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24 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 6 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1676515 DF 2017/0125120-5
Órgão Julgador
T2 - SEGUNDA TURMA
Publicação
DJe 03/08/2021
Julgamento
22 de Junho de 2021
Relator
Ministro HERMAN BENJAMIN
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_RESP_1676515_480af.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.676.515 - DF (2017/0125120-5)

RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN

RECORRENTE : J L M DA S B (MENOR)

REPR. POR : E S M

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL

RECORRIDO : DISTRITO FEDERAL

PROCURADOR : NELSON LUIZ DE MIRANDA RAMOS E OUTRO (S) -DF006653

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. MATRÍCULA EM CRECHE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. JULGAMENTO DO PROCESSO PRINCIPAL. PERDA DE OBJETO. RECURSO ESPECIAL PREJUDICADO.

1. A presente demanda originou-se de Agravo de Instrumento interposto contra decisão interlocutória que indeferiu a tutela de urgência que visava determinar que o Distrito Federal providenciasse vaga para o autor em creche pública próxima à sua residência (fls. 30-31, 60-61 e 96-103, e-STJ).

2. Após consulta ao site do Tribunal de origem, verifica-se que a Ação Principal (Ação de Obrigação de Fazer c/c Antecipação de Tutela nº 2016 011013055-8, fls. 6 e 60, e-STJ) foi julgada procedente para condenar o Distrito Federal a matricular o autor em creche da rede pública de ensino, em período integral, próxima à sua residência.

3. É entendimento assente no STJ que, proferida sentença no processo principal, perde o objeto o recurso de Agravo de Instrumento interposto contra decisão interlocutória.

4. Assim, ocorreu a perda do objeto do Recurso Especial, em face do julgamento do processo principal. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.167.654/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 27.3.2018; AgInt nos EDcl no REsp 1.390.811/AM, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 26.6.2017; REsp 1.383.406/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 7.11.2017; AgRg no AREsp 555.711/PB, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 20.10.2016; e AgInt no AgInt no AREsp 774.844/BA, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 7.8.2018.

5. Além disso, mesmo que superado esse óbice, o recurso não comporta conhecimento, pois: a) o Superior Tribunal de Justiça, em sintonia com o disposto na Súmula 735 do STF ("Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar") entende que, via de regra, não é cabível Recurso Especial para reexaminar decisão que defere ou indefere liminar ou antecipação de tutela, em razão da natureza precária da decisão, sujeita à modificação a qualquer tempo, devendo ser confirmada ou revogada pela sentença de mérito. Apenas violação direta ao dispositivo legal que disciplina o deferimento da medida autorizaria o cabimento do Recurso Especial, no qual não é possível decidir a respeito da interpretação dos preceitos legais que dizem respeito ao mérito da causa. Precedentes: STJ, AgInt no AREsp 1.192.548/PR, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 27.6.2018; AgInt no AREsp 1.171.669/PE, Rel.

Superior Tribunal de Justiça

Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 9.5.2018; AgInt no AREsp 968.546/GO, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 26.6.2017; e b) o Supremo Tribunal Federal, em processos semelhantes ao presente caso, tem decidido no mesmo sentido, ou seja, na Aplicação da Súmula 735/STF. Nessa linha: RE 1.122.696/DF, Rel. Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 20.4.2018; e RE 1.112.594/DF, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 26.3.2018.

6. Recurso Especial prejudicado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: ""Prosseguindo-se no julgamento, após o voto-vista regimental do Sr. Ministro Herman Benjamin, julgando prejudicado o recurso, no que foi acompanhado pelos demais, a Turma, por unanimidade, julgou prejudicado o recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator."Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator."

Brasília, 22 de junho de 2021 (data do julgamento).

MINISTRO HERMAN BENJAMIN

Relator

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.676.515 - DF (2017/0125120-5)

RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN

RECORRENTE : J L M DA S B (MENOR)

REPR. POR : E S M

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL

RECORRIDO : DISTRITO FEDERAL

PROCURADOR : NELSON LUIZ DE MIRANDA RAMOS E OUTRO (S) -DF006653

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Trata-se

de Recurso Especial (art. 105, III, a, da CF) interposto contra acórdão do Tribunal de

Justiça do Distrito Federal e dos Territórios cuja ementa é a seguinte (fl. 97, e-STJ):

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATRÍCULA EM CRECHE DA REDE PÚBLICA. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS. AUSÊNCIA. LIMINAR INDEFERIDA. RECURSO IMPROVIDO.

1.Agravo interno interposto contra decisão liminar desta relatoria que indeferiu a tutela de urgência que visava determinar que o Distrito Federal providenciasse vaga para o autor em creche pública próxima à sua residência.

2.Nos termos do art. 300, do CPC, para o acolhimento do pedido de tutela provisória de urgência, é preciso que existam elementos a evidenciar a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

2.1. Na hipótese, a pretensão antecipatória não está amparada pela exigida probabilidade do direito, tendo em vista a ausência de provas de que tenha havido qualquer tipo de preterição ou de que os requisitos legais não foram atendidos.

3. O direito de acesso à educação previsto na Constituição Federal (art. 208, IV) confere à parte o direito subjetivo de exigir do Estado a matrícula em creche da rede pública.

3.1. Entrementes, havendo lista de espera, a intervenção judicial pretendida implicaria desrespeito ao princípio da isonomia, sob pena, ainda, de violação ao principio da separação dos poderes.

3.2. Precedente Turmário: "Embora a educação seja considerada uma prerrogativa constitucional, bem como exista previsão expressa do Estatuto da Criança e do Adolescente no sentido de que é dever do Estado proporcionar" atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade "(art. 54, IV), não há como ignorar que a concretização do direito se vincula a políticas públicas e à reserva do possível. (..) Justamente por isso - ainda que se compreenda não ser a situação ideal -, não há como ignorar os critérios

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Superior Tribunal de Justiça

previamente estabelecidos pela Secretaria de Educação para o preenchimento das vagas."(20140020271430AGI, Relator: J. J. Costa Carvalho, 2a Turma Cível, DJE: 12/12/2014).

4.Agravo interno improvido.

A parte recorrente afirma que houve, além de divergência jurisprudencial, ofensa aos arts. , II, 29 e 30 da Lei 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional) e aos arts. 53, V, e 54, IV, da Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

Sustenta que a manutenção do acórdão guerreado consubstancia negativa da prestação de Direito Social assegurado pela Constituição Federal, afrontando-se, pela via reflexa, o cânone axiológico da proteção à dignidade da pessoa humana.

Contrarrazões às fls. 131-138, e-STJ.

O Recurso Especial foi inadmitido pelo Tribunal de origem (fls. 156-158, e-STJ).

Por decisão proferida no AREsp 1.109.392/DF, determinei a conversão do Agravo para o presente recurso (fl. 185, e-STJ).

O Ministério Público Federal, na pessoa do Subprocurador-Geral da República Paulo Eduardo Bueno, opinou pelo desprovimento do presente recurso (fls. 192-194, e-STJ).

É o relatório.

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.676.515 - DF (2017/0125120-5)

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): No presente recurso proferi, originalmente, voto no sentido de não conhecer do recurso. Na ocasião, o eminente Ministro Og Fernandes pediu vista dos autos, tendo, em seguida, inaugurado a divergência, conhecendo do recurso e dando-lhe provimento. Após, pediu vista dos autos o eminente Ministro Mauro Campbell Marques .

Em seu Voto-Vista, o eminente Min. Mauro Campbell Marques entendeu que a matéria versada no apelo foi reconhecida pelo STF como de repercussão geral (AI 761.908/SC, reautuado como RE 1.008.166/SC, que cuida do tema 548: "Dever estatal de assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade"). Assim, seria o caso de determinar a devolução dos autos ao Tribunal de Origem, com a devida baixa nesta Corte, para que o Recurso Especial seja apreciado apenas após exercido o juízo de retratação ou declarado prejudicado o Recurso Extraordinário, na forma dos arts. 1.040 e 1.041 do CPC/2015.

Pedi Vista Regimental para melhor apreciação.

Parece-me que o recurso está prejudicado .

A presente demanda originou-se de Agravo de Instrumento interposto contra decisão interlocutória que indeferiu a tutela que visava determinar que o Distrito Federal providenciasse vaga para o autor em creche pública próxima à sua residência (fls. 30-31, 60-61 e 96-103, e-STJ) .

