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21 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 6 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AREsp 1846096 RJ 2021/0055200-6
Publicação
DJ 03/08/2021
Relator
Ministro OG FERNANDES
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1846096_7225e.pdf
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Decisão Monocrática

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1846096 - RJ (2021/0055200-6)

RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES

AGRAVANTE : SERVIX ENGENHARIA S/A

ADVOGADOS : BRUNO VELOSO LAGO - MG077974 MARCELO DIAS GONCALVES VILELA - MG073138

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

INTERES. : SERGIO DE OLIVEIRA CABRAL SANTOS FILHO

ADVOGADO : BERNARDO ROBERTO CARDOSO PINTO - RJ197218

INTERES. : CONSTRUTORA QUEIROZ GALVÃO S/A

ADVOGADOS : MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS - RJ057739 GIBRAN MOYSÉS FILHO - RJ065026 LUCAS CHEREM DE CAMARGO RODRIGUES - SP182496 MARCO ANTÔNIO NOEL GALLICCHIO - RJ080701 TIAGO FRANCISCO DA SILVA - RJ171075 MAÍS MORENO - RJ195801

INTERES. : REGIS VELASCO FICHTNER PEREIRA

ADVOGADO : MARLAN DE MORAES MARINHO JUNIOR - RJ064216

INTERES. : GUSTAVO SOUZA

INTERES. : CONSTRUTORA COWAN S/A

INTERES. : SAULO WANDERLEY

INTERES. : SILVIO DE SOUZA QUEIROZ

INTERES. : WILSON CARLOS CORDEIRO DA SILVA CARVALHO

ADVOGADO : SEM ADOVOGADOS - RJ999999

INTERES. : UNIÃO

DECISÃO

Vistos, etc.

Trata-se de agravo interposto por SERVIX ENGENHARIA S.A. contra decisão que não admitiu o recurso especial com base: a) na ausência de violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC; e b) no óbice da Súmula 735 do STF.

Impugnada especificamente a decisão, conheço do agravo e passo à análise do recurso especial.

O apelo nobre foi manejado, com amparo na alínea "a" do permissivo constitucional, em oposição a acórdão assim ementado (e-STJ, fls. 204-205):

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL

PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA LIMINAR. INDISPONIBILIDADE DE BENS DOS DEMANDADOS. PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO. PRESENÇA DOS REQUISITOS. “FUMUS BONI IURS”. “PERICULUM IN MORA” MILITA EM FAVOR DA SOCIEDADE. PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1- Trata-se de Agravo de Instrumento a fim de reformar decisão proferida nos autos de Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa que deferiu medida cautelar formulada pelo MP Federal, impondo à empresa- Agravante “a proibição de contratar com o poder público”, decretando, ainda, a indisponibilidade dos bens dos demandados na ação originária, dentre eles, a ora agravante.

2- O Julgador de primeira instância, diante dos documentos adunados ao feito originário, reconheceu a existência de depoimentos de indivíduos envolvidos nos fatos apurados na demanda de origem, tendo destacado a narração das condutas que teriam sido realizadas pelos denunciados, tendo sido constatada, na decisão agravada, a presença do “fumus boni iuris”, sendo acentuado, ainda, que, na etapa na qual se encontra o feito principal, o Egrégio STJ tem externado entendimento na linha de que o “periculum in mora” “milita em favor da sociedade, encontrando-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema da cautelaridade da ação de improbidade administrativa”, cabendo frisar que o decisum ora agravado “ao decidir sobre a decretação da indisponibilidade de bens, antes do recebimento da inicial de ação de improbidade administrativa, estabelecendo limite a tal indisponibilidade de bens, ao que tudo indica, norteou-se em posicionamento que vem sendo acolhido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça , bem como pelos Tribunais Regionais federais, ao se pronunciarem a respeito dos respectivos temas”. 3- No presente caso, de forma excepcional, é de rigor a aplicação liminar de proibição da empresa Agravante de contratar com o Poder Público, medida que tem amparo no poder geral de cautela do magistrado e é assecuratória do resultado útil da tutela jurisdicional pleiteada (a reparação do dano ao erário), vez que, tal como ressaltado pelo Juízo de Origem quanto à dimensão da gravidade dos atos tidos ímprobos, “Na hipótese vertente, os fatos narrados pelo Ministério Público Federal são revestidos de extrema gravidade, eis que o então governador Sérgio Cabral, visando fins ilícitos, promoveu a execução de obra pública bilionária aproveitando-se da existência um contrato de concessão assinado e paralisado há mais de 10 (dez) anos, com substancial alteração no objeto e preço, sem o necessário procedimento licitatório ante a substancial alteração do projeto inicial, tudo isso com o fim de subtrair-se à lei.”

4- É de rigor a aplicação do entendimento do Col. STJ no sentido de que “Esta Corte Superior vem reconhecem do que, em ação de improbidade, ressalvadas as medidas de natureza exclusivamente sancionatória - por exemplo, a multa civil, a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos - pode o magistrado, a qualquer tempo, adotar a tutela necessária para fazer cessar ou extirpar a atividade nociva, consoante disciplinam os arts. 461, § 5º, e 804 do CPC, 11 da Lei 7.347/85 e 21 da mesma lei combinado com os arts. 83 e 84 do Código de Defesa do Consumidor, que admitem a adoção de todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada e efetiva tutela dos interesses que a Ação Civil Pública busca proteger, tais como a proibição de a demandada receber verbas do Poder

Público e com ele contratar ou auferir benefícios ou incentivos fiscais e creditícios, direta ou indiretamente (REsp 1.385.582/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 15.8.2014. (...).(Agravo em Recurso Especial 462573/ES, 1ª T., Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 06/12/2018).

5- Agravo de Instrumento improvido. Agravo Interno prejudicado.

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ, fls. 260-261). Nas razões do especial, a recorrente alega violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, sustentando que o acórdão combatido não se manifestou sobre a inexistência do fumus boni iuris e a desproporcionalidade da medida liminar consubstanciado nos seguintes argumentos: a) que figurou como consorciada minoritária, sem qualquer poder de liderança, desse modo, não praticou ato de improbidade administrativa; b) não há documentos que comprovem as conclusões do parquet; c) desproporcionalidade da medida imposta; d) existência de medida liminar oriunda dos mesmos fatos desta ação em Ação Civil Pública promovida pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro.

Aponta malferimento dos arts. 373, I, o CPC/2015 e 17, § 6º, da Lei n. 8.429/1992, ao argumento de que não há suporte fático aos fundamentos apresentados pelo Ministério Público.

Afirma que não é possível imputar ato de improbidade administrativa por mera inferência ou meras presunções. Assim, defende que o autor da ação não se desincumbiu do ônus probatório.

Aduz contrariedade aos arts. 300 e 301 do CPC/2015 e 7º e 12 da Lei n. 8.429/1992, porquanto ausente o fumus boni iuris, uma vez que a ação está fundada em presunções, e não há que se falar em periculum in mora.

Por fim, defende que a medida imposta é desproporcional e não observou a individualização da conduta com fundamento no art. 7º, parágrafo único, da LIA.

Parecer do Ministério Público Federal pelo não provimento do recurso (e-STJ, fls. 447-457).

É o relatório.

Na origem, o Ministério Público Federal ajuizou ação civil pública por ato de improbidade administrativa em oposição a SÉRGIO DE OLIVEIRA CABRAL SANTOS FILHO, WILSON CARLOS CORDEIRO DA SILVA CARVALHO, RÉGIS VELASCO FICHTNER PEREIRA, SERVIX ENGENHARIA S/A, CONSTRUTORA QUEIROZ GALVÃO S/A, GUSTAVO SOUZA, CONSTRUTORA COWAN, SAULO VANDERLEY E SILVIO DE SOUZA QUEIROZ, por atos praticados antes e durante a construção da Linha 4 do Metrô, especialmente a burla à licitação, superfaturamento e pagamento de propinas, obra na qual foram utilizados recursos federais, por meio de três contratos de financiamento celebrados entre o BNDES e o Estado do Rio de Janeiro (nº 13.2.0336.1, de 26/4/2013; nº 14.2.0577.2, de 26/2/2016 e nº 14.2.0577.2, de 26/2/2016).

Inicialmente, não prospera a tese de violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido fundamentou, claramente, o posicionamento por ele assumido, de modo a prestar a jurisdição que lhe foi postulada. Veja-se (e-STJ, fls. 168-179):

Conforme entendimento externado por esta Relatoria, monocraticamente, a questão a respeito de eventual ajuizamento de ação pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, em razão

“dos mesmos fatos objeto” da demanda principal, proposta no âmbito desta Justiça Federal, não foi abordada na decisão ora sob censura, não merecendo ser apreciada na seara deste recurso de agravo de instrumento, sob pena de restarem ultrapassados os limites do decisum proferido, podendo ocorrer a indesejada hipótese de supressão de instância.

[...]

V - SERVIX E COWAN Por fim, em relação às empresas Servix e Cowan, também integrantes da Concessionária Rio Barra S.A, restou apurado pelo Ministério Público Federal que o pagamento de propina a Sérgio Cabral e sua equipe, tendo sido expressamente afirmado pelo colaborador Marcos Vidigal "que os outros representantes das empresas que participavam do consórcio eram