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17 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no REsp 1725911 SP 2018/0040267-4
Órgão Julgador
T2 - SEGUNDA TURMA
Publicação
DJe 03/08/2021
Julgamento
15 de Junho de 2021
Relator
Ministro HERMAN BENJAMIN
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_EDCL-EDCL-EDCL-AGINT-EDCL-RESP_1725911_dd075.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça

EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.725.911 -SP (2018/0040267-4)

RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN

EMBARGANTE : BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.

ADVOGADOS : MARCOS JOAQUIM GONÇALVES ALVES - SP146961 GABRIELA SILVA DE LEMOS - SP208452 PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916 ARIANE COSTA GUIMARÃES E OUTRO (S) - DF029766 EDUARDO MELMAN KATZ - SP311576 MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654 MILTON DOTTA NETO - SP357669

EMBARGADO : FAZENDA NACIONAL

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO PARA FINS DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INVIABILIDADE. RECURSO PROTELATÓRIO. APLICAÇÃO DE MULTA.

1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 1.022 do CPC.

2. Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito.

3. Hipótese em que a instituição financeira sustenta na fl. 960, e-STJ, em síntese, que há omissão relativamente à necessidade de devolução dos autos ao Tribunal de origem e que não foi satisfatoriamente revolvido o tema relacionado com a inaplicabilidade da trava de 30%, como limite à compensação tributária, em caso de extinção da pessoa jurídica.

LIMITES DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

4. Em primeiro lugar, registra-se que na oposição de Embargos de Declaração contra acórdão proferido no julgamento de anteriores Embargos de Declaração, a discussão a respeito dos vícios do art. 1.022 do CPC é restrita à demonstração de vício no decisum que apreciou os Aclaratórios imediatamente antecedentes.

5. Não é disso que tratam os autos, pois a parte embargante, pela terceira vez (sim, encontram-se em julgamento os terceiros Embargos de Declaração) insiste em defender a tese de violação, pelo Tribunal de origem, do art. 1.022 do CPC.

6. O recurso atualmente submetido a julgamento revela-se protelatório, por insistir em argumentação já rechaçada na decisão monocrática e nos três julgamentos colegiados até aqui realizados (acórdão no Agravo Interno, acórdão nos primeiros Embargos de Declaração e acórdão nos segundos Aclaratórios).

OMISSÃO QUANTO À NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS

AUTOS: INEXISTÊNCIA

7. Em primeiro lugar, o acórdão do Tribunal de origem enfrentou adequadamente a lide que a ele foi submetida, sem adoção de premissa equivocada.

8. A assertiva do banco embargante, flagrantemente errônea, é de que o Tribunal

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de origem não atentou para o fato de que na presente demanda pretende-se afastar a trava de 30% (limite da compensação) porque este deseja aproveitar integralmente os créditos de empresas extintas em razão de incorporação.

9. Essa premissa corresponde exatamente ao objeto da demanda, conforme se verifica no relatório do acórdão proferido no Tribunal a quo (fl. 519, e-STJ): "Aduz, ainda, que há direito à compensação integral, sem limitação de 30%, dos prejuízos fiscais e bases de cálculo em seu último exercício fiscal, ou seja, quando do encerramento das atividades da pessoa jurídica (Paraiban), em razão da noticiada incorporação e da extinção de sua personalidade jurídica .".