Após consulta ao site do Tribunal de origem, verifica-se que a Ação Principal (Ação de Obrigação de Fazer c/c Antecipação de Tutela nº 2016 011013055-8, fls. 6 e 60, e-STJ) já foi sentenciada, com julgamento de procedência do pedido , condenando-se o Distrito Federal "a matricular o autor em creche da rede pública de ensino, em período integral, próxima a sua residência". Confira-se:

Superior Tribunal de Justiça

Processo :2016.01.1.013055-8

Vara : 115 - QUINTA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL

SENTENÇA

RELATÓRIO (ART. 489, I, CPC)

JOÃO LUCAS MARTINS DA SILVA BORGES, representado por sua genitora Edilane Silva Martins, ajuizou a presente, com pedido de antecipação de tutela, formulando o seguinte pedido: condenar o réu a matricular o autor em creche da rede pública de ensino, em período integral, próxima a sua residência ou que arque com os custos em estabelecimento particular até a existência de vaga.

Para formular tal pedido afirmou que sua genitora realizou sua inscrição para vaga em creche da rede pública de ensino, sem lograr êxito de matrícula até o ajuizamento da demanda. Alegou que sua genitora precisa trabalhar e não tem com quem deixá-lo ou possui condições de pagar alguém para cuidar do menor. Teceu considerações de direito sobre a obrigação do Estado em fornecer educação aos menores e colacionou jurisprudência.

Com a inicial vieram os documentos de fls. 05/12.

O pedido de antecipação dos efeitos da tutela foi indeferido. Desta foi interposto agravo de instrumento, o qual indeferiu o pedido liminar, conforme fls. 60.

Contestação do réu às fls. 28/43 a qual na qual alegou, em síntese, que a procedência do pedido autoral, sem a observância dos critérios que regem a conduta da Administração, poderá comprometer o atendimento a outras crianças já matriculadas ou prejudicar aquelas que deveriam ter prioridade na inclusão ao sistema. Requereu a improcedência da demanda e colacionou jurisprudência.

Foi apresentada réplica.

O Ministério Público opinou pelo não acolhimento do pedido formulado, conforme fls. 49/58.

A decisão de fl. 70 determinou o julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, I, do CPC.

É o relatório.

DECIDO.

FUNDAMENTAÇÃO (ART. 489, II, CPC)

Presentes as condições da ação bem como os pressupostos processuais, passo ao julgamento do mérito da demanda. A questão posta nos autos cinge-se em se analisar se o réu tem ou não a obrigação de matricular a parte autora em creche da rede pública de ensino, nas proximidades de sua residência, não obstante a informação de inexistência de vagas. A documentação trazida pela parte autora comprova a matrícula para vaga em creche da rede pública de ensino, conforme se depreende dos documentos de fl. 11.

A Constituição Federal determina que é dever do Estado prover educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças de até 5 anos de idade, conforme artigo 208, inciso IV. Tal determinação possui o escopo de não privar o

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infante de um bem que lhe será caro em toda a sua vida. Trata-se, portanto, de Direito Fundamental, que não pode ser negado.

Assim, em que pese a alegação de que a oferta de vaga depende da ordem de solicitação, de modo que há fila de crianças pela mesma esperando, nada justifica a negligência na prestação do dever de educação, independentemente de questões orçamentárias, caso contrário o direito à educação restaria sonegado.

Embora se possa reconhecer a jurisprudência que estabelece o fator de discriminação como a lista de espera, não se pode dizer, por outro lado, que tal fator não é suficiente em face da obrigação do Estado em efetuar todas as matrículas. Afinal, existe sim verba para a educação, posto que, como sabemos, existem verbas para inúmeras outras tarefas não levadas a efeito efetivamente.

Confira-se jurisprudência sobre o tema, in verbis:

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL. DIREITO À EDUCAÇÃO. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. DEVER DO ESTADO. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO. RECURSO PROVIDO.

I. O direito à educação é tutelado constitucionalmente e constitui direito fundamental que não pode ser postergado em face de contingências orçamentárias ou administrativas e, muito menos, da priorização das políticas públicas.

II. Sob a perspectiva constitucional, o direito à educação pode ser visualizado sob os prismas coletivo e individual, na medida em que, conquanto seja direito público subjetivo, deve ser assegurado por meio de políticas sociais e econômicas de cunho universal.

III. Preenchido o critério etário, exsurge para a criança direito público subjetivo de ver-se matriculada em creche pública, independentemente de questões orçamentárias ou da política estatal para o setor, sob pena de restar sonegado, em sua essência, o direito à educação.

IV. A existência de fila de espera não pode se sobrepor ao dever constitucional de prestação universal da educação.

V. Dada a latitude e gabarito constitucional do direito à educação, decreto judicial que determina a disponibilização de vaga no ensino infantil, por se apoiar diretamente na Lei Maior, não traduz qualquer tipo de vulneração à independência dos Poderes ou aos primados da isonomia e impessoalidade.

VI. Recurso conhecido e provido. (Acórdão n.763603, 20130020165018AGI, Relator: ANTONINHO LOPES, Relator Designado: JAMES EDUARDO OLIVEIRA, 4ª Turma Cível, Data de Julgamento: 15/01/2014, Publicado no DJE:

Superior Tribunal de Justiça

27/02/2014. Pág.: 154)

Ademais, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), prevê, em seu artigo 53, inciso V, ser assegurado à criança e ao adolescente acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.

Portanto, o réu deve possibilitar à parte autora o acesso à educação infantil em creche da rede pública de ensino, atentando-se ao fato de essa deverá localizar-se nas proximidades da sua residência, em atenção aos textos constitucionais e infraconstitucionais supracitados.

DISPOSITIVO (ART. 489, III, CPC)

Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido para, confirmando a antecipação de tutela anteriormente deferida, CONDENAR o réu a matricular o autor em creche da rede pública de ensino, em período integral, próxima a sua residência.

Julgo extinto o feito com base no art. 487, I, do CPC.

Sem custas ante a isenção legal. Deixo de condenar em honorários advocatícios, uma vez que o autor é patrocinado pela Defensoria Pública, que é órgão do Distrito Federal (Súmula 421 do STJ).

Transitada em julgado, arquivem-se.

Publique-se. Intimem-se. Sentença registrada eletronicamente.

Brasília - DF, quinta-feira, 17/11/2016 às 18h56.

É entendimento assente nesta Corte que, proferida sentença no processo

principal, perde o objeto o recurso de Agravo de Instrumento interposto contra decisão

interlocutória.

Assim, ocorreu a perda do objeto do Recurso Especial, ante o julgamento do

processo principal. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. (...) AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO DO JUÍZO DE 1º GRAU, QUE INDEFERIU A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA DE MÉRITO, NA AÇÃO. PERDA DE OBJETO DO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

I. Agravo interno aviado contra decisao publicada em 19/10/2017, que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.

II. Trata-se, na origem, de Agravo de Instrumento, interposto pela parte ora agravante contra decisão que, em 1º Grau, indeferira a antecipação dos efeitos da tutela. O Tribunal de origem negou provimento ao Agravo de Instrumento, o que originou a interposição do presente Recurso Especial.

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III. Na forma da jurisprudência desta Corte, "fica prejudicado, por perda de objeto, o exame de Recurso Especial interposto contra acórdão proferido em Agravo de Instrumento de decisão liminar ou de antecipação de tutela, na hipótese de já ter sido prolatada sentença de mérito" (STJ, AgRg no AREsp 307.087/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/06/2014). Em igual sentido: STJ, AgInt no AREsp 879.434/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2016; REsp 1.591.827/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/09/2016; AgRg no AREsp 663.910/RO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/03/2016; AgRg no REsp 1.413.651/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/12/2015; REsp 1.351.883/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/05/2015; AgRg no AREsp 51.857/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, DJe de 26/05/2015.

IV. No caso dos autos, verifica-se que o Juízo de 1º Grau, nos autos da ação na qual a antecipação dos efeitos da tutela restara indeferida, proferiu sentença de mérito, julgando parcialmente procedente a pretensão veiculada na aludida ação. Nesse contexto, resta prejudicada a análise do presente Agravo interno, ante a perda de objeto do Recurso Especial.

V. Agravo interno prejudicado.

(AgInt no AREsp 1167654/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2018, DJe 27/03/2018, grifei).

