Superior Tribunal de Justiça STJ - PET no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: PET no AREsp 1859057 SP 2021/0079950-0 - Decisão Monocrática

PET no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1859057 - SP (2021/0079950-0)

RELATOR : MINISTRO RAUL ARAÚJO

REQUERENTE : ANTONIO EDUARDO GALETTI

REQUERENTE : MARIA APARECIDA BARBOSA GALETTI

ADVOGADO : CÍCERO GOMES DE LIMA - SP265627

REQUERIDO : BANCO BRADESCO S/A

ADVOGADOS : SANDRA LARA CASTRO - SP195467 ERIKA CHIARATTI MUNHOZ MOYA - SP132648

DECISÃO

Trata-se de pedido de tutela provisória (fls. 513-517) formulado por ANTÔNIO EDUARDO GALETTI E CÔNJUGE visando à concessão de efeito suspensivo a seu agravo em recurso especial (fls. 497-501).

Historiam os autos que BANCO BRADESCO S/A propôs ação de execução hipotecária (fls. 34-38) em desfavor de ANTONIO EDUARDO GALETTI E CÔNJUGE, ora requerentes, os quais opuseram embargos à execução, suscitando nulidade da citação, entre outras matérias.

Nos termos da decisão às fls. 17-19, o il. Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Itapecerica da Serra/SP rejeitou os embarogs, considerando-os intempestivos.

Noticiam os autos, ainda, o ora Requerido pleiteou (fls. 29) a nomeação de curador especial aos ora requerentes, o que foi deferido (fls. 30), tendo o referido curador também opostos embargos à execução.

Inconformados, os ora Requerentes interpuseram agravo de instrumento, que foi parcialmente provido pelo eg. TJ-SP pra considerar tempestivos apenas os embargos à execução que foram opostos pelo aludido curador especial, nos termos do v. acórdão assim ementado (fls. 445):

"Agravo de instrumento execução hipotecária - embargos de devedor preliminar de nulidade da citação rejeitada executados que foram citados por oficial de justiça ausência de certidão no que tange à recusa de aposição de ciência que não inquina o ato de nulidade tempestividade da peça de defesa reconhecida, eis que apresentada após a nomeação de curador especial recurso parcialmente provido."

Irresignados, ANTONIO EDUARDO GALETTI E CÔNJUGE aviaram recurso especial (fls. 450-457), com arrimo na alínea "a" do permissivo constitucional, apontando ofensa ao art. 226, III, do CPC/73. Das razões recursais, mostra-se oportuna a seguinte transcrição (fls.

455-456):

"Na forma prevista no inciso III do artigo 226 do código de processo civil de 1973 vigente à época dos fatos, para a consumação do ato citatório era necessário a aposição de nota de ciente dos citandos ou, no caso de recusa, a certidão do oficial de justiça de que os citados se recusaram a apor a nota de ciente.

(...)

Extrai-se da decisão recorrida que não ocorreu nenhuma das situações previstas no dispositivo legal de rege a matéria: não se colheu a nota de ciente e não houve certificação de eventual recusa dos executados de apô-las no mandado.

Dessa forma, não ocorreu a consumação do ato citatório previsto na legislação que exige a nota de ciente ou a certidão de recusa de aposição da nota de ciente pelos citandos.

A lei não supre a nulidade arguida pela fé pública que gozam os oficiais de justiça.

O que goza de fé pública é a certidão exarada pelo oficial de justiça.

No presente caso, há a certidão do oficial de justiça que os citandos teriam aposto a nota de ciente, porém, não existe a assinatura dos citandos com a nota de ciente.

Também não há a certidão de eventual recusa dos citandos em apor a nota de ciente.

Dessa forma, a citação é nula, pois, não se observou o rito processual necessário para sua validade."

O ora requerido, BANCO BRADESCO S/A apresentou contrarrazões (fls. 471-477)

pelo desprovimento do apelo nobre.

A il. Presidência da Seção de Direito Privado do eg. TJ-SP inadmitiu o apelo nobre,

conforme decisum às fls. 478-479, o que ensejou o manejo do agravo em recurso especial (fls.

482-488), ao qual se pretende efeito suspensivo.

Intimado, BANCO BRADESCO S/A também apresentou contraminuta (fls. 497-501), pelo desprovimento do agravo em recurso especial.

Como dito, nos termos da petição (fls. 513-517) em exame, foi formulado pedido

de tutela provisória visando à concessão de efeito suspensivo ao agravo em recurso especial. Para

tanto, os requerentes sustentam que (fls. 513-514)

"Não obstante a regular tramitação do presente expediente nessa instância Superior, em corolário ao direito constitucional ao contraditório, ampla defesa e ao duplo grau de jurisdição, entretanto, os atos executórios seguem seu curso na primeira instância, com a determinação de praceamento do imóvel, objeto da presente demanda.

Na instância 'a quo' foi indeferido o pedido de efeito suspensivo (e-STJ FL 445).

A continuidade dos atos executórios com a penhora e praça do imóvel dos executados e, eventual arrematação poderá vir a causar dano irreparável ou de difícil reparação aos executados ou, ao eventual arrematante, caso os executados logrem êxito nessa instancia especial."

