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17 de Outubro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
HC 665868 SP 2021/0143569-7
Publicação
DJ 02/08/2021
Relator
Ministro FELIX FISCHER
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_HC_665868_7ae5f.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 665868 - SP (2021/0143569-7)

RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO RAPHAEL CAMARÃO TREVIZAN - AC004256

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : FRANCISCO OLIVEIRA RIBEIRO (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus , substitutivo de recurso especial, impetrado em

favor de FRANCISCO OLIVEIRA RIBEIRO , contra v. acórdão proferido pelo eg.

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Depreende-se dos autos que o d. Juízo das execuções indeferiu o pedido de

livramento condicional do paciente por considerá-lo reincidente específico no tráfico de drogas (fls. 41-42).

Irresignada a Defesa interpôs recurso de agravo em execução, ao qual foi

negado provimento, nos termos do v. acórdão de fls. 53-56, assim ementado:

"Agravo em execução – Decisão que indeferiu livramento condicional, com fundamento no art. 83, V, do CP – Recurso do executado – Preliminar – Nulidade processual, por violação ao princípio do contraditório – Inocorrência – Mérito – Pedido de concessão do livramento condicional – Não acolhimento – O fato de a condenação anterior ter ocorrido pela prática de “tráfico privilegiado” não lhe outorga direito ao livramento condicional – Inaplicabilidade do art. 112, §5º, da LEP ao caso – Reeducando reincidente específico em tráfico de drogas – Vedação ao livramento condicional trazida pelo art. 44, parágrafo único, da Lei11.343/06 – Norma de caráter especial e que não faz distinção quanto ao “tráfico privilegiado” (mera causa de diminuição de pena, que não altera a essência do delito) – Dicção do art. 83, V, do CP – Precedentes desta C. Câmara – Recurso não provido."

No presente writ, a impetrante alega, em síntese, que "o crime de tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da lei de drogas, não possui a mesma natureza daquele previsto no art. 33, caput, do mesmo diploma legal. Portanto, não incide a vedação prevista no art. 83, V, parte final, do CP, aos sentenciados que foram condenados tanto por um quanto por outro" (fl. 4)

Sustenta que o Supremo Tribunal Federal, no HC n. 118.533/MS, afastou a hediondez do delito de tráfico de entorpecentes, na modalidade privilegiada.

Aduz que "o paciente não pode ser considerado reincidente específico em delito hediondo ou a ele equiparado, afastando a incidência da norma prevista nos arts.83, V, do CP, e 44, parágrafo único, da lei nº 11.343/2006" (fl. 5).

Por fim, afirma que o paciente implementou o lapso temporal para benefício, bem como possui requisito subjetivo por não ter falta grave nos últimos 12 (doze) meses, preenchendo "os requisitos legais previstos no art. 83, do Código Penal, c/c arts. 131 e seguintes, da Lei de Execução Penal" (fl. 7).

Requer, ao final, a concessão da ordem, a fim de que seja concedido o livramento condicional.

Não houve pedido liminar.

Informações prestadas às fls. 71-84.

O Ministério Público Federal, às fls. 88-91, manifestou-se pelo conhecimento do writ e pela concessão da ordem, em parecer assim ementado:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PACIENTE COM CONDENAÇÃO ANTERIOR POR TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06). REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA AFASTADA.

LIVRAMENTO CONDICIONAL. POSSIBILIDADE.

JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ.

Parecer pelo conhecimento e concessão do writ."

É o relatório.

Decido.

A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da

impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade

apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

Tal posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do habeas

corpus como instrumento constitucional de relevante valor para proteção da liberdade da

pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, de forma a garantir a

necessária celeridade no seu julgamento. Assim, incabível o presente mandamus,

porquanto substitutivo de recurso especial.

Em homenagem ao princípio da ampla defesa, no entanto, passa-se ao exame

da insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser

sanado pela concessão da ordem, de ofício.

Para melhor delimitar a quaestio, transcreve-se trecho do v. acórdão ora

reprochado, verbis (fl. 55 - grifei):

"No mérito, também não assiste razão ao agravante.

Senão, veja-se. Não se ignora o entendimento de que a figura do “tráfico privilegiado” não seria crime equiparado a hediondo, tampouco o teor do novel §5º do artigo 112 da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal), acrescentado pela Lei 13.964/19, coma seguinte redação: “Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006” (grifo nosso). Todavia, resta claro, pelo teor desse dispositivo, que ele só se aplica para os fins do artigo 112 da Lei de Execução Penal, que cuida da progressão de regime, não se podendo afirmar que tal determinação também atinge o livramento condicional.