PROCESSUAL CIVIL (...) RECURSO ORIGINADO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA DE MÉRITO. PERDA DE OBJETO DO RECURSO. PREJUDICIALIDADE.(...)

(...)

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, fica prejudicado, pela perda de objeto, o recurso especial interposto contra acórdão que examinou agravo de instrumento, quando se verifica a prolação da sentença de mérito, haja vista que nela a cognição é exauriente.

(...)

(AgInt nos EDcl no REsp 1390811/AM, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 26/06/2017, grifei).

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AÇÃO PRINCIPAL SENTENCIADA. PERDA DE OBJETO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

1. A prolatação de sentença na ação principal torna sem objeto o agravo de instrumento interposto contra a decisão que concedeu ou denegou a antecipação de tutela. Precedentes da Corte Especial.

2. Recurso especial a que se nega provimento.

Documento: 1637406 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 03/08/2021 Página 9 de 10

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(REsp 1383406/ES, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 07/11/2017, grifei).

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO QUE EXAMINOU TUTELA ANTECIPADA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA DE MÉRITO. PERDA DE OBJETO.

(...)

2. A Corte Especial do STJ firmou o entendimento de que, na hipótese de deferimento ou indeferimento da antecipação de tutela, a prolatação de sentença meritória implica a perda de objeto do agravo de instrumento por ausência superveniente de interesse recursal, uma vez que: a) a sentença de procedência do pedido - que substitui a decisão deferitória da tutela de urgência - torna-se plenamente eficaz ante o recebimento da apelação tão somente no efeito devolutivo, permitindo desde logo a execução provisória do julgado (art. 520, VII, do CPC/1973); b) a sentença de improcedência do pedido tem o condão de revogar a decisão concessiva da antecipação, ante a existência de evidente antinomia entre elas.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AgInt no AREsp 774.844/BA, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 07/08/2018, grifei).

(...) AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO PRECÁRIA. PERDA DE OBJETO DO RECURSO ESPECIAL FACE À PROLAÇÃO DE SENTENÇA. (...)

(...)

2. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a superveniência da sentença de mérito que defere ou indefere medida liminar ou antecipação de tutela ocasiona a perda do objeto do recurso especial. Precedentes.

3. Recurso não conhecido.

(AgRg no AREsp 555.711/PB, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 20/10/2016, grifei).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA DE MÉRITO. PERDA DE OBJETO. RECURSO ESPECIAL PREJUDICADO.

1. É entendimento assente no Superior Tribunal de Justiça que, proferida sentença no processo principal, perde o objeto o recurso de Agravo de Instrumento interposto contra decisão interlocutória.

2. Eventual provimento do apelo, referente à decisão interlocutória, não teria o condão de infirmar o julgamento superveniente e definitivo que apreciou a questão.

3. Recurso Especial prejudicado.

(REsp 1701403/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/12/2017, DJe 19/12/2017)

Superior Tribunal de Justiça

Além disso, mesmo que superado esse óbice, o recurso não poderia ser

conhecido.

O Superior Tribunal de Justiça, em sintonia com o disposto na Súmula 735 do

STF ("Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar") entende

que, via de regra, não é cabível Recurso Especial para reexaminar decisão que defere ou

indefere liminar ou antecipação de tutela, em razão da natureza precária da decisão, sujeita à

modificação a qualquer tempo, devendo ser confirmada ou revogada pela sentença de mérito.

Apenas violação direta ao dispositivo legal que disciplina o deferimento da medida autorizaria

o cabimento do Recurso Especial, no qual não é possível decidir a respeito da interpretação

dos preceitos legais que dizem respeito ao mérito da causa. A propósito:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. (...). NECESSIDADE DE EFETIVO RISCO OU DIFÍCIL REPARAÇÃO. PERICULUM IN MORA. (...) COMPROVAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7/STJ E 735/STF.

(...)

2. Rever o entendimento da instância ordinária, no tocante à comprovação das obrigações, implica o imprescindível reexame das provas constantes dos autos, o que é defeso em recurso especial devido ao que preceitua a Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."

3. Este Tribunal Superior possui entendimento já pacificado de que não cabe à Corte Superior apreciar recurso interposto contra julgado que defere ou indefere liminar ou antecipação de tutela, por se tratar de questões as quais serão objeto de confirmação ou reforma por meio de posterior sentença de mérito. Incide, na espécie, por analogia, a Súmula 735/STF.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 1192548/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 27/06/2018, grifei).

PROCESSUAL CIVIL (...) RECURSO ESPECIAL CONTRA ACÓRDÃO QUE DEFERE OU INDEFERE LIMINAR. NECESSIDADE DE REEXAME DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS. DESCABIMENTO. SÚMULAS 7/STJ E 735/STF.

1. É sabido que as medidas liminares de natureza cautelar ou antecipatória são conferidas mediante cognição sumária e avaliação de verossimilhança. Logo, por não representarem pronunciamento definitivo a respeito do direito reclamado na demanda, são medidas suscetíveis de

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modificação a qualquer tempo, devendo ser confirmadas ou revogadas pela sentença final. Em razão da natureza instável de decisão desse jaez, o STF sumulou entendimento segundo o qual "não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar" (Súmula 735 do STF).

2. Portanto, o juízo de valor precário, emitido na concessão de medida liminar, não tem o condão de ensejar a violação da legislação federal, o que implica o não cabimento do Recurso Especial, nos termos da Súmula 735/STF.

3. E ainda: é assente no STJ que, para análise dos critérios adotados pela instância ordinária que ensejaram a concessão ou não da liminar ou da antecipação dos efeitos da tutela, é imprescindível o reexame dos elementos probatórios a fim de aferir a "prova inequívoca que convença da verossimilhança da alegação", o que não é possível em Recurso Especial, dado o óbice da Súmula 7/STJ.

4. Recurso Especial não conhecido.

(REsp 1737000/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 02/08/2018, grifei).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. (...) AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. QUESTÃO DE MÉRITO AINDA NÃO JULGADA, EM ÚNICA OU ÚLTIMA INSTÂNCIA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 735/STF. REQUISITOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisao publicada em 30/10/2017, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.

(...)

IV. Consoante reiterada jurisprudência desta Corte, não é cabível Recurso Especial quanto à alegação de ofensa a dispositivos de lei relacionados com a matéria de mérito da causa que, em liminar ou antecipação dos efeitos da tutela, é tratada, pelo Tribunal de origem, apenas sob juízo precário de mera verossimilhança, porquanto, em relação a "tal matéria, somente haverá causa decidida em única ou última instância com o julgamento definitivo, atraindo, analogicamente, o enunciado da súmula 735 do STF: 'Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar'" (STJ, REsp 765.375/MA, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJU de 08/05/2006).

V. Ademais, "a iterativa jurisprudência do STJ é no sentido de que, para analisar critérios adotados pela instância ordinária para conceder ou não liminar ou antecipação dos efeitos da tutela, é necessário reexaminar os elementos probatórios, a fim de aferir 'a prova inequívoca que convença da verossimilhança da alegação', nos termos do art. 273 do CPC/1973, o que não é possível em Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ" (STJ, REsp 1.666.019/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/06/2017).

VI. No caso, o Tribunal de origem concluiu, à luz das provas

Superior Tribunal de Justiça

dos autos, pela "presença da verossimilhança do direito da agravada e bem assim o periculum in mora, a legitimar a antecipação de tutela deferida em primeiro grau", mormente considerando a imprescindibilidade da medicação requerida e a gravidade da doença. Desse modo, era de ser aplicado o óbice da Súmula 7/STJ ao caso, porquanto rever a conclusão da instância ordinária - firmada diante das provas dos autos - é pretensão inviável, em sede de Recurso Especial.

VII. Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp 1171669/PE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 09/05/2018, grifei).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. (...) ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS. SÚMULA N. 7 DO STJ. QUESTÃO DE MÉRITO AINDA NÃO JULGADA, EM ÚNICA OU ÚLTIMA INSTÂNCIA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 735 DO STF. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

(...)

II - A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, para análise dos critérios adotados pela instância ordinária que ensejaram a concessão ou não da liminar ou da antecipação dos efeitos da tutela, é necessário o reexame dos elementos probatórios, o que não é possível em recurso especial, dado o óbice da Súmula 7 desta Corte. Precedentes: AgRg no AREsp 597.247/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 11/11/2014, DJe 21/11/2014; AgRg no REsp 1.352.935/ES, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7/8/2014, DJe 25/9/2014; e, AgRg no AREsp 406.477/MA, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 11/3/2014, DJe 27/3/2014.