10. Em segundo lugar, no que tange ao ao julgamento da pretensão recursal no âmbito do STJ, transcreve-se o seguinte excerto do acórdão proferido no julgamento dos segundos Embargos de Declaração (fls. 955-956, e-STJ): "A parte agravante pretende, por meio de sofisticada retórica, possibilitar o provimento de sua pretensão recursal quando afirma: 'Ocorre que, em nenhum momento, Excelência, se busca aproveitar, pela incorporadora, os prejuízos fiscais da incorporada; o que se pretende é o direito à dedução integral dos prejuízos fiscais e bases negativas no momento de apuração do balanço de encerramento das atividades pela pessoa jurídica por ela incorporada.' (...) Encontra-se em vigor dispositivo normativo categórico em sentido contrário ao postulado na presente ação, quando afirma o art. 33 do Decreto-Lei 2.341/1987 [...] (...) Decidir de forma contrária seria permitir que negócios jurídicos privados interfiram no exercício da competência tributária dos entes federativos, o que é vedado pelo art. 123 do CTN. Como se vê, pontuou-se que a pretensão da embargante diz respeito ao alegado direito de a empresa incorporada registrar, no seu balanço de encerramento, a compensação integral dos prejuízos fiscais – o que afasta a existência de erro de premissa no julgamento –, mas que a interpretação conjunta do art. 33 do Decreto-Lei 2.341/1987 e do art. 123 do CTN leva à conclusão de improcedência do pedido . Com efeito, não há como inferir, como pretende a embargante, que, na ausência de previsão legal expressa, o encerramento das atividades empresariais por incorporação constitua hipótese que autorize a compensação dos prejuízos fiscais sem a limitação dos 30% . Por último, em relação ao que foi decidido pelo STF no julgamento do RE 591.340/SP, as transcrições dos debates, apresentadas na argumentação da própria embargante, evidenciam que a Suprema Corte delimitou como objeto litigioso a simples discussão a respeito da constitucionalidade da legislação federal que instituiu a denominada"trava dos 30%"na compensação de prejuízo fiscal e que a tese fixada não poderia abranger a situação das empresas extintas por incorporação, porque tal aspecto jurídico não fora examinado nas instâncias de origem, sendo indevida manifestação meritória a respeito, sob pena de configuração da supressão de instância. A menção, em obiter dictum, de que o julgamento não abrangia a situação específica das empresas extintas em virtude de incorporação não equivale, como quer fazer a embargante, à conclusão de que a tese fixada no julgamento do Recurso Extraordinário entendeu pela possibilidade de compensação integral por tais sociedades empresariais".

11. Desse modo, fica afastada, pela terceira vez, a existência de omissão.

SOLUÇÃO INSATISFATÓRIA DA QUESTÃO DE FUNDO. SIMPLES

IRRESIGNAÇÃO COM O RESULTADO DO JULGAMENTO.

Documento: 127557422 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 03/08/2021 Página 2 de 3

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12. A assertiva da instituição financeira embargante – de que a análise do tema não foi feita de modo satisfatório – evidencia puro inconformismo e discordância com o resultado do julgamento, situação absolutamente divorciada das hipóteses que viabilizam o manejo dos Aclaratórios.

13. Evidenciada, portanto, a ausência – pela terceira vez – dos vícios listados no art. 1.022, impõe-se a aplicação da multa ao recurso protelatório, com base no art. 1.026, § 2º, do CPC. Dado o baixo valor atribuído à causa, e considerando-se o porte da instituição embargante, arbitro a multa em seu percentual máximo.

14. Sob pena de invasão da competência do STF, descabe analisar questão constitucional em Recurso Especial, ainda que para viabilizar a interposição de Recurso Extraordinário.

15. Embargos de Declaração rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: ""A Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)."Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator."

Brasília, 15 de junho de 2021 (data do julgamento).

MINISTRO HERMAN BENJAMIN

Relator

Superior Tribunal de Justiça

EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.725.911 -SP (2018/0040267-4)

RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN

EMBARGANTE : BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.

ADVOGADOS : MARCOS JOAQUIM GONÇALVES ALVES - SP146961 GABRIELA SILVA DE LEMOS - SP208452 PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916 ARIANE COSTA GUIMARÃES E OUTRO (S) - DF029766 EDUARDO MELMAN KATZ - SP311576 MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654 MILTON DOTTA NETO - SP357669

EMBARGADO : FAZENDA NACIONAL

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Pela

terceira vez, o Banco Santander S/A opõe Embargos de Declaração, desta feita contra

acórdão assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DISCUSSÃO RESTRITA A RESPEITO DE VÍCIOS NO JULGAMENTO DOS PRIMEIROS ACLARATÓRIOS. PREJUÍZOS FISCAIS. COMPENSAÇÃO. EMPRESA INCORPORADORA. INEXISTÊNCIA DE ERRO DE PREMISSA NO ACÓRDÃO. INTUITO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO DO JULGADO. INVIABILIDADE. DECISÃO DO STF NO JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

1. Na oposição de Embargos de Declaração contra acórdão proferido no julgamento de anteriores Embargos de Declaração, a discussão a respeito dos vícios do art. 1.022 do CPC é restrita à demonstração de vício no decisum que apreciou os primeiros Aclaratórios.