Ao final, pleiteiam o deferimento da tutela provisória para que seja concedido "(...) efeito

suspensivo ao presente recurso para determinar a suspensão da execução, que tramita na 1ª

Vara Cível do Foro da Comarca de Itapecerica da Serra, Estado de São Paulo, até decisão final

nessa instância superior" (fls. 514).

É o relatório. Passo a decidir.

Acerca da tutela provisória, o Código de Processo Civil de 2015 assim dispõe:

"Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental."

"Art. 299. A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal.

Parágrafo único. Ressalvada disposição especial, na ação de competência originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito."

"Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo."

Fazendo-se uma interpretação sistemático-teleológica dos dispositivos legais ora

transcritos, pode-se aferir que a concessão de efeito suspensivo a recurso especial, e também ao

agravo em recurso especial, exige a presença concomitante de fumus boni iuris, consistente na

plausibilidade do direito invocado no apelo, e de periculum in mora, cuja caracterização exige a

demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação decorrente de eventual demora

na solução da causa.

Na caso, acerca da interpretação ao art. 226 do CPC/73, mostra-se valiosa a

transcrição do seguinte excerto do v. acórdão estadual (fls. 446-448):

"Cuida-se de insurgência manifestada em face da r.decisão vergastada de fls. 14/15, que afastou preliminar deduzida pelos executados de nulidade da citação, sob o argumento de que não exararam sua assinatura no mandado, bem como rejeitou embargos à execução em razão da intempestividade.

Apesar dos fatos e fundamentos de direito expostos no presente recurso, de fato, não se vislumbra irregularidade no ato citatório.

Com efeito, foi certificado pelo oficial de justiça (fls. 133 do presente recurso) que citou MARIA APARECIDA BARBOSA GALETTI do inteiro teor do mandado, exarando sua ciência e recebendo a contrafé. A fls. 133 também foi certificada a citação de ANTONIO EDUARDO GALETTI do inteiro teor do mandado. Não obstante a ausência de assinatura dos citandos, o ato foi efetivado pessoalmente, não havendo qualquer recusa no recebimento, tendo sido observado o disposto no art. 226 do CPC/73, vigente à época (2007):

'Incumbe ao oficial de justiça procurar o réu e, onde o encontrar, citálo:

I - lendo-lhe o mandado e entregando-lhe a contrafé;

II - portando por fé se recebeu ou recusou a contrafé;

III - obtendo a nota de ciente ou certificando que o réu não a apôs no mandado.'

Registre-se que o oficial de justiça goza de fé pública e a ausência de certidão quanto à recusa de aposição de ciência no corpo do mandado citatório não inquina o ato de nulidade .

Todavia, no que tange ao reconhecimento de intempestividade dos embargos de devedor, a insurgência comporta guarida.

Com efeito, ressalvado o entendimento externado pelo magistrado de piso no sentido de que decorreu o prazo para manifestação pelos executados na data de 14/03/11(certidão de fls. 223- fls. 192 dos autos principais), não pode ser desconsiderada a nomeação de curador especial em favor dos executados.

Assim, após a indicação desse profissional nomeado para a defesa dos interesses dos agravantes (fls. 228), foi ele intimado na data de 26/02/2013 (fls. 237). Considerando-se a data da publicação o primeiro dia útil subsequente, no caso, 27/02/2013, e computando-se, a partir daí, o prazo para interposição da defesa, verifica-se a tempestividade da peça de defesa distribuída em 11/03/2013 (fls. 239/251).

Impende registrar, por oportuno, que a própria instituição financeira agravada, em sua resposta ao presente recurso, não se opôs à apreciação dos embargos à execução apresentados pelo Sr. Curador Especial." (g. n.)

Com efeito, da leitura do excerto supra negritado, contrapondo-o com as razões trazidas no apelo nobre, em sede de cognição sumária, tem-se como demonstrado o fumus boni iuris, na medida em que o questionado ato citatório aparenta não ter sido realizado em conformidade com o art. 226 do CPC/73.

Por seu turno, também em sede de exame perfunctório, verifica-se o periculum in mora, em razão dos documentos (fls. 515-516), que comprovam que foi exarada decisão do il. magistrado de Primeira Instância nomeando leiloeiro, entre outras providências, o que evidencia a avançada fase processual que se encontra a ação de execução hipotecária proposta pelo ora Requerido.

Nesse contexto, tendo em vista o preenchimento do mencionados requisitos, o poder geral de cautela recomenda o deferimento da tutela provisória para suspender a referida execução, até que esta eg. Corte analise o agravo em recurso especial, o qual pretende trânsito a recurso especial que suscita a nulidade da citação na execução, cujos embargos à execução foram considerados intempestivos.

Ante o exposto, defiro o pedido de tutela provisória para atribuir efeito suspensivo ao agravo em recurso especial , determinando a suspensão de quaisquer outros atos processuais nos autos da respectiva ação de execução hipotecária.

Oficie-se, com urgência , ao eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao il. Juízo da 1ª Vara Cível do Comarca de Itapecirica da Serra/SP, comunicando o deferimento do pedido de tutela.

Publique-se.

Brasília, 30 de junho de 2021.

Ministro RAUL ARAÚJO

Relator