III - Ainda, de acordo com a jurisprudência do STJ, não se "[...] admite a interposição de Recurso Especial com objetivo de discutir a correção de acórdão que nega ou defere medida liminar ou antecipação de tutela, por não se tratar de decisão em única ou última instância. Incide, analogicamente, o enunciado 735 da Súmula do STF." (REsp 1655010/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/03/2017, DJe 02/05/2017) IV - Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp 968.546/GO, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 26/06/2017, grifei).

Confira-se, ainda, a jurisprudência do STF, em processos semelhantes ao

presente caso:

RE 1122696 / DF - DISTRITO FEDERAL

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator (a): Min. EDSON FACHIN

Superior Tribunal de Justiça

Julgamento: 17/04/2018

Publicação

PROCESSO ELETRÔNICO

DJe-076 DIVULG 19/04/2018 PUBLIC 20/04/2018

Partes

RECTE.(S): SAMILA RIBEIRO DA SILVA REPRESENTADA POR CARMEM SILVA RIBEIRO DA COSTA

PROC.(A/S)(ES): DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO DISTRITO FEDERAL

RECDO.(A/S): DISTRITO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES): PROCURADOR-GERAL DO DISTRITO FEDERAL

Decisão

Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face do acórdão da 5ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, assim ementado (eDOC 2, p. 45):

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE. LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. REQUISITOS DO ARTIGO 273 DO CPC.

1. A antecipação dos efeitos da tutela é condicionada à demonstração de prova inequívoca da verossimilhança da alegação e do fundado receio de dano grave, nos termos do artigo 273 do CPC, o que se vislumbra na hipótese.

2. O Estado tem a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso de crianças a creches e unidades pré-escolares, o que vem disposto no texto constitucional, no Estatuto da Criança e do Adolescente e na Lei de Diretrizes e Bases da Educação (CF, art. 208, IV, ECA, art. 54, IV e LDB, art. 4, IV).

3 .Em que pese ser admissível a intervenção do Judiciário para compelir o Estado a cumprir com obrigação constitucionalmente prevista, os agravantes não podem ter tratamento prioritário no acesso à creche, em detrimento ao direito das demais crianças que se encontram na lista de espera, sob pena de afronta ao princípio da isonomia.

4. Recurso conhecido e desprovido.”

Não foram opostos embargos de declaração.

No recurso extraordinário, com fulcro no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 208, IV, da Constituição Federal. Sustenta-se, em suma, que o acórdão recorrido violou o direito da Recorrente de ter acesso à edução infantil em creche pública (eDOC 2, p. 59-67). A Presidência do TJ/DFT admitiu o extraordinário (eDOC 2, p. 88/89).

É o relatório.

Decido.

De plano, observa-se que a jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual as decisões que concedem ou denegam antecipação de tutela, medidas cautelares ou provimentos liminares, passíveis de alteração no curso do processo principal, não configuram decisão de última instância a ensejar

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Superior Tribunal de Justiça

o cabimento de recurso extraordinário.

A esse respeito, confiram-se os seguintes precedentes: ARE-AgR 876.946, de relatoria do Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2015, e AI-AgR 597.618, de relatoria do Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 29.6.2007.

Esse mesmo entendimento aplica-se ao recurso extraordinário interposto em face de decisão impugnada mediante sucessivos recursos. Vide: RE-AgR 606.305, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 1.8.2013.

No caso, verifica-se que o acórdão desafiado por meio do recurso extraordinário foi proferido em julgamento de agravo de instrumento cujo objeto é decisão que indeferiu pedido de antecipação de efeitos da tutela pretendida.

Aplica-se, portanto, a Súmula 735 do STF.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, a, do CPC. Publique-se.

Brasília, 17 de abril de 2018.

Ministro Edson Fachin Relator Documento assinado digitalmente

(RE 1122696, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, julgado em 17/04/2018, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-076 DIVULG 19/04/2018 PUBLIC 20/04/2018)

RE 1112594 / DF - DISTRITO FEDERAL

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator (a): Min. GILMAR MENDES

Julgamento: 19/03/2018

Publicação

PROCESSO ELETRÔNICO

DJe-058 DIVULG 23/03/2018 PUBLIC 26/03/2018

Partes

RECTE.(S): LUDMILLA NASCIMENTO DOS SANTOS REPRESENTADA POR GRÉCIA LUCIANA FERREIRA DO NASCIMENTO SANTOS

PROC.(A/S)(ES): DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO DISTRITO FEDERAL

RECDO.(A/S): DISTRITO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES): PROCURADOR-GERAL DO DISTRITO FEDERAL

Decisão

Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, que manteve o indeferimento de pedido de antecipação de tutela, em que pleiteava-se a matrícula da recorrente em creche pública próxima a sua residência.

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, alínea a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 208, IV, e 227 do texto constitucional.

Nas razões recursais, alega-se que o Estado deve garantir a educação infantil em creche e pré-escola, às crianças até cinco anos de idade.

Superior Tribunal de Justiça

Ademais, defende que os direitos da criança e do adolescente são regidos pelo princípio da proteção integral.

Decido.

O recurso não merece prosperar.

Nos termos da jurisprudência desta Corte, as decisões que concedem ou negam provimentos liminares ou tutela antecipada não perfazem juízo definitivo de mérito a ensejar o cabimento do recurso extraordinário. No caso, verifica-se que a decisão impugnada não configura pronunciamento definitivo a respeito da controvérsia, motivo pelo qual o apelo extremo é inadmissível, conforme entendimento consolidado pela Súmula 735 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO CIVIL. TUTELA ANTECIPADA. DECISÃO PROVISÓRIA: SÚMULA 735 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE-AgR 876.957, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 3.6.2015)

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Processual Civil. Recurso especial. Análise dos pressupostos de admissibilidade. Ausência de repercussão geral. Acórdão da origem. Medida liminar. Concessão. Incidência da Súmula 735/STF. Precedentes.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no exame do RE 598.365/MG, Relator o Ministro Ayres Britto, concluiu pela ausência de repercussão geral do tema relativo a pressupostos de admissibilidade de recursos da competência de outros tribunais, dado o caráter infraconstitucional da matéria.

2. É pacífico o entendimento do STF no sentido de que não cabe recurso extraordinário contra acórdão em que se concede ou indefere medida liminar. Incidência da Súmula 735/STF.

3. Agravo regimental não provido. (ARE-AgR 797.391, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 8.4.2015)

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC c/c art. 21, § 1º, do RISTF) e, tendo em vista a ausência de fixação de honorários pela origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC. Publique-se.

Brasília, 19 de março de 2018.

Ministro Gilmar Mendes Relator Documento assinado digitalmente (RE 1112594, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 19/03/2018, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-058 DIVULG 23/03/2018 PUBLIC 26/03/2018)

Superior Tribunal de Justiça

Diante do exposto, julgo prejudicado o Recurso Especial, ante a perda superveniente de objeto.

É como voto .

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.676.515 - DF (2017/0125120-5)

VOTO-VISTA

O SR. MINISTRO OG FERNANDES: Trata-se de recurso especial

interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos

Territórios, o qual indeferiu o pleito de criança de matricular-se em creche pública do

Distrito Federal.

A Corte de origem negou o pedido de tutela provisória sob o argumento

de que a jurisprudência daquele Tribunal, não obstante o direito disposto no art. 54, IV,

do Estatuto da Criança e do Adolescente e na Lei de Diretrizes e Bases da Educação,

reconhece não ser possível ignorar os critérios de acesso previamente estabelecidos

pela Secretaria de Educação para o preenchimento das vagas.

O Ministro Herman Benjamin, relator do feito, não conheceu do apelo sob

o fundamento de que a pretensão recursal encontra óbice no enunciado da Súmula

7/STJ, assim como porque o aresto recorrido está assentado em fundamentação

eminentemente constitucional. Transcrevo a ementa do voto apresentado por Sua

Excelência:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATRÍCULA EM CRECHE. REVISÃO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL.