2. Na hipótese em tela, o voto condutor do acórdão proferido no julgamentos dos primeiros Embargos de Declaração expressamente consignou que, "ao contrário do que afirma a parte embargante, não se constata erro material ou omissão no decisum embargado" (fl . 886, e-STJ).

3. De outro lado, conforme se verifica na leitura do acórdão proferido no Agravo Interno, a argumentação da instituição financeira – relativa à pretensão de discutir o direito à compensação integral (sem a limitação dos 30%), pela própria empresa incorporada, dos prejuízos fiscais – foi rebatida nos seguintes termos (fls. 835, e-STJ): "A parte agravante pretende, por meio de sofisticada retórica, possibilitar o provimento de sua pretensão recursal quando afirma: 'Ocorre que, em nenhum momento, Excelência, se busca aproveitar, pela incorporadora, os prejuízos fiscais da incorporada; o que se pretende é o direito à

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dedução integral dos prejuízos fiscais e bases negativas no momento de apuração do balanço de encerramento das atividades pela pessoa jurídica por ela incorporada.' (...) Encontra-se em vigor dispositivo normativo categórico em sentido contrário ao postulado na presente ação, quando afirma o art. 33 do Decreto-Lei 2.341/1987 (...) Decidir de forma contrária seria permitir que negócios jurídicos privados interfiram no exercício da competência tributária dos entes federativos, o que é vedado pelo art. 123 do CTN."

4. Como se vê, pontuou-se que a pretensão da embargante diz respeito ao alegado direito de a empresa incorporada registrar, no seu balanço de encerramento, a compensação integral dos prejuízos fiscais – o que afasta a existência de erro de premissa no julgamento –, mas que a interpretação conjunta do art. 33 do Decreto-Lei 2.341/1987 e do art. 123 do CTN leva à conclusão de improcedência do pedido.

5. Não há como inferir, como pretende a embargante, que, na ausência de previsão legal expressa , o encerramento das atividades empresariais por incorporação constitua hipótese que autorize a compensação dos prejuízos fiscais sem a limitação dos 30%.

6. A superação do entendimento acima representaria, no atual momento, indevida rediscussão do mérito, e jamais a correção de um dos vícios do art. 1.022 do CPC.

7. Por último, em relação ao que foi decidido pelo STF no julgamento do RE 591.340/SP, as transcrições dos debates, apresentadas na argumentação da própria parte embargante, evidenciam que a Suprema Corte delimitou como objeto litigioso a simples discussão a respeito da constitucionalidade da legislação federal que instituiu a denominada "trava dos 30%" na compensação de prejuízo fiscal e que a tese fixada não poderia abranger a situação das empresas extintas por incorporação, porque tal aspecto jurídico não fora examinado nas instâncias de origem, sendo indevida manifestação meritória a respeito, sob pena de configuração da supressão de instância. A menção, em obiter dictum, de que o julgamento não abrangia a situação específica das empresas extintas em virtude de incorporação não equivale, como quer fazer crer a embargante, à conclusão de que a tese fixada no julgamento do Recurso Extraordinário entendeu pela possibilidade de compensação integral por tais sociedades empresariais.

8. Embargos de Declaração rejeitados.

A instituição financeira sustenta na fl. 960, e-STJ, em síntese, que não foi

examinada a questão relacionada com a necessidade de devolução dos autos ao Tribunal de

origem e que não foi satisfatoriamente revolvido o tema relacionado com a inaplicabilidade da

trava de 30%, como limite à compensação tributária, em caso de extinção da pessoa jurídica.

Com intenção de viabilizar a interposição de Recurso Extraordinário, aponta a necessidade de

prequestionamento de diversos dispositivos da Constituição Federal.