Ademais, o artigo 44, parágrafo único, da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas), norma de caráter especial, veda, expressamente, o livramento condicional ao reincidente específico no crime de tráfico de drogas, sem fazer nenhuma distinção quanto ao “tráfico privilegiado”, que, na verdade, é uma mera causa de diminuição de pena, que não altera a essência do delito. No mesmo sentido, o artigo 83, V, do Código Penal. "

Como cediço, o Col. Supremo Tribunal Federal, em decisão oriunda do

Tribunal Pleno, no julgamento do habeas corpus n. 118.533/MS, afastou o caráter

hediondo dos delitos de tráfico de drogas em que houvesse a incidência da causa especial

de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Trago à colação

a ementa do mencionado julgado, verbis:

"HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE. HEDIONDEZ

NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA.

1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos.

2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa.

3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90.

4. Ordem concedida" (HC n. 118.533/MS, Tribunal Pleno, Relª. Minª. Cármen Lúcia, DJe de 19/9/2016, grifei).

Nesta Corte, a Terceira Seção, por decisão unânime, acolheu a tese segundo a

qual o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada, não é crime equiparado a hediondo, revisando o entendimento consolidado por ocasião do julgamento do REsp n.

1.329.088/RS - Tema 600, com o consequente cancelamento do enunciado n. 512 da

Súmula deste Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido também estão os seguintes julgados deste Tribunal Superior:

"EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. CONCESSÃO DE INDULTO. DECRETO N. 7.873/2012. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. NATUREZA DE CRIME COMUM. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ. RECENTE ENTENDIMENTO DO STF. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. Acompanhando o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus n. 118.533/MS, a 5ª e a 6ª Turmas deste Superior Tribunal de Justiça, revendo posição anterior, passou a adotar orientação no sentido de que "o crime de tráfico privilegiado de drogas não tem natureza hedionda".

3. Dessarte, com fulcro nesse novo paradigma, não mais subsiste o óbice à concessão do indulto ou da comutação aos condenados por tráfico privilegiado.

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para restabelecer a decisão do Juízo das Execuções Penais que concedeu indulto à paciente, com supedâneo no Decreto n. 7.873/2012" (HC n. 371.186/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 3/3/2017).

"PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. (1) CONCESSÃO DE INDULTO. DECRETO Nº 8.615/2015. TRÁFICO DE DROGAS. PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. POSSIBILIDADE. (2) ART. 9º, II, DO DECRETO. VEDAÇÃO. AUSÊNCIA DE MENÇÃO EXPRESSA. (3) HEDIONDEZ. NÃO CONFIGURAÇÃO. NOVO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HC Nº 118.533/MS. MUDANÇA DE POSICIONAMENTO DA QUINTA E SEXTA TURMAS. REVISÃO DO ENTENDIMENTO ANTERIORMENTE CONSOLIDADO PELA TERCEIRA SEÇÃO. CANCELAMENTO DO ENUNCIADO SUMULAR Nº 512/STJ. (4) WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O art. 9º, II, do Decreto nº 8.615/2015 veda a concessão de indulto e ou comutação às condutas previstas no art. 33, caput, e § 1º, bem como nos arts. 34 a 37 da Lei de Drogas, não fazendo nenhuma menção expressa à figura prevista no § 4º do art. 33. Portanto, o decreto não incluiu no rol proibitivo a conduta do tráfico privilegiado. Os requisitos compreendidos naquele diploma para a concessão dos benefícios foram elencados pelo Presidente da República, em conformidade com o art. 84, XII, da Constituição Federal. Incabível ao Poder Judiciário entender de forma contrária, sob pena de letal afronta aos princípios da legalidade e da separação dos poderes.

2. Este Superior Tribunal de Justiça consolidou, há tempos, entendimento no sentido de que "a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas, uma vez que a sua incidência não decorre do reconhecimento de uma menor gravidade da conduta praticada e tampouco da existência de uma figura privilegiada do crime" - Recurso Especial Representativo da controvérsia (Art. 543-C do Código de Processo Penal) - REsp nº 1.329.088/RS. Enunciado sumular nº 512/STJ.

3. Entretanto, em novo entendimento, recente decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal, no exame do HC nº 118.533/MS, julgado em 23/6/2016, assentou que "o crime de tráfico privilegiado de drogas não tem natureza hedionda". Mudança de posicionamento quanto ao tema por parte da Quinta e Sexta Turmas desta Corte Superior, que culminou na revisão do entendimento anteriormente consolidado, pela Terceira Seção, e no cancelamento do enunciado nº 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça.

4. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar que o Juízo das execuções reaprecie o pleito do paciente relativo à concessão de indulto, com supedâneo no Decreto nº 8.615/2015, desconsiderando os óbices anteriormente apontados" (HC n. 376.489/SC, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura

, DJe de 16/12/2016).

No que concerne ao conceito de reincidência específica, o crime anterior gerador da reincidência não necessariamente precisa estar previsto no mesmo tipo penal

do que o praticado posteriormente, pois basta a reincidência específica em crimes dessa natureza.