1. O Tribunal de origem consignou, com base no contexto fático-probatório dos autos, que "na hipótese, a pretensão antecipatória não está amparada pela exigida probabilidade do direito, tendo em vista a ausência de provas de que tenha havido qualquer tipo de preterição ou que os requisitos legais não foram atendidos no caso da parte autora. Apesar de o autor não ter sido matriculado, conforme demonstram as provas produzidas (fI. 14), não há provas de que tenha havido qualquer tipo de preterição ou que os requisitos legais não foram atendidos no seu caso, nada obstante a situação dramática narrada na inicial. O direito de acesso à educação previsto na Constituição Federal (art. 208, IV) não confere à parte o direito subjetivo de exigir do Estado à matrícula em creche da rede pública. Havendo lista de espera, a intervenção judicial pretendida implicaria desrespeito à ordem de classificação e violação ao princípio da isonomia" (fls 101-102, e-STJ).

2. Como se vê, a instância de origem decidiu a controvérsia com fundamento no suporte fático-probatório dos autos. Desse modo, verifica-se que a análise da controvérsia demanda o reexame do contexto fático-probatório, o que é inviável no Superior Tribunal de Justiça, ante o

Superior Tribunal de Justiça

óbice da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial."

3. Ademais, depreende-se que a condenação do ora recorrente foi fundada em matéria eminentemente constitucional, sendo sua apreciação de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, do permissivo constitucional. Precedentes: AgInt no REsp 1607889/DF, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 2.5.2017; REsp 1.661.576/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20.6.2017; AgInt no REsp 1.576.116/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.4.2016; AgInt no REsp 1.607.178/DF, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 20.10.2016; e AgInt no AREsp 1.081.418/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 11.9.2017.

4. Recurso Especial não conhecido.

Peço vênias à relatoria para divergir dessa orientação.

Da análise dos precedentes do STJ e do STF sobre o direito à matrícula

em creche e pré-escola, observa-se que esses mesmos óbices processuais

mencionados no voto do em. relator já foram superados em casos análogos, desde o

ano de 2004.

Com efeito, desde o julgamento do REsp 575.280/SP , Rel. p/ acórdão

Min. Luiz Fux, DJ. 25/10/2004, esta Corte passou a adotar uma postura concretizadora

do direito à educação, mais precisamente aquele relacionado com o direito à matrícula

em creches e pré-escolas, cujo dever estatal de assegurá-lo encontra-se expresso não

apenas na Constituição Federal, mas também no Estatuto da Criança e do

Adolescente e na Lei de Diretrizes e Bases da Educação. Confira-se a ementa do

julgado:

DIREITO CONSTITUCIONAL À CRECHE EXTENSIVO AOS MENORES DE ZERO A SEIS ANOS. NORMA CONSTITUCIONAL REPRODUZIDA NO ART. 54 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. NORMA DEFINIDORA DE DIREITOS NÃO PROGRAMÁTICA. EXIGIBILIDADE EM JUÍZO. INTERESSE TRANSINDIVIDUAL ATINENTE ÀS CRIANÇAS SITUADAS NESSA FAIXA ETÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CABIMENTO E PROCEDÊNCIA.

1- O direito constitucional à creche extensivo aos menores de zero a seis anos é consagrado em norma constitucional reproduzida no art.

54 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Violação de Lei Federal.

"É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente: I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria;II - progressiva extensão da obrigatoriedade e

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gratuidade ao ensino médio;III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência preferencialmente na rede regular de ensino; IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de (zero) a 6 (seis) anos de idade."2- Releva notar que uma Constituição Federal é fruto da vontade política nacional, erigida mediante consulta das expectativas e das possibilidades do que se vai consagrar, por isso que cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de restarem vãs e frias enquanto letras mortas no papel. Ressoa inconcebível que direitos consagrados em normas menores como Circulares, Portarias, Medidas Provisórias, Leis Ordinárias tenham eficácia imediata e os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores éticos e morais da nação sejam relegados a segundo plano. Prometendo o Estado o direito à creche, cumpre adimpli-lo, porquanto a vontade política e constitucional, para utilizarmos a expressão de Konrad Hesse, foi no sentido da erradicação da miséria intelectual que assola o país.

O direito à creche é consagrado em regra com normatividade mais do que suficiente, porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito passivo, in casu, o Estado.

3- Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro ângulo, o direito subjetivo da criança. Consectariamente, em função do princípio da inafastabilidade da jurisdição consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ação que o assegura, sendo certo que todas as crianças nas condições estipuladas pela lei encartam-se na esfera desse direito e podem exigi-lo em juízo. A homogeneidade e transindividualidade do direito em foco enseja a propositura da ação civil pública.

4- A determinação judicial desse dever pelo Estado, não encerra suposta ingerência do judiciário na esfera da administração.

Deveras, não há discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, quiçá constitucionalmente. Nesse campo a atividade é vinculada sem admissão de qualquer exegese que vise afastar a garantia pétrea.

5- Um país cujo preâmbulo constitucional promete a disseminação das desigualdades e a proteção à dignidade humana, alçadas ao mesmo patamar da defesa da Federação e da República, não pode relegar o direito à educação das crianças a um plano diverso daquele que o coloca, como uma das mais belas e justas garantias constitucionais.

6- Afastada a tese descabida da discricionariedade, a única dúvida que se poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se programática ou definidora de direitos. Muito embora a matéria seja, somente nesse particular, constitucional, porém sem importância revela-se essa categorização, tendo em vista a explicitude do ECA, inequívoca se revela a normatividade suficiente à promessa constitucional, a ensejar a acionabilidade do direito consagrado no preceito educacional.

7- As meras diretrizes traçadas pelas políticas públicas não são ainda direitos senão promessas de lege ferenda, encartando-se na esfera insindicável pelo Poder Judiciário, qual a da oportunidade de sua implementação.

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8- Diversa é a hipótese segundo a qual a Constituição Federal consagra um direito e a norma infraconstitucional o explicita, impondo-se ao judiciário torná-lo realidade, ainda que para isso, resulte obrigação de fazer, com repercussão na esfera orçamentária.

9- Ressoa evidente que toda imposição jurisdicional à Fazenda Pública implica em dispêndio e atuar, sem que isso infrinja a harmonia dos poderes, porquanto no regime democrático e no estado de direito o Estado soberano submete-se à própria justiça que instituiu. Afastada, assim, a ingerência entre os poderes, o judiciário, alegado o malferimento da lei, nada mais fez do que cumpri-la ao determinar a realização prática da promessa constitucional.

10- O direito do menor à freqüência em creche, insta o Estado a desincumbir-se do mesmo através da sua rede própria. Deveras, colocar um menor na fila de espera e atender a outros, é o mesmo que tentar legalizar a mais violenta afronta ao princípio da isonomia, pilar não só da sociedade democrática anunciada pela Carta Magna, mercê de ferir de morte a cláusula de defesa da dignidade humana.

11- O Estado não tem o dever de inserir a criança numa escola particular, porquanto as relações privadas subsumem-se a burocracias sequer previstas na Constituição. O que o Estado soberano promete por si ou por seus delegatários é cumprir o dever de educação mediante o oferecimento de creche para crianças de zero a seis anos.

Visando ao cumprimento de seus desígnios, o Estado tem domínio iminente sobre bens, podendo valer-se da propriedade privada, etc. O que não ressoa lícito é repassar o seu encargo para o particular, quer incluindo o menor numa 'fila de espera', quer sugerindo uma medida que tangencia a legalidade, porquanto a inserção numa creche particular somente poderia ser realizada sob o pálio da licitação ou delegação legalizada, acaso a entidade fosse uma longa manu do Estado ou anuísse, voluntariamente, fazer-lhe as vezes.

12- Recurso especial provido.

(REsp 575.280/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 2/9/2004, DJ 25/10/2004, p. 228)

A despeito da existência de fundamentos constitucionais sobre a matéria,

convém explicitar o amplo regramento infraconstitucional do tema, o que confere ao

STJ a missão de uniformizar a interpretação e aplicação dos normativos legais

aplicáveis. Nesse ponto, tem-se que o art. 5º da LDB estipula o seguinte:

Art. 5º O acesso à educação básica obrigatória é direito público subjetivo, podendo qualquer cidadão, grupo de cidadãos, associação comunitária, organização sindical, entidade de classe ou outra legalmente constituída e, ainda, o Ministério Público, acionar o poder público para exigi-lo.

Da mesma forma, o art. 54, IV, do ECA estabelece que é dever do Estado

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assegurar o "atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade." O art. 208, III, do mesmo diploma legal ainda deixa mais explícita a questão, ao dispor que:

Art. 208. Regem-se pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, referentes ao não oferecimento ou oferta irregular:

[...]