Superior Tribunal de Justiça

Não houve impugnação.

É o relatório .

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EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.725.911 -SP (2018/0040267-4)

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Os autos

foram recebidos neste Gabinete em 10 de fevereiro de 2021.

Anoto, inicialmente, que na oposição de Embargos de Declaração contra

acórdão proferido no julgamento de anteriores Embargos de Declaração, a discussão a

respeito dos vícios do art. 1.022 do CPC é restrita à demonstração de vício no decisum que

apreciou os Aclaratórios imediatamente antecedentes.

In casu, o recurso atualmente submetido a julgamento revela-se protelatório,

por insistir em argumentação já rechaçada na decisão monocrática e nos três julgamentos

colegiados até aqui realizados (acórdão no Agravo Interno, acórdão nos primeiros Embargos

de Declaração e acórdão nos segundos aclaratórios).

A tese relacionada com a necessidade de devolução dos autos ao Tribunal de

origem diz respeito à pretensão de ver reconhecida a violação do art. 1.022 do CPC.

O voto condutor do acórdão proferido no Agravo Interno enfrentou o tema,

merecendo transcrição o seguinte excerto (fls. 834-835, e-STJ):

Constato que não se configura a ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil/2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentada.

Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Nesse sentido: REsp 927.216/RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13.8.2007; e REsp 855.073/SC, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 28.6.2007.

A parte agravante pretende, por meio de sofisticada retórica, possibilitar o provimento de sua pretensão recursal quando afirma: "Ocorre que, em nenhum momento, Excelência, se busca aproveitar, pela incorporadora, os prejuízos fiscais da incorporada: o que se pretende é o direito à dedução integral de prejuízos fiscais e bases negativas no momento da apuração de balanço de encerramento das atividades pela pessoa jurídica por ela incorporada".

Afirma que não devem ser aplicados à empresa incorporadora os limites dos valores a serem compensados previstos nos arts. 15 e 16 da Lei

Documento: 127557240 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 4 de 7

Superior Tribunal de Justiça

9.065/1995 e 42 e 58 da Lei 8.981/1995 (...)

A parte embargante insiste na assertiva de que o acórdão da Corte Regional e de que as decisões no STJ encontram-se viciadas por adotar premissa equivocada. Reporto-me, primeiramente, ao conteúdo do acórdão do Tribunal de origem, que, em seu relatório, expressamente indica que a hipótese versa sobre a pretensão de afastar a "trava dos 30%" (para fins de compensação) precisamente porque a empresa afirma que a hipótese versa apuração dos créditos de empresa que foi extinta por incorporação (fl. 519, e-STJ):

Aduz, ainda, que há direito à compensação integral, sem limitação de 30%, dos prejuízos fiscais e bases de cálculo em seu último exercício fiscal, ou seja, quando do encerramento das atividades da pessoa jurídica (Paraiban), em razão da noticiada incorporação e da extinção de sua personalidade jurídica .

Como se vê, a instituição financeira ultrapassa todos os limites ao repetir , pela terceira vez em Embargos de Declaração, que o Tribunal de origem julgou a causa adotando premissas equivocadas. Ora, a premissa adotada no acórdão da Corte regional, acima indicada, é a de que se busca o aproveitamento integral, sem a limitação de 30%, porque se trata de crédito de empresa extinta em razão de incorporação. Não é esse o caso dos autos?

O que a parte embargante reputa como premissa equivocada – inexistente, como se vê do que foi exposto – é, na realidade, o inconformismo com a solução dada ao caso concreto, matéria que diz respeito ao mérito da demanda. Reitero, o Tribunal pontuou, no relatório, o exato contexto da matéria controvertida e deu a solução que entendeu adequada. Se a solução merece reforma ou não, o debate deixa de se referir à omissão, obscuridade ou contradição, passando ao plano do mérito.

