Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp 1850772 SP 2021/0074021-9 - Decisão Monocrática

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1850772 - SP (2021/0074021-9)

RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

AGRAVANTE : RENATO SANTOS DE OLIVEIRA

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO MILENA JACKELINE REIS - DEFENSORA PÚBLICA -PR041084

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de agravo interposto por RENATO SANTOS DE OLIVEIRA em

adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 163):

1) Apelação criminal. Furto qualificado (fraude). Recurso defensivo não

provido.

2) Materialidade delitiva e autoria que, além de incontroversas, estão

comprovadas pela prova amealhada durante a persecutio criminis. A

qualificadora está, de igual modo, demonstrada nos autos. Meio ardiloso

empregado para reduzir a vigilância dos funcionários do supermercado e

garantir a subtração dos bens.

3) Conduta típica. Princípio da insignificância, inaplicável na hipótese. Valor

das mercadorias que tentou subtrair (R$ 448,39) não pode ser considerado

ínfimo ou irrisório. A lesividade individual e pública, no caso em apreço, é

marcante, não se podendo desprezar o reflexo à insegurança pública. Agente

reincidente, habitualidade na prática delitiva que reforça a impossibilidade

do acolhimento da tese defensiva.

4) Dosimetria. Na primeira fase, a pena-base fixada no mínimo. Na segunda

fase, houve compensação da agravante da reincidência com a atenuante da

confissão espontânea. Na terceira fase, redução de 1/3 diante do "iter

criminis" percorrido pelo apelante, fração adequada, pois o delito muito se

aproximou da consumação. Penal final: um ano e quatro meses de reclusão e

seis dias-multa, no piso.

5) Incabível a substituição da pena privativa de liberdade, pois ausentes os

seus pressupostos.

6) Regime que não se modifica, inicial semiaberto, pela periculosidade e

reincidência do apelante.

7) Determinada expedição de mandado de prisão após o trânsito em julgado,

em virtude de recente decisão no Excelso Supremo Tribunal Federal (6x5).

Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 179/193), fundado na alínea "a" do

permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação dos artigos 172, 386, inciso III, 395, inciso III, e 397, inciso III, do CPP e dos artigos 1º, 33 e 155 do CP. Sustenta: (i) a aplicação do princípio da insignificância, em relação ao crime de furto e (ii) a fixação do regime aberto para o cumprimento da pena.

Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 198/216), o Tribunal a quo não admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 219/221), tendo sido interposto o presente agravo. O Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou pelo não provimento do re curso (e-STJ fls. 257/262).

É o relatório. Decido.

Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo.

No tocante ao crime de furto, o recurso merece acolhida.

A lei penal não deve ser invocada para atuar em hipóteses desprovidas de significação social, razão pela qual os princípios da insignificância e da intervenção mínima surgem para atuar como instrumentos de interpretação restrita do tipo penal. Entretanto, a ideia não pode ser aceita sem restrições, sob pena de o Estado dar margem a situações de perigo, na medida em que qualquer cidadão poderia se valer de tal princípio para justificar a prática de pequenos ilícitos, incentivando, por certo, condutas que atentem contra a ordem social.

Assim, o princípio da insignificância deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade penal, observando-se a presença de "certos vetores, como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente; (b) a nenhuma periculosidade social da ação; (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada" (HC n.º 98.152/MG, Relator Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 5/6/2009).

Salienta-se que, quanto ao tema, o Plenário do eg. Supremo Tribunal Federal, ao examinar, conjuntamente, o HC n.º 123.108/MG, o HC n.º 123.533/SP e o HC n.º 123.734/MG, todos de relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO, definiu que a incidência do princípio da insignificância deve ser feita caso a caso (Informativo n.º 793/STF).

Nessa linha, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n.º 221.999/RS, DE MINHA RELATORIA, DJe 10/12/2015, estabeleceu que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, a verificação que a medida é socialmente recomendável. Precedentes: AgRg no REsp n.º 1.739.282/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN

PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 14/8/2018, DJe 24/8/2018; AgRg no HC n.º 439.368/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 14/8/2018, DJe 22/8/2018; AgRg no AREsp n.º 1.260.173/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 7/8/2018, DJe 15/8/2018; AgRg no HC n.º 429.890/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 3/4/2018, DJe 12/4/2018.

Ainda, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de ser incabível a aplicação do princípio da insignificância quando o montante do valor da res furtiva superar o percentual de 10% (dez por cento) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Precedentes: AgRg no AREsp n.º 1.242.213/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 4/9/2018, DJe 12/9/2018; AgRg no AREsp n.º 1.308.314/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 23/8/2018, DJe 4/9/2018; AgRg no AREsp n.º 1.313.997/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 21/8/2018, DJe 30/8/2018; AgRg no REsp n.º 1.744.802/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 2/8/2018, DJe 10/8/2018; HC n.º 425.168/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 7/6/2018, DJe 15/6/2018; AgRg no REsp n.º 1.734.968/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 22/5/2018, DJe 30/5/2018.

Com efeito, na hipótese em exame, além de o comportamento do acusado – tentativa de furto – se amoldar à tipicidade formal, que é a perfeita subsunção à norma incriminadora, e à tipicidade subjetiva, pois comprovado o dolo do agente, de igual forma se reconhece presente a tipicidade material, que consiste na relevância penal da conduta e do resultado típicos em face da significância da lesão produzida no bem jurídico tutelado pelo Estado.