III – de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade.

Além disso, a Corte de origem expressamente afirmou que a mera existência de uma lista de espera é suficiente para obstar a intervenção judicial e, por conseguinte, o direito subjetivo de exigir do Estado a matrícula em creche pública. Nesse contexto, entendo que não se aplica o óbice da Súmula 7/STJ, especialmente porque a criação de artifícios administrativos pela parte recorrida, a exemplo da mencionada lista de espera, não é suficiente para impedir o recorrente de exercer o direito subjetivo à educação infantil, nos termos já previstos nos dispositivos legais acima mencionados.

Seguindo-se a linha evolutiva da jurisprudência do STJ sobre a presente temática, merece destaque o brilhante acórdão conduzido pelo em. Min. Humberto Martins no julgamento do REsp 1.185.474/SC. Na ocasião, salientou-se que o direito à educação, mais especialmente a educação básica obrigatória, integra o conceito de mínimo existencial, cuja obtenção é requisito para a obediência ao princípio da dignidade da pessoa humana e para a própria concepção de democracia.

Daí porque não há qualquer margem de discricionariedade do administrador público sobre essa questão, inexistindo a possibilidade sequer de se colocar tal direito em segundo plano, sob a justificativa de se atender outras prioridades. O ser humano sem a educação básica fica alijado do convívio social e sua participação no processo político-democrático é meramente simbólica.

Sobre o termo "direito simbólico", cumpre obrigatoriamente referenciar a obra do Prof. Marcelo Neves, na qual se consigna que a legislação simbólica, ao contemplar direitos apenas no plano formal, funciona como um álibi, isto é, como

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instrumento de conformação de um grupo social em detrimento do outro. Isso porque

gera para a sociedade uma suposta satisfação em saber que determinado direito

encontra-se albergado pelo ordenamento jurídico.

No entanto, o que se verifica, na realidade, é uma hipertrofia do sentido

político-simbólico do texto legal, em detrimento do seu significado normativo-jurídico.

Abre-se, portanto, um cenário de corrupção sistêmica e de exclusão, especialmente no

tocante ao acesso a direitos tidos como fundamentais, gerando situações de

sobrecidania e subcidadania. (NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. 3.

ed. São Paulo: Ed. WMF Martins Fontes, 2011).

É nesse ponto, portanto, que emerge a importância da tutela jurisdicional,

a fim de romper a cultura dominante da ilegalidade para transformá-la numa nova

cultura do habitus da legalidade e da concretização dos direitos fundamentais.

Após essa breve digressão doutrinária, trago a ementa do julgamento do

REsp 1.185.474/SC, a qual possui valiosos ensinamentos que passam a integrar a

orientação até aqui sustentada:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - ACESSO À CRECHE AOS MENORES DE ZERO A SEIS ANOS - DIREITO SUBJETIVO - RESERVA DO POSSÍVEL - TEORIZAÇÃO E CABIMENTO - IMPOSSIBILIDADE DE ARGUIÇÃO COMO TESE ABSTRATA DE DEFESA - ESCASSEZ DE RECURSOS COMO O RESULTADO DE UMA DECISÃO POLÍTICA -PRIORIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS - CONTEÚDO DO MÍNIMO EXISTENCIAL - ESSENCIALIDADE DO DIREITO À EDUCAÇÃO -PRECEDENTES DO STF E STJ.

1. A tese da reserva do possível assenta-se em ideia que, desde os romanos, está incorporada na tradição ocidental, no sentido de que a obrigação impossível não pode ser exigida (Impossibilium nulla obligatio est - Celso, D. 50, 17, 185). Por tal motivo, a insuficiência de recursos orçamentários não pode ser considerada uma mera falácia.

2. Todavia, observa-se que a dimensão fática da reserva do possível é questão intrinsecamente vinculada ao problema da escassez. Esta pode ser compreendida como "sinônimo" de desigualdade. Bens escassos são bens que não podem ser usufruídos por todos e, justamente por isso, devem ser distribuídos segundo regras que pressupõe o direito igual ao bem e a impossibilidade do uso igual e simultâneo.

3. Esse estado de escassez, muitas vezes, é resultado de um processo de escolha, de uma decisão. Quando não há recursos suficientes para prover todas as necessidades, a decisão do administrador de investir em determinada área implica escassez de recursos para outra que não foi contemplada. A título de exemplo, o gasto com festividades ou

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propagandas governamentais pode ser traduzido na ausência de dinheiro para a prestação de uma educação de qualidade.

4. É por esse motivo que, em um primeiro momento, a reserva do possível não pode ser oposta à efetivação dos Direitos Fundamentais, já que, quanto a estes, não cabe ao administrador público preterí-los em suas escolhas. Nem mesmo a vontade da maioria pode tratar tais direitos como secundários. Isso, porque a democracia não se restinge na vontade da maioria. O princípio do majoritário é apenas um instrumento no processo democrático, mas este não se resume àquele. Democracia é, além da vontade da maioria, a realização dos direitos fundamentais. Só haverá democracia real onde houver liberdade de expressão, pluralismo político, acesso à informação, à educação, inviolabilidade da intimidade, o respeito às minorias e às ideias minoritárias etc. Tais valores não podem ser malferidos, ainda que seja a vontade da maioria. Caso contrário, se estará usando da "democracia" para extinguir a Democracia.

5. Com isso, observa-se que a realização dos Direitos Fundamentais não é opção do governante, não é resultado de um juízo discricionário nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política. Aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador.

Não é por outra razão que se afirma que a reserva do possível não é oponível à realização do mínimo existencial.

6. O mínimo existencial não se resume ao mínimo vital, ou seja, o mínimo para se viver. O conteúdo daquilo que seja o mínimo existencial abrange também as condições socioculturais, que, para além da questão da mera sobrevivência, asseguram ao indivíduo um mínimo de inserção na "vida" social.

7. Sendo assim, não fica difícil perceber que dentre os direitos considerados prioritários encontra-se o direito à educação. O que distingue o homem dos demais seres vivos não é a sua condição de animal social, mas sim de ser um animal político. É a sua capacidade de relacionar-se com os demais e, através da ação e do discurso, programar a vida em sociedade.

8. A consciência de que é da essência do ser humano, inclusive sendo o seu traço característico, o relacionamento com os demais em um espaço público - onde todos são, in abstrato, iguais, e cuja diferenciação se dá mais em razão da capacidade para a ação e o discurso do que em virtude de atributos biológicos - é que torna a educação um valor ímpar. No espaço público - onde se travam as relações comerciais, profissionais, trabalhistas, bem como onde se exerce a cidadania - a ausência de educação, de conhecimento, em regra, relega o indivíduo a posições subalternas, o torna dependente das forças físicas para continuar a sobreviver e, ainda assim, em condições precárias.

9. Eis a razão pela qual o art. 227 da CF e o art. da Lei n. 8.069/90 dispõem que a educação deve ser tratada pelo Estado com absoluta prioridade. No mesmo sentido, o art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente prescreve que é dever do Estado assegurar às crianças de zero a seis anos de idade o atendimento em creche e pré-escola.

Superior Tribunal de Justiça

Portanto, o pleito do Ministério Público encontra respaldo legal e jurisprudencial. Precedentes: REsp 511.645/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18.8.2009, DJe 27.8.2009; RE 410.715 AgR / SP - Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 22.11.2005, DJ 3.2.2006, p. 76.

10. Porém é preciso fazer uma ressalva no sentido de que mesmo com a alocação dos recursos no atendimento do mínimo existencial persista a carência orçamentária para atender a todas as demandas. Nesse caso, a escassez não seria fruto da escolha de atividades não prioritárias, mas sim da real insuficiência orçamentária. Em situações limítrofes como essa, não há como o Poder Judiciário imiscuir-se nos planos governamentais, pois estes, dentro do que é possível, estão de acordo com a Constituição, não havendo omissão injustificável.

11. Todavia, a real insuficiência de recursos deve ser demonstrada pelo Poder Público, não sendo admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, principalmente os de cunho social. No caso dos autos, não houve essa demonstração. Precedente: REsp 764.085/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 1º.12.2009, DJe 10.12.2009.

Recurso especial improvido.