Em segundo lugar, e agora me referindo ao julgamento da pretensão recursal no âmbito do STJ, transcrevo o seguinte excerto do acórdão proferido no julgamento dos segundos Embargos de Declaração (fls. 955-956, e-STJ):

Superior Tribunal de Justiça

pela própria empresa incorporada, dos prejuízos fiscais – foi rebatida nos seguintes termos (fl. 835, e-STJ):

A parte agravante pretende, por meio de sofisticada retórica, possibilitar o provimento de sua pretensão recursal quando afirma: "Ocorre que, em nenhum momento, Excelência, se busca aproveitar, pela incorporadora, os prejuízos fiscais da incorporada; o que se pretende é o direito à dedução integral dos prejuízos fiscais e bases negativas no momento de apuração do balanço de encerramento das atividades pela pessoa jurídica por ela incorporada."

(...)

Encontra-se em vigor dispositivo normativo categórico em sentido contrário ao postulado na presente ação, quando afirma o art. 33 do Decreto-Lei 2.341/1987 [...]

(...)

Decidir de forma contrária seria permitir que negócios jurídicos privados interfiram no exercício da competência tributária dos entes federativos, o que é vedado pelo art. 123 do CTN.

Como se vê, pontuou-se que a pretensão da embargante diz respeito ao alegado direito de a empresa incorporada registrar, no seu balanço de encerramento, a compensação integral dos prejuízos fiscais – o que afasta a existência de erro de premissa no julgamento –, mas que a interpretação conjunta do art. 33 do Decreto-Lei 2.341/1987 e do art. 123 do CTN leva à conclusão de improcedência do pedido.

Com efeito, não há como inferir, como pretende a embargante, que, na ausência de previsão legal expressa , o encerramento das atividades empresariais por incorporação constitua hipótese que autorize a compensação dos prejuízos fiscais sem a limitação dos 30%.

Por último, em relação ao que foi decidido pelo STF no julgamento do RE 591.340/SP, as transcrições dos debates, apresentadas na argumentação da própria embargante, evidenciam que a Suprema Corte delimitou como objeto litigioso a simples discussão a respeito da constitucionalidade da legislação federal que instituiu a denominada "trava dos 30%" na compensação de prejuízo fiscal e que a tese fixada não poderia abranger a situação das empresas extintas por incorporação, porque tal aspecto jurídico não fora examinado nas instâncias de origem, sendo indevida manifestação meritória a respeito, sob pena de configuração da supressão de instância.

A menção, em obiter dictum, de que o julgamento não abrangia a situação específica das empresas extintas em virtude de incorporação não equivale, como quer fazer a embargante, à conclusão de que a tese fixada no julgamento do Recurso Extraordinário entendeu pela possibilidade de compensação integral por tais sociedades empresariais.

Superior Tribunal de Justiça

A conclusão que se extrai, do acima exposto, é que a assertiva da instituição financeira embargante – de que a análise do tema não foi feita de modo satisfatório – evidencia puro inconformismo e discordância com o resultado do julgamento, situação absolutamente divorciada das hipóteses que viabilizam o manejo dos Aclaratórios.

Evidenciada, portanto, a ausência – pela terceira vez – dos vícios listados no art. 1.022, impõe-se a aplicação da multa ao recurso protelatório, com base no art. 1.026, § 2º, do CPC. Dado o baixo valor atribuído à causa, e considerando-se o porte da instituição embargante, arbitro a multa em seu percentual máximo.

Relativamente aos dispositivos constitucionais, é pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que lhe falta competência para proceder à exegese de seu conteúdo.

Com essas considerações, rejeito os Embargos de Declaração. Fixo multa de 2% (dois por cento) do valor atualizado da causa .

É como voto .

Superior Tribunal de Justiça

EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.725.911 -SP (2018/0040267-4)

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL E BASE DE CÁLCULO NEGATIVA. APLICAÇÃO DOS LIMITES DE 30%, DOS ARTS. 15 E 16, DA LEI N. 9.065/95 E ARTS. 42 E 58, DA LEI N. 8.981/95 TAMBÉM PARA EMPRESAS EXTINTAS INCORPORADAS SOB PENA DE VIOLAÇÃO INDIRETA (FRAUDE À LEI) AO ART. 33, DO DECRETO-LEI N. 2.341/87.