Isso porque, embora o objeto envolvido no delito de furto tentado seja de natureza alimentícia (nove peças de carne bovina), ele foi avaliado em R$ 448,39 (quatrocentos e quarenta e oito reais e trinta e nove centavos), valor acima de 10% (dez por cento) do salário mínimo vigente à época dos fatos (R$ 880,00 em 2016), o delito foi praticado em sua forma qualificada (mediante fraude) e o envolvido é reincidente, circunstâncias aptas, em princípio, a embasar a incidência do Direito Penal como forma de coibir a reiteração delitiva.

Ocorre que, conquanto não se possa considerar a conduta perpetrada pelo acusado penalmente insignificante, o certo é que tentou subtrair gênero alimentício perecível, não tendo a res furtiva ensejado qualquer acréscimo ao seu patrimônio e prejuízo a vítima.

Dessa forma, de acordo com as declarações prestadas em juízo, o acusado

tentou furtar a carne porque estava passando fome e seus filhos também e que

encontrava-se arrependido da prática delitiva (e-STJ fl. 101), circunstâncias aptas a

afastar a ilicitude da sua conduta, caracterizando sua conduta como manifesto estado de

necessidade.

Em tempos nos quais a eficácia da repreensão criminal é amplamente discutida

pela sociedade, é necessário que as instâncias de controle reflitam sobre as consequências

de uma ação penal deflagrada para apuração de uma tentativa de furto de nove pacotes de

carne, ainda que o acusado seja reincidente.

Assim, no caso em análise, ante a existência de mínima ofensividade e

reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, independentemente dos

antecedentes do recorrido e da capitulação qualificada do delito, tendo em vista as

circunstâncias em que o delito foi praticado (tentativa de furto pela existência de situação

de fome), a natureza do bem subtraído (produto alimentício – carne) e a ausência de

qualquer ato mais grave, deve a ilicitude ser afastada.

Nessa linha, os seguintes julgados desta Corte Superior:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. FURTO TENTADO. DUAS PEÇAS DE BACON. R$ 30,00 (TRINTA REAIS). VALOR INFERIOR A 10% DO SALÁRIO MÍNIMO. VETORES DA INSIGNIFICÂNCIA PRESENTES. 2. RECURSO PROVIDO.

1. Para a incidência do princípio da insignificância devem estar presentes certos vetores: a mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Ademais, firmou-se na jurisprudência do Superior de Justiça que a lesão econômica, pra ser inexpressiva, deve ser inferior a 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Na hipótese dos autos, a res furtiva foi avaliada em R$ 30,00 (trinta reais), valor que representa menos de 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos (2016 - R$ 880,00). Outrossim, a paciente não registra antecedentes, além de se tratar da tentativa de subtração de duas peças de bacon em supermercado, com a restituição da res à vítima. Dessarte, não houve prejuízo patrimonial e a hipótese cuida de subtração de alimentos, o que poderia até mesmo se inserir na hipótese de furto famélico por estado de necessidade.

2. Recurso em habeas corpus provido para trancar a ação penal, em virtude da incidência do princípio da insignificância. (RHC n.º 92.194/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 8/2/2018, DJe 21/2/2018)

[...]TENTATIVA DE FURTO. BEM DE VALOR ÍNFIMO. IRRELEVÂNCIA. ACUSADO REINCIDENTE. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o princípio da insignificância tem como vetores a mínima ofensividade da conduta, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

2. Hipótese de tentativa furto, no qual não se observa a irrelevância do fato, tendo em vista a reincidência do paciente, situação que demonstra a sua efetiva periculosidade social.

3. O comportamento versado nos autos se amolda tanto à tipicidade formal e subjetiva, quanto à tipicidade material, que consiste na relevância jurídicopenal da ação, visto que restou destacado que o furto em questão não representa fato isolado na vida do paciente, impondo-se, portanto, a incidência da norma penal de modo a coibir a reiteração criminosa.

TENTATIVA DE SUBTRAÇÃO DE ALIMENTO PERECÍVEL. INEXISTÊNCIA DE ACRÉSCIMO NO PATRIMÔNIO DO ACUSADO. CIRCUNSTÂNCIAS. FOME E DESEMPREGO. FURTO FAMÉLICO. MANIFESTO ESTADO DE NECESSIDADE. EXCLUSÃO DA ILICITUDE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.

1. Conquanto não se possa considerar a conduta perpetrada pelo paciente penalmente insignificante, o certo é que tentou subtrair uma unidade de gênero alimentício perecível para saciar a sua fome, não havendo dúvidas de que a res furtiva não ensejou qualquer acréscimo ao seu patrimônio.

2. A tentativa de furto de uma peça de costela pelo paciente, aliada às circunstâncias da prisão em flagrante, oportunidade na qual confessou o seu desvio de comportamento invocando a necessidade provocada pela falta de recursos materiais, caracteriza a sua atuação em manifesto estado de necessidade, afastando a ilicitude do fato que lhe foi imputado.

3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para trancar a ação penal instaurada contra o paciente, expedindo-se alvará de soltura em seu favor, salvo se por outro motivo estiver preso. (HC n.º 267.447/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/6/2013, DJe 6/8/2013)

Prejudicada a análise do regime de cumprimento de pena.

Ante o exposto, com com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, c/c o

art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "c", parte final, do RISTJ e Súmula 568/STJ,

conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, para absolver o acusado do

crime de furto tentado, em razão do estado de necessidade.

Intimem-se.

Brasília, 01 de julho de 2021.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator