelece que são direitos dos assistidos pela Defensoria Pública “o patrocínio de seus direitos e interesses pelo defensor natural” (designação por critérios legais), o que não se confunde com exclusividade do órgão para atuar nas causas em que figure pessoa carente, sobretudo se considerada a atual realidade institucional.

3. No caso, o indeferimento do pedido de adiamento de audiência designada não configura cerceamento de defesa, pois, à falta de defensor público disponível para atuar na defesa técnica do paciente, foi-lhe constituído advogado particular, que exerceu seu mister com eficiência e exatidão, precedido de entrevista reservada e privativa com o acusado.

4. Ademais, à luz da norma inscrita no art. 563 do Código de Processo Penal, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que o reconhecimento de nulidade dos atos processuais demanda, em regra, a demonstração do efetivo prejuízo causado à parte. Vale dizer, o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o acusado. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo

maior da atividade jurisdicional. Questão, outrossim, suscitada a destempo, após a prolação de sentença condenatória.

5. Ordem denegada. (HC 123.494, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 16/2/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-039, DIVULG 1º/3/2016, PUBLIC 2/3/2016). - grifei

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FALSIDADE IDEOLÓGICA E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO (ARTIGO 299, COMBINADO COM O ARTIGO 71, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, E ARTIGO 14 DA LEI 10.826/2003). ALEGADA NULIDADE DA AÇÃO PENAL. ACUSADO QUE DEIXOU DE INDICAR ADVOGADO DE SUA CONFIANÇA. NOEMAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. PRETENSÃO DE PATROCÍNIO PELA DEFENSORIA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. DESPROVIMENTO DO RECLAMO.

1. O acusado tem o direito de escolher o causídico que irá patrociná-lo no curso do processo criminal, não se admitindo que esta possibilidade lhe seja suprimida com a simples nomeação de defensor dativo pelo Juízo, sem que antes se oportunize ao réu a indicação de profissional de sua preferência. Precedentes do STJ e do STF.

2. No caso dos autos, o recorrente teve a oportunidade de indicar profissional de sua confiança para patrociná-lo em juízo, o que não fez, não podendo, no curso do processo, exigir que a sua defesa seja realizada unicamente pela Defensoria Pública, notadamente porque, à época em que nomeado advogado para atuar no feito, o membro do referido órgão público lotado na comarca estava em gozo de férias, não se vislumbrando, portanto, qualquer ofensa aos princípios da ampla defesa e do devido processo legal. Não é razoável que a tramitação da ação penal seja condicionada aos compromissos pessoais das partes ou dos demais órgãos que atuam em juízo, motivo pelo qual não há falar em direito subjetivo à escolha de defensor público ou dativo quando verificada a inércia do acusado em exercer o seu direito de constituir o profissional de sua confiança, conforme lhe garante o artigo 263, caput, do Código de Processo Penal.

4. Recurso improvido. (RHC 35.119/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/4/2014, DJe 29/4/2014).

PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS. APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS. ALEGAÇÃO DE DEFESA DEFICIENTE EM RAZÃO DE SUBSTITUIÇÃO DE DEFENSOR PÚBLICO POR ADVOGADO DATIVO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO.

- Em tema de nulidades no processo penal, é dogma fundamental a assertiva de que não se declara a nulidade de ato se dele não resulta prejuízo para a acusação ou para a defesa ou se não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa. - A ausência ou deficiência de defesa, susceptível de dar causa à nulidade do processo, deve ser suficientemente demonstrada, com objetiva indicação do prejuízo, não merecendo acolhida na hipótese em que o réu foi assistido por defensor dativo.

- Inteligência da Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal.

- Recurso ordinário desprovido. (RHC 11.081/SP, Rel. Ministro VICENTE LEAL, SEXTA TURMA, julgado em 16/8/2001, DJ 10/9/2001, p. 414).

De outro lado, é inegável que constitui dever do magistrado zelar pela

regularidade do andamento do processo, a fim de evitar nulidade processual, e que

a defesa, no âmbito do processo penal, deve ser a mais completa possível, garantindo-se

que, em todas as fases, o acusado, ainda que revel, esteja devidamente representado por defensor que zele pela regularidade dos procedimentos, requerendo o que for de direito a seu favor.

Desse modo, na hipótese dos autos, a nomeação de advogado ad hoc, para atuar na defesa do réu, pontualmente, na audiência de instrução e julgamento, em razão da ausência do Defensor Público oficiante, a ato processual para o qual devidamente intimado, não configura nulidade processual.

Ora, a providência judicial impugnada (substituição pontual do Defensor Público) é perfeitamente plausível, ainda mais quando se sabe, como bem observou o acórdão recorrido, que a Defensoria Pública não detém a exclusividade do exercício de defesa daqueles que não têm meios financeiros para contratar advogado, assim como não existe direito subjetivo do acusado de ser defendido pela Defensoria Pública (e-STJ fl. 253).

Outrossim, importante destacar que a jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que, no campo da nulidade no processo penal, vigora o princípio pas de nulité sans grief, previsto no art. 563, do CPP, segundo o qual, o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo.

Acerca dessa temática, foi editada pelo Supremo Tribunal Federal a Súmula 523, que assim dispõe: "No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu".

Nessa linha, a necessidade de demonstração do prejuízo sofrido é reconhecida pela jurisprudência atual como imprescindível, tanto para a nulidade relativa quanto para a absoluta.

A corroborar tal entendimento, os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal:

DIREITO ELEITORAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO PENAL. NULIDADE PROCESSUAL. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. VÍCIOS NO INQUÉRITO POLICIAL NÃO ALCANÇA A AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é de que a demonstração de prejuízo, nos termos “do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que […] o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades - pas de nullité sans grief -compreende as nulidades absolutas”. Precedente.