1. Caso em que a incorporadora (sucessora por incorporação), ciente da regra jurídica cogente proibitiva consistente na vedação da utilização dos prejuízos fiscais prevista no art. 33, do Decreto-Lei n. 2.341/87 ("art. 33. A pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida"), tenta contornar essa regra ao pretender fazer uso de 100% desses prejuízos fiscais dentro da própria incorporada antes de a incorporar (assim o faria sem dívidas tributárias), afastando ali a limitação de 30%, dos arts. 15 e 16, da Lei n. 9.065/95 e arts. 42 e 58, da Lei n. 8.981/95, ao argumento de que a “vedação de 30% estabelecida na Lei n. 8.981/95 somente faria sentido para as empresas que estão continuando a sua atividade e não para aquelas que estão se extinguindo ”. Na prática, a incorporadora está fazendo uso do prejuízo fiscal da incorporada (na própria incorporada e, por conseguinte, também em si mesma na condição de incorporadora, já que se tornarão uma única empresa) para além do limite legal previsto.

2. A ótica reconhecida por esta Segunda Turma foi a de que o procedimento é uma burla ao art. 33, do Decreto-Lei n. 2.341/87 através do afastamento da Lei n. 8.981/95, caracterizando violação indireta à lei (fraude à lei).

3. O conjunto normativo composto pelas limitações constantes do art. 33, do Decreto-Lei n. 2.341/87; arts. 15 e 16, da Lei n. 9.065/95 e arts. 42 e 58, da Lei n. 8.981/95; deve ser interpretado à luz da cláusula antielisiva específica do art. 51, da Lei n. 7.450/85, dispositivo legal que já teve aplicação reconhecida no REsp. n. 1.743.918 / SP, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 19.03.2019.

4. O conjunto produz norma antielisiva para reduzir os incentivos a que as empresas passem a fabricar prejuízos fiscais a fim de serem adquiridos no mercado mediante incorporação por outras (normalmente estando todas sob mesma orientação dentro de um grupo econômico de fato ou mesma consultoria tributária) com o propósito único de reduzir o IRPJ e a CSLL devidos (ausência de propósito negocial). Trata-se de um típico caso onde a empresa que assim procede busca a chancela do Poder Judiciário para realizar um Planejamento Tributário Abusivo. A compreensão do tema já havia sido feita no REsp. n. 1.107.518/SC (Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 06.08.2009), como bem observado no acórdão embargado.

5. Com estas considerações, ACOMPANHO O RELATOR para REJEITAR os

Superior Tribunal de Justiça

embargos de declaração.

VOTO-VOGAL

O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES: O caso é que a incorporadora (sucessora por incorporação), ciente da regra jurídica cogente proibitiva consistente na vedação da utilização dos prejuízos fiscais prevista no art. 33, do Decreto-Lei n. 2.341/87 ("art. 33. A pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida"), tenta contornar essa regra ao pretender fazer uso de 100% desses prejuízos fiscais dentro da própria incorporada antes de a incorporar (assim o faria sem dívidas tributárias), afastando ali a limitação de 30%, dos arts. 15 e 16, da Lei n. 9.065/95 e arts. 42 e 58, da Lei n. 8.981/95, ao argumento de que a “vedação de 30% estabelecida na Lei n. 8.981/95 somente faria sentido para as empresas que estão continuando a sua atividade e não para aquelas que estão se extinguindo ”. Na prática, a incorporadora está fazendo uso do prejuízo fiscal da incorporada (na própria incorporada e, por conseguinte, também em si mesma na condição de incorporadora, já que se tornarão uma única empresa) para além do limite legal previsto.

Ocorre que 1º) a Lei n. 8.981/95 e a Lei n. 9.065/95 não fazem esse discrímen desejado pela empresa; 2º) o RE n. 591.340-SP, em que o STF julga a constitucionalidade da limitação de 30%, não tem determinação para sobrestamento dos feitos correlatos e não enfrenta esta especificidade da empresa em extinção para excepcioná-la da regra geral e 3º) há inúmeros julgados tanto do STF quanto do STJ no sentido da aplicabilidade da referida limitação de 30%, para exemplo: REsp. n. 1.314.207 / SP, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 04.08.2015; AgRg no REsp. n. 1.027.320/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 21.08.2008; AgRg no Ag n. 935.250/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 09.09.2008; EREsp. n. 429.730 / RJ, Primeira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 9.3.2005.