Por outro lado, não se reconhecerá a reincidência específica em crimes que,

conquanto figurem em mesmo tipo penal, possuam natureza distinta, de que é exemplo o tráfico privilegiado em face do tráfico comum. Ilustrativamente:

"PENAL E EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NULIDADE. HOMOLOGAÇÃO CÁLCULOS. NOVA VISTA À DEFESA APÓS MANIFESTAÇÃO DO PARQUET. PRESCINDIBILIDADE. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ART. 35, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. CRIME NÃO CONSIDERADO HEDIONDO OU EQUIPARADO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REQUISITO OBJETIVO. REINCIDENTE ESPECÍFICO. VEDAÇÃO. CRIME ANTERIOR GERADOR DA REINCIDÊNCIA. PREVISÃO NO MESMO TIPO PENAL DO QUE O PRATICADO POSTERIORMENTE. PRESCINDIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

V - Para fins de reincidência específica, o crime anterior gerador da reincidência não precisa, necessariamente, estar previsto no mesmo tipo penal do que aquele praticado posteriormente, pois basta a reincidência específica em crimes dessa natureza, ou seja, aqueles dispostos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 a 37 da Lei n. 11.343/2006. Ademais, não é necessário que o crime anterior, gerador da reincidência, tenha sido praticado na vigência da Lei n. 11.343/2006.

VI - In casu, após o paciente ter praticado o crime de tráfico de drogas em 4/2/2005, cuja condenação transitou em julgado em 27/11/2006, sofreu nova condenação pelos delitos de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, tráfico e associação para o tráfico na vigência da nova Lei de Drogas (fato praticado em 23/10/2011 e trânsito em julgado certificado em 18/11/2013), sendo, portanto, reincidente específico.

Habeas corpus não conhecido" (HC n. 372.365/RJ, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 25/10/2017, grifei).

Desse modo, embora o paciente já ostentasse condenação anterior por tráfico

privilegiado quando praticou o crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), não se configurou a reincidência específica, uma vez que se trata de

condutas de naturezas distintas.

Cito, nesse sentido, os seguintes precedentes deste Tribunal Superior:

"HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO CAPUT E TRÁFICO PRIVILEGIADO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REINCIDENTES ESPECÍFICOS. ARTS. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL E 44 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTADA.

MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. ADOÇÃO DO POSICIONAMENTO DO PLENÁRIO DO STF. ORDEM CONCEDIDA.

1. O Plenário da Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 118.533/MS, adotou novo posicionamento no sentido de que o tráfico de entorpecentes privilegiado não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos, pois o tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa.

2. Interpretando-se as disposições contidas no § 4º do art. 33 e no art. 44, ambos da Lei de Drogas, constata-se a intenção do legislador em diferenciar o tratamento do traficante eventual, tanto concedendo-lhe a redução do privilégio, quanto permitindo-lhe a concessão da fiança, do sursis, da graça, do indulto, da anistia e da liberdade provisória, benefícios negados aos que se enquadram no caput e § 1º do art. 33 do mencionado diploma.

3. Imperioso afastar a reincidência específica em relação ao tráfico privilegiado e o tráfico previsto no caput do art. 33 da Lei de Drogas, nos termos do novo entendimento jurisprudencial, para fins da concessão do livramento condicional.

4. Habeas corpus concedido para afastar a reincidência específica e reconhecer a possibilidade de que seja concedido o livramento condicional ao paciente, restabelecendo a decisão do Juízo da Execução" (HC n. 436.103/DF, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 29/6/2018, grifei).

"HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA.

1. O sentenciado condenado, primeiramente, por tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006) e, posteriormente, pelo crime previsto no caput do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, não é reincidente específico, nos termos da legislação especial; portanto, não é alcançado pela vedação legal, prevista no art. 44, parágrafo único, da

referida Lei.

2. Não há como tratar o tráfico privilegiado como se seu espectro tivesse a relevância da tipificação do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, ou de outros delitos que o legislador elegeu para punir com maior severidade, ao vedar a concessão do livramento condicional.

3. Ordem concedida para restabelecer a decisão que concedeu ao ora paciente o livramento condicional" (HC n. 419.974/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura,

DJe de 4/6/2018, grifei).

Destarte, constata-se o alegado constrangimento ilegal nas decisões proferidas

pelas instâncias ordinárias, uma vez que mantiveram o reconhecimento da reincidência específica entre o tráfico comum e o tráfico privilegiado, em desconformidade, pois, com

o entendimento do Col. STF e desta Corte Superior.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Concedo, entretanto, a ordem, de ofício, cassando o v. acórdão ora reprochado,

para determinar ao d. Juízo da Execução Penal que retifique o cálculo das penas do paciente, a fim de considerar a condenação por tráfico privilegiado como crime comum e,

por consequência, não reconhecer a reincidência específica.

P. I.

Brasília, 01 de julho de 2021.

Ministro Felix Fischer

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1256399551/habeas-corpus-hc-665868-sp-2021-0143569-7/decisao-monocratica-1256399574