[...]

5. Agravo regimental a que se nega provimento (ARE 868516 AgR, Rel. Min.

ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/5/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-121 DIVULG 22/6/2015 PUBLIC 23/6/2015).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRÁFICO DE ARMAS E MUNIÇÕES. POSSE E DETENÇÃO DE EXPLOSIVOS E ARTEFATOS. CRIME DE LAVAGEM DE BENS, DIREITOS E VALORES. QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO. DECISÕES DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS FUNDAMENTADAS. IMPETRAÇÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE. PRECEDENTES. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

[...]

5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção

6. Agravo regimental ao qual se nega provimento (RHC 123890 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 5/5/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 15/5/2015 PUBLIC 18/5/2015).

Nesse mesmo sentido, os seguintes precedentes desta Corte Superior de

Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO. ÚLTIMO ATO DA INSTRUÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ADOÇÃO DO RITO PREVISTO EM LEGISLAÇÃO ESPECIAL. MATÉRIA JULGADA PELO STF HC N. 127.900/AM. INTERROGATÓRIO OCORRIDO APÓS 11/3/2016. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. INTIMAÇÃO PESSOAL DA SENTENÇA CONDENATÓRIA EM AUDIÊNCIA. TERMO DE APELAÇÃO OU DE RENÚNCIA RECURSAL. DESNECESSIDADE. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. SUPRESSÃO INSTÂNCIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. POSSIBILIDADE. AUMENTO PROPORCIONAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

V - De acordo com jurisprudência desta Corte de Justiça, para que se reconheça nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, é necessário que o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão.

VI - Da leitura da ata de audiência de instrução e julgamento (fls. 82-99), verifica-se que o ora paciente estava acompanhado de seu advogado, Dr. Alcindo Pereira Neto, que em alegações questionou o fato de seu cliente ter sido interrogado no início da assentada, porém, percebe-se que não foi comprovado prejuízo em razão da alegada nulidade, pois, ainda que o réu tenha sido interrogado no início da instrução processual, tal fato, isoladamente, é insuficiente para a anulação do feito, considerando que a Defesa, ao questionar a nulidade em sede de alegações, sequer indicou eventuais perguntas ou esclarecimentos que poderiam ter sido feitos se o

interrogatório tivesse sido realizado ao final da instrução processual, ou de que forma a renovação do ato poderia beneficiar o paciente. Tais circunstâncias afastam a ocorrência de prejuízos à Defesa e impedem o reconhecimento da nulidade arguida.

VII - A jurisprudência desta Corte de Justiça há muito se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do CPP e no enunciado n. 523 da Súmula do STF, o que não ocorreu na hipótese.

[...]

Habeas corpus não conhecido. (HC 445.299/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/6/2018, DJe 28/6/2018).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NULIDADE. INTERROGATÓRIO DO RÉU NO INÍCIO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. ART. 57 DA LEI N. 11.343/06. APLICAÇÃO DO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE EFETIVO PREJUÍZO. RECURSO DESPROVIDO.

1. O agravante foi denunciado em 16/5/2016, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/06). O interrogatório foi realizado em 19/7/2016, no início da audiência de instrução e julgamento, conforme determina o art. 57 da Lei de Drogas. O Plenário do Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do HC n. 127.900/AM, em 3/3/2016, fixou orientação no sentido da aplicação do art. 400 do Código de Processo Penal, o qual prevê o interrogatório como último ato, a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, desde que a instrução não tenha se encerrado até a publicação da ata do julgamento. Esta Corte Superior passou a seguir essa orientação, ressaltando que a nulidade do interrogatório realizado no início da audiência está sujeita à preclusão quando a defesa não a alega oportunamente, bem como depende da demonstração de efetivo prejuízo ao réu. A suposta nulidade do interrogatório do ora agravante, por ter sido realizado no início da audiência, está preclusa, pois não foi alegada no momento apropriado. A defesa ficou silente na audiência, nas alegações finais e nas razões da apelação, tendo levantado o tema somente nos embargos de declaração opostos ao acórdão do referido recurso. Não ficou demonstrado efetivo prejuízo à defesa, uma vez que o réu, preso em flagrante, confessou a prática do delito no inquérito e em juízo. A alegação de que ele poderia ter alterado seu depoimento se soubesse o teor das declarações das testemunhas é genérica, abstrata e insuficiente para comprovar efetivo prejuízo. [...]

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 402.086/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIONIK, QUINTA TURMA, DJe 1º/8/2018).

Na hipótese dos autos, conforme asseverado pela Corte de origem, a

Defensoria Pública em momento algum logrou comprovar em que medida o recorrente

teria sido efetivamente prejudicado em razão da atuação pontual do advogado dativo na

audiência de instrução e julgamento (e-STJ fls. 250 e 253), não tendo mencionado

qualquer deficiência de defesa, tampouco indicado eventual linha de defesa diversa que

poderia ter sido adotada, caso o Defensor Público tivesse atuado no referido ato

processual, ou de que forma a renovação dos atos processuais poderia beneficiar o

recorrente, o que reforça a impossibilidade de reconhecimento da nulidade suscitada, nos

termos do artigo 563, do Código de Processo Penal.

Desse modo, assegurado o direito de defesa, não configurada ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do defensor natural, e não comprovada a ocorrência de prejuízo efetivo ao acusado, não há se falar em nulidade da ação penal.

Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "b", do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial.

Intimem-se.

Brasília, 30 de junho de 2021.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1256287572/agravo-em-recurso-especial-aresp-1875491-al-2021-0118285-4/decisao-monocratica-1256287581

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