O caso traz à memória antiga e valiosa lição de Pontes de Miranda [in "Tratado de direito privado: tomo 4". São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. 60 v. (Coleção tratado de direito privado). Atualizado por Marcos Bernardes de Mello e Marcos Ehrhardt Jr. pp. 295/296] no sentido de que:

"[...] fraude à lei , [...] se dá quando, pelo uso de outra categoria jurídica,

Documento: 129150661 - VOTO VOGAL - Site certificado Página 2 de 4

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ou de outro disfarce, se tenta alcançar o mesmo resultado jurídico que seria excluído pela regra jurídica cogente proibitiva. O agere contra legem não se confunde com o agere in fraudem legis : um infringe a lei, fere-a, viola-a, diretamente; o outro, respeitando-a, usa de maquinação, para que ela não incida; transgride a lei, com a própria lei. A interpretação há de mostrar que só se quis obter o que, pelo caminho proibido, não se obteria. O que importa é o conteúdo do negócio jurídico; não a forma".

Tudo isso foi enfrentado pelo Min. Herman Benjamin, sendo que o processo já está em

sede de embargos de declaração nos embargos de declaração no agravo interno em embargos de

declaração do recurso especial. A ótica que foi adotada pelo Min. Herman Benjamin e

reconhecida por esta Segunda Turma foi a de que o procedimento é uma burla ao art. 33, do

Decreto-Lei n. 2.341/87 através do afastamento da Lei n. 8.981/95. Seguem trechos

correspondentes (e-STJ fls. 835/836 e 955):

A parte agravante pretende, por meio de sofisticada retórica, possibilitar o provimento de sua pretensão recursal quando afirma: "Ocorre que, em nenhum momento, Excelência, se busca aproveitar, pela incorporadora, os prejuízos fiscais da incorporada: o que se pretende é o direito à dedução integral de prejuízos fiscais e bases negativas no momento da apuração de balanço de encerramento das atividades pela pessoa jurídica por ela incorporada".

Afirma que não devem ser aplicados à empresa incorporadora os limites dos valores a serem compensados previstos nos arts. 15 e 16 da Lei 9.065/1995 e 42 e 58 da Lei 8.981/1995 a seguir transcritos:

[...]

Pretende a parte agravante, além de afastar a limitação do teto de 30% (trinta por cento) para compensação do prejuízo fiscal e bases negativas previsto nos arts. 15 e 16 da Lei 9.065/1995; e 42 e 58 da Lei 8.981/1995, direcionados à empresa incorporada, criar hipótese de compensação inexistente na legislação tributária.

Encontra-se em vigor dispositivo normativo categórico em sentido contrário ao postulado na presente ação , quando afirma o art. 33 do Decreto-Lei 2.341/1987 : "A pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida".

Com efeito, conforme a lição transcrita acima de Pontes de Miranda, a violação à lei

(no caso, ao art. 33, do Decreto-Lei n. 2.341/87) pode ser direta (agere contra legem) ou

indireta (agere in fraudem legis). O caso é típico de violação indireta. Sendo assim, não houve

qualquer erro, omissão ou contradição.

Observo ainda que o conjunto normativo composto pelas limitações constantes do art.

33, do Decreto-Lei n. 2.341/87; arts. 15 e 16, da Lei n. 9.065/95 e arts. 42 e 58, da Lei n.

8.981/95; deve ser interpretado à luz da cláusula antielisiva específica do art. 51, da Lei n.

Superior Tribunal de Justiça

7.450/85 ("art 51 - Ficam compreendidos na incidência do imposto de renda todos os ganhos e rendimentos de capital, qualquer que seja a denominação que lhes seja dada, independentemente da natureza, da espécie ou da existência de título ou contrato escrito, bastando que decorram de ato ou negócio, que, pela sua finalidade, tenha os mesmos efeitos do previsto na norma específica de incidência do imposto de renda"). O referido dispositivo legal já teve aplicação reconhecida por esta Casa no REsp. n. 1.743.918 / SP, de minha relatoria, julgado em 19.03.2019.