(REsp 1.185.474/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/4/2010, DJe 29/4/2010)

A fundamentação jurídica contida no precedente acima serviu de

inspiração para vários julgados do STJ, a exemplo dos seguintes: EDcl no REsp

1.663.462/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/10/2017,

DJe 20/10/2017; AgInt no REsp 1.675.146/DF, de minha relatoria, Segunda Turma,

julgado em 26/9/2017, DJe 29/9/2017; REsp 1.663.462/DF, Rel. Ministro Herman

Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/6/2017, DJe 30/6/2017; AgRg no AREsp

790.767/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 3/12/2015,

DJe 14/12/2015; RMS 36.949/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,

julgado em 13/3/2012, DJe 19/3/2012.

No âmbito do Supremo Tribunal Federal, desde o ano de 2005, também

tem prevalecido a orientação de que o administrador público não possui

discricionariedade para o atendimento do pleito de matrícula em creche e pré-escola,

não sendo possível a mera objeção formal da teoria da reserva do possível. A

propósito, destaco os seguintes julgados:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE

Superior Tribunal de Justiça

IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA -EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV)- COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º)- RECURSO IMPROVIDO. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das "crianças de zero a seis anos de idade" (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º)- não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão -por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à "reserva do possível". Doutrina.

(RE 410715 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/11/2005, DJ 3/2/2006)

CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATRÍCULA DE CRIANÇA DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE EM CRECHE E PRÉ-ESCOLAS MUNICIPAIS. DIREITO ASSEGURADO PELA CONSTITUIÇÃO (ART. 208, IV, DA CF). I - O

Superior Tribunal de Justiça

Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF). II - Agravo regimental improvido.

(AI 592.075 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/5/2009, DJe 5/6/2009)

Como se verifica, a postura concretista do direito fundamental à educação

infantil é medida já consagrada pela jurisprudência pátria, devendo-se proibir o

retrocesso social neste tema de especial relevância para o futuro da nossa nação.

Destaco, por fim, recente julgado desta Segunda Turma que, a meu ver,

acertadamente, conferiu adequada interpretação ao caso específico do Distrito

Federal. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1022 DO CPC/2015. VÍCIO INEXISTENTE. REDISCUSSÃO DA CONTROVÉRSIA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MATRÍCULA DE MENOR M CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA. EDUCAÇÃO INFANTIL. MATRÍCULA E FREQUÊNCIA DE MENORES DE ZERO A SEIS ANOS. DIREITO SUBJETIVO À EDUCAÇÃO INFANTIL.

1. O acórdão embargado decidiu a controvérsia sob os seguintes fundamentos: a) "Extrai-se do acórdão recorrido (fls. 142-154/e-STJ) que o entendimento do Tribunal de origem não está em consonância com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; b) Com efeito, a consideração de superlotação nas creches e de descumprimento de Lei Orçamentária deve ser comprovada pelo Município ou pelo Estado para que seja possível ao órgão julgador proferir decisão equilibrada na busca da conciliação entre o dever de prestar do ente público, suas reais possibilidades e as necessidades, sempre crescentes, da população na demanda por vagas no ensino pré-escolar; c) No caso específico dos autos, não obstante tenha o Estado alegado falta de vagas, nada provou; a questão manteve-se no campo das possibilidades. Por certo que, em se tratando de caso concreto no qual está envolvida apenas uma criança, não haverá superlotação de nenhuma creche."

2. O recurso foi desprovido com fundamento claro e suficiente, inexistindo omissão, contradição, obscuridade ou erro material no acórdão embargado.

3. Com efeito, nos termos do art. 333 do Código de Processo Civil de 1973, cabe ao autor demonstrar a veracidade dos fatos constitutivos de seu direito (inciso I) e ao réu invocar circunstância capaz de alterar ou eliminar as consequências jurídicas do fato aduzido pelo demandante (inciso II).

4. Apresentada defesa indireta, na qual se sustenta fato impeditivo do direito da parte autora, a regra se inverte, pois, ao aduzir fato impeditivo, o réu implicitamente admite como verídica a afirmação básica da petição inicial, que, posteriormente, veio a sofrer as conseqüências do evento superveniente. Por conseguinte, as alegações trazidas pelo autor

Documento: 1637406 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 03/08/2021 Página 27 de 10

Superior Tribunal de Justiça

tornam-se incontroversas, dispensando, por isso, a respectiva prova.

5. Repita-se que, in casu, não obstante ter o Estado alegado falta de vagas, nada provou; a questão manteve-se no campo das possibilidades. 6. O direito de ingresso e permanência de crianças com até seis anos em creches e pré-escolas encontra respaldo no art. 208 da Constituição Federal. Por seu turno, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação, em seu art. 11, V, bem como o ECA, em seu art. 54, IV, atribui ao Ente Público o dever de assegurar o atendimento de crianças de zero a seis anos de idade em creches e pré-escolas.

7. Nota-se ofensa direta a dispositivos infraconstitucionais no acórdão atacado pelo Recurso Especial, o que justifica a atuação do Superior Tribunal de Justiça, sendo que a questão constitucional foi devidamente enfrentada por meio de Recurso Extraordinário.

8. Os argumentos da parte embargante denotam mero inconformismo e intuito de rediscutir a controvérsia, não se prestando os aclaratórios a esse fim.

9. Embargos de Declaração rejeitados.

(EDcl no REsp 1.663.462/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 5/10/2017, DJe 20/10/2017)

Ante o exposto, com todo respeito à proposição trazida pelo em. relator,

entendo que o recurso especial manejado pelo menor deve ser conhecido e provido, a

fim de que o Distrito Federal assegure-lhe o direito à matrícula no estabelecimento de

ensino infantil mais próximo à sua residência.

É como voto.

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.676.515 - DF (2017/0125120-5)

VOTO-VISTA

EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES:

JOSÉ LUCAS MARTINS DA SILVA BORGES interpôs recurso especial com

fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, contra o acórdão

prolatado pelo Eg. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado (fls.

101):

"DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATRÍCULA EM CRECHE DA REDE PÚBLICA. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS. AUSÊNCIA. LIMINAR INDEFERIDA. RECURSO IMPROVIDO.

1.Agravo interno interposto contra decisão liminar desta relatoria que indeferiu a tutela de urgência que visava determinar que o Distrito Federal providenciasse vaga para o autor em creche pública próxima à sua residência.

2.Nos termos do art. 300, do CPC, para o acolhimento do pedido de tutela provisória de urgência, é preciso que existam elementos a evidenciar a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 2.1. Na hipótese, a pretensão antecipatória não está amparada pela exigida probabilidade do direito, tendo em vista a ausência de provas de que tenha havido qualquer tipo de preterição ou de que os requisitos legais não foram atendidos.

3. 0 direito de acesso à educação previsto na Constituição Federal (art. 208, IV) confere à parte o direito subjetivo de exigir do Estado a matrícula em creche da rede pública. 3.1.

Entrementes, havendo lista de espera, a intervenção judicial pretendida implicaria desrespeito ao princípio da isonomia, sob pena, ainda, de violação ao principio da separação dos poderes. 3.2. Precedente Turmário:"Embora a educação seja considerada uma prerrogativa constitucional, bem como exista previsão expressa do Estatuto da Criança e do Adolescente no sentido de que é dever do Estado proporcionar "atendimento em creche e pré -escola às crianças de zero a seis anos de idade" (art. 54, IV), não há como ignorar que a concretização do direito se vincula a políticas públicas e à reserva do possível. (..) Justamente por isso - ainda que se compreenda não ser a situação ideal -, não há como ignorar os critérios previamente estabelecidos pela Secretaria de Educação para o preenchimento das vagas. "(20140020271430AGI, Relator: J. J. Costa Carvalho, 2a Turma Cível, DJE: 12/12/2014).

4.Agravo interno improvido."

A parte recorrente alega violação aos artigos 53 V, e 54, IV, da Lei n. 8.069/90 e arts.

4º, III, 29 e 30 da Lei n. 9.394/96.

Superior Tribunal de Justiça

Argumenta, em suma, ser o livre acesso a educação um direito público fundamental e não discricionário, não, havendo, espaço, pois para a Administração escolher livremente a forma como o irá ofertar.

Pedi vista dos autos, não por discordar dos judiciosos argumentos lançados, tanto pelo relator, quando do voto divergente da lavra de Sua Excelência Ministro Og Fernandes. A despeito de a divergência de solução proposta, ambos, assim como eu, reconhecem ser o acesso à educação base um direito público fundamental, cabendo, ao Estado o dever de empregar todos os esforços possíveis ao seu efetivo alcance.

