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18 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministra LAURITA VAZ

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1786222_e4247.pdf
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Decisão Monocrática

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1786222 - SP (2020/XXXXX-3)

RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ

AGRAVANTE : SOLANGE GONCALVES DOS SANTOS MARTINS

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO BRUNA GONÇALVES DA SILVA LOUREIRO - DEFENSORA PÚBLICA - RJ0142665

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.

UTILIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COMO AGRAVANTE E PARA AFASTAR

A MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS.

POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. REGIME FECHADO.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR

PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

DECISÃO

Trata-se de agravo interposto por SOLANGE GONÇALVES DOS SANTOS

MARTINS contra a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que inadmitiu o

recurso especial, fundamentado no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República,

dirigido contra o acórdão prolatado na Apelação Criminal n. XXXXX-39.2018.8.26.0050.

Consta nos autos que a Agravante foi condenada, em primeiro grau de jurisdição, às

penas de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 (quinhentos)

dias-multa, como incursa no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, devido à apreensão de 4,8 g

de maconha e 8,2 g de cocaína . Houve interposição do recurso de apelação pela Defesa. O

Tribunal de origem negou provimento ao recurso. O acórdão ficou assim ementado (fl. 228):

"1. Tráfico Suficiência de provas Condenação mantida.

2. Reincidência Caracterização Aumento já compensado com a atenuante da

confissão espontânea Presente a agravante, incabíveis o privilégio e regime

prisional mais brando - Reflexo sem diferentes fases do cálculo de penas não

constituem “bis in idem” - Entendimento do STF, dotado de repercussão geral."

Nas razões do recurso especial, aduz a Defesa, em síntese, o malferimento ao art. 33,

§ 4.º, da Lei n. 11.343/2006. A esse respeito alega que, não sendo aplicada a minorante, "estaria

uma mesma circunstância fática (reincidência) servindo, a um só tempo, como agravante

utilizada na segunda fase da dosimetria da pena e causa impeditiva da diminuição,

representando, assim, duplo apenamento em flagrante infração ao princípio do non bis in idem"

(fl. 248).

Sustenta, ainda, a violação ao art. 33, § 2.°, alínea b, do Código Penal, em que se pleiteia a fixação do regime semiaberto, ao argumento de que não há justificativa para estabelecer o regime fechado, uma vez que a pena imposta é inferior a 8 (oito) anos.

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 255-265). Inadmitido o recurso de origem (fls. 268-269), adveio o presente agravo (fls. 276-282). Contraminuta às fls. 285-294.

O Ministério Público Federal, em parecer, opinou pelo desprovimento do agravo em recurso especial (fls. 310-314).

É o relatório.

Decido.

Evidenciada a viabilidade do agravo, prossegue-se na análise do recurso especial.

No que concerne à alegação de que houve bis in idem pela majoração da pena, na segunda fase da dosimetria, em razão da reincidência, e afastamento da minorante do tráfico privilegiado com esteio no mesmo fundamento, o aresto recorrido contém a seguinte fundamentação (fls. 229-230):

"As básicas permaneceram nos patamares mínimos.

O aumento pela reincidência, comprovada às fls. 180/181, foi integralmente compensado com a atenuante da confissão espontânea.

Tratando-se de reincidente, incabível o privilégio do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Ao contrário do sustentado pela defesa, a consideração da recidiva como fator de agravamento da pena e como óbice à concessão de benefícios, entre outros reflexos, traduz opção da política criminal que orientou a elaboração do estatuto penal e não configura inconstitucionalidade.

Com efeito, partindo do pressuposto de que a reincidência indica necessidade de censura maior, a lei alçou-a ao patamar de relevante instrumento de individualização da sanção, garantia que encontra assento constitucional. Deve-se lembrar que a essência da individualização da sanção penal reside não só na consideração do fato ocorrido e do crime efetivamente praticado, mas também na avaliação da pessoa que concretamente o cometeu.

Nessa linha, o Supremo Tribunal Federal, em decisão na qual reconhecida a repercussão geral, declarou a constitucionalidade do instituto da reincidência, não traduzindo 'bis in idem' seu reflexo em diferentes fases de determinação da reprimenda (Informativo 700 do STF, relativo ao período de 1º a 5 de abril de 2013).

Pelos mesmos motivos, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, obrigatório o regime inicial fechado."

Com efeito, o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que não há bis in idem na utilização da reincidência como agravante e, simultaneamente, para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

A propósito:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VEDADO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. CONFISSÃO PARCIAL NÃO UTILIZADA

PARA A FORMAÇÃO DA CONVICÇÃO DO MAGISTRADO. MINORANTE DO § 4º NÃO APLICADA EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

3. A não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não configura bis in idem. Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 558.867/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado 02/02/2021, DJe 08/02/2021.)

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. IMPUGNAÇÃO SUFICIENTE. RECONSIDERAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. POSSE NO MOMENTO DO FLAGRANTE. REINCIDÊNCIA. MINORANTE NEGADA. BIS IN IDEM. AUSÊNCIA. REGIME FECHADO MANTIDO. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, MAS LHE NEGAR PROVIMENTO.

[...]

3. A utilização da agravante da reincidência para majorar a pena e afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, não caracteriza bis in idem.

[...]

5. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial, mas lhe negar provimento." (AgRg no AREsp 1.637.754/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 25/05/2020.)

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. QUANTIDADE DE DROGAS. RÉU REINCIDENTE. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

II - Não há se falar em bis in idem, sob o argumento de que a reincidência fora utilizada para agravar a pena na segunda fase da dosimetria e impedira a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006. Ademais, a exasperação da pena, na segunda fase, não importam em bis in idem, mas em consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto. Precedentes.

[...]

Agravo Regimental desprovido." (AgRg no HC 521.819/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 29/10/2019.)

De outro lado, cabe ressaltar que, independentemente do caráter hediondo do crime,

deve o julgador, ao fixar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade,

observar o disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.

Na hipótese dos autos, fixada a pena privativa de liberdade em patamar superior a 4

(quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos de reclusão e verificada a reincidência da Agravante,

admite-se o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, a teor do art. 33, § 2.º, alínea b,

e § 3.º, do Código Penal.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO N. 7 DO STJ. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

2. Cabe ressaltar que, independentemente do caráter hediondo do crime, deve o julgador, ao fixar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, observar o disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.

3. Na hipótese dos autos, fixada a pena privativa de liberdade em patamar superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos de reclusão e verificada a reincidência do Agravante, admite-se o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, a teor do art. 33, § 2.º, alínea b, e § 3.º, do Código Penal.

4. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no AREsp 1.603.857/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe de 12/11/2020, sem grifos no original.)

"[...] II - Os requisitos para a imposição do regime semiaberto, constam no art. 33, § 2º, alínea b, e § 3º, do Código Penal, quais sejam, a ausência de reincidência, condenação por um período superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos, bem como a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

III - Sendo o paciente reincidente e fixada a pena em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, o regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da sanção, nos termos do art. 33, § 2°, alínea b, do Código Penal, ainda que a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, a manutenção do regime mais gravoso do que o cabível pelo quantum de pena imposta justifica-se na reincidência do paciente.

Habeas Corpus não conhecido." (HC 434.946/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado 05/04/2018, DJe 10/04/2018; sem grifos no original.)

Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para NEGAR PROVIMENTO ao recurso

especial.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 01 de julho de 2021.

MINISTRA LAURITA VAZ

Relatora

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