O conjunto produz norma antielisiva para reduzir os incentivos a que as empresas passem a fabricar prejuízos fiscais a fim de serem adquiridos no mercado mediante incorporação por outras (normalmente estando todas sob mesma orientação dentro de um grupo econômico de fato ou mesma consultoria tributária) com o propósito único de reduzir o IRPJ e a CSLL devidos (ausência de propósito negocial). Trata-se de um típico caso onde a empresa que assim procede busca a chancela do Poder Judiciário para realizar um Planejamento Tributário Abusivo. A compreensão do tema já havia sido feita no REsp. n. 1.107.518/SC (Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 06.08.2009), como bem observado pelo Ministro Relator no acórdão embargado.

Com estas considerações, ACOMPANHO O RELATOR para REJEITAR os embargos de declaração.

É como voto.

TERMO DE JULGAMENTO

SEGUNDA TURMA

EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no REsp 1.725.911 / SP

Número Registro: 2018/0040267-4 PROCESSO ELETRÔNICO

Número de Origem:

200261000136813 200261000085805 00136818020024036100 136818020024036100

Sessão Virtual de 16/03/2021 a 22/03/2021

Relator dos EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl

Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.

ADVOGADOS : MARCOS JOAQUIM GONÇALVES ALVES - SP146961 GABRIELA SILVA DE LEMOS - SP208452 PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916 ARIANE COSTA GUIMARÃES E OUTRO (S) - DF029766 EDUARDO MELMAN KATZ - SP311576 MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654 MILTON DOTTA NETO - SP357669

RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO : DIREITO TRIBUTÁRIO - IMPOSTOS - IRPJ - IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA

JURÍDICA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EMBARGANTE : BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.

ADVOGADOS : MARCOS JOAQUIM GONÇALVES ALVES - SP146961 GABRIELA SILVA DE LEMOS - SP208452 PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916 ARIANE COSTA GUIMARÃES E OUTRO (S) - DF029766 EDUARDO MELMAN KATZ - SP311576 MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654 MILTON DOTTA NETO - SP357669

EMBARGADO : FAZENDA NACIONAL

TERMO

O presente feito foi retirado de pauta.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Herman Benjamin.

Brasília, 22 de março de 2021

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

SEGUNDA TURMA

EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no

Número Registro: 2018/0040267-4 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.725.911 / SP

Números Origem: 00136818020024036100 136818020024036100 200261000085805

200261000136813

PAUTA: 15/06/2021 JULGADO: 15/06/2021

Relator

Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN

Subprocuradora-Geral da República

Exma. Sra. Dra. DENISE VINCI TULIO

Secretária

Bela. VALÉRIA RODRIGUES SOARES

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.

ADVOGADOS : MARCOS JOAQUIM GONÇALVES ALVES - SP146961 GABRIELA SILVA DE LEMOS - SP208452 PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916 ARIANE COSTA GUIMARÃES E OUTRO (S) - DF029766 EDUARDO MELMAN KATZ - SP311576 MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654 MILTON DOTTA NETO - SP357669

RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - IRPJ/Imposto de Renda de Pessoa Jurídica

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EMBARGANTE : BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.

ADVOGADOS : MARCOS JOAQUIM GONÇALVES ALVES - SP146961 GABRIELA SILVA DE LEMOS - SP208452 PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916 ARIANE COSTA GUIMARÃES E OUTRO (S) - DF029766 EDUARDO MELMAN KATZ - SP311576 MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654 MILTON DOTTA NETO - SP357669

EMBARGADO : FAZENDA NACIONAL

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Superior Tribunal de Justiça

"A Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)."

Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator.

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1256974486/embargos-de-declaracao-nos-embargos-de-declaracao-nos-embargos-de-declaracao-no-agravo-interno-nos-embargos-de-declaracao-no-recurso-especial-edcl-nos-edcl-nos-edcl-no-agint-nos-edcl-no-resp-1725911-sp-2018-0040267-4/inteiro-teor-1256974500

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