O tema "acesso à vaga em creche pública" tem sido objeto de inúmeros debates no âmbito deste Tribunal. Na maioria da hipóteses, inclusive idêntica à ora tratada – vaga em creche pública próxima a residência do infante – os apelos especiais não são examinados em razão da envergadura constitucional do acórdão recorrido.

Ocorre que, estando o tema maior – auto-aplicabilidade do art. 208, IV, da CF – afetado à sistemática da repercussão geral perante o STF (Tema 548 AG 761908/SC, Rel. Min. LUIZ FUX) –, embora inexista determinação para tais fins, por medida de economia processual, alguns ministros integrantes das turmas que compõem a Primeira Seção - também nos casos em que se discute o direito a matrícula de menor em crede da rede pública perto de sua residência - têm adotado a prática de determinar, por decisão monocrática, a devolução dos autos à origem para a observância do art. 1.040 do CPC/2015.

Nesse sentido cito as seguintes decisões: Aresp 1282122/PR, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJ de 23/5/2018, Aresp 1025813/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJ de 7/5/2018, Aresp 1293946/PR, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJ de 22/5/2018, Resp 1729842/TO, Rel. Min. Regina Helena, Primeira Turma, DJ de 23/4/2018.

A propósito, cito o julgado do STF:

Auto-aplicabilidade do art. 208, IV, da Constituição Federal. Dever do Estado de assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade. (AI 761.908 RG, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 24/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-155 DIVULG 07-08-2012 PUBLIC 08-08-2012)

Superior Tribunal de Justiça

Ressalto que, no caso em particular, considero prudente a medida que vem sendo adotada, porquanto correto o sobrestamento do nobre apelo junto ao Tribunal de origem até o julgamento da repercussão geral e eventual juízo de retratação.

Esclareço que não defendo o entendimento de que a simples afetação de tema sob a sistemática da repercussão geral tem o condão, por si só, de ensejar devolução dos autos à Corte de origem, nem tampouco o condão de sobrestar o andamento de recurso especial, sem que haja determinação do STF nesse sentido. Meu entendimento para esse caso concreto, na verdade, visa guardar coerência com o tema tratado e com o deslinde que a que há muito esse Tribunal tem dado à matéria. Sendo do Supremo Tribunal Federal a competência jurisdicional para o julgamento quanto ao mérito da demanda, nada mais prudente do que aguardar seu pronunciamento.

Pelo exposto, conveniente que a apreciação do recurso especial fique sobrestada até o exaurimento da competência do Tribunal de origem, que ocorrerá com o juízo de retratação ou de conformação a ser realizado pela instância ordinária após o julgamento do recurso extraordinário, sobre o mesmo tema, afetado ao regime da repercussão geral, nos moldes dos arts. 1.040 e 1.041 do CPC/2015.

Assim, até aqui, deixo de acompanhar os votos até então apresentados, para nos termos do art. 1.036, caput , e parágrafos, do CPC/2015, determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a devida baixa nesta Corte, para que recurso especial seja apreciado apenas após exercido o juízo de retratação ou declarado prejudicado o recurso extraordinário, na forma do art. 1.040 do CPC/2015. .

É o voto.

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

SEGUNDA TURMA

Número Registro: 2017/0125120-5 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.676.515 / DF

Números Origem: 00376661020168070000 20160020376666 20160020376666AGS 20160110130558

PAUTA: 21/09/2017 JULGADO: 21/09/2017

Relator

Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN

Presidente da Sessão

Exma. Sra. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. MARIO LUIZ BONSAGLIA

Secretária

Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : J L M DA S B (MENOR)

REPR. POR : E S M

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL

RECORRIDO : DISTRITO FEDERAL

PROCURADOR : NELSON LUIZ DE MIRANDA RAMOS E OUTRO (S) - DF006653

ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Serviços -Ensino Fundamental e Médio - Educação Pré-escolar

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"Adiado por indicação do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)."

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

SEGUNDA TURMA

Número Registro: 2017/0125120-5 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.676.515 / DF

Números Origem: 00376661020168070000 20160020376666 20160020376666AGS 20160110130558

PAUTA: 10/10/2017 JULGADO: 10/10/2017

Relator

Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN

Presidente da Sessão

Exma. Sra. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES

Subprocuradora-Geral da República

Exma. Sra. Dra. MÔNICA NICIDA GARCIA

Secretária

Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : J L M DA S B (MENOR)

REPR. POR : E S M

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL

RECORRIDO : DISTRITO FEDERAL

PROCURADOR : NELSON LUIZ DE MIRANDA RAMOS E OUTRO (S) - DF006653

ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Serviços -Ensino Fundamental e Médio - Educação Pré-escolar

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"Após o voto do Sr. Ministro-Relator, não conhecendo do recurso, pediu vista dos autos o Sr. Ministro Og Fernandes."

Aguardam o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques e a Sra. Ministra Assusete Magalhães (Presidente).

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

SEGUNDA TURMA

Número Registro: 2017/0125120-5 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.676.515 / DF

Números Origem: 00376661020168070000 20160020376666 20160020376666AGS 20160110130558

PAUTA: 05/12/2017 JULGADO: 05/12/2017

Relator

Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. NÍVIO DE FREITAS SILVA FILHO

Secretária

Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : J L M DA S B (MENOR)

REPR. POR : E S M

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL

RECORRIDO : DISTRITO FEDERAL

PROCURADOR : NELSON LUIZ DE MIRANDA RAMOS E OUTRO (S) - DF006653

ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Serviços -Ensino Fundamental e Médio - Educação Pré-escolar

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"Prosseguindo-se no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Og Fernandes, conhecendo do recurso e dando-lhe provimento, pediu vista dos autos o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques."

Aguarda a Sra. Ministra Assusete Magalhães.

Não participou do julgamento o Sr. Ministro Francisco Falcão, nos termos do art. 162, § 4º, do RISTJ.

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

SEGUNDA TURMA

Número Registro: 2017/0125120-5 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.676.515 / DF

Números Origem: 00376661020168070000 20160020376666 20160020376666AGS 20160110130558

PAUTA: 19/06/2018 JULGADO: 19/06/2018

Relator

Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. JOSÉ ELAERES MARQUES TEIXEIRA

Secretária

Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : J L M DA S B (MENOR)

REPR. POR : E S M

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL

RECORRIDO : DISTRITO FEDERAL

PROCURADOR : NELSON LUIZ DE MIRANDA RAMOS E OUTRO (S) - DF006653

ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Serviços -Ensino Fundamental e Médio - Educação Pré-escolar

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"Prosseguindo-se no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, divergindo do Sr. Ministro-Relator, determinado a devolução dos autos ao Tribunal de Origem, com a devida baixa nesta Corte, para que o recurso especial seja apreciado apenas após exercido o juízo de retratação ou declarado prejudicado o recurso extraordinário, na forma dos artigos 1.040 e 1.041 do CPC/2015, pediu vista regimental dos autos o Sr. Ministro Herman Benjamin."

Aguarda a Sra. Ministra Assusete Magalhães.

Não participou do julgamento o Sr. Ministro Francisco Falcão, nos termos do art. 162, § 4º, do RISTJ.

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

SEGUNDA TURMA

Número Registro: 2017/0125120-5 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.676.515 / DF

Números Origem: 00376661020168070000 20160020376666 20160020376666AGS 20160110130558

PAUTA: 22/06/2021 JULGADO: 22/06/2021

Relator

Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. NICOLAO DINO DE CASTRO E COSTA NETO

Secretária

Bela. VALÉRIA RODRIGUES SOARES

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : J L M DA S B (MENOR)

REPR. POR : E S M

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL

RECORRIDO : DISTRITO FEDERAL

PROCURADOR : NELSON LUIZ DE MIRANDA RAMOS E OUTRO (S) - DF006653

ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Serviços -Ensino Fundamental e Médio - Educação Pré-escolar

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"Prosseguindo-se no julgamento, após o voto-vista regimental do Sr. Ministro Herman Benjamin, julgando prejudicado o recurso, no que foi acompanhado pelos demais, a Turma, por unanimidade, julgou prejudicado o recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator."

Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator.

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1256974487/recurso-especial-resp-1676515-df-2017-0125120-5/inteiro-teor-1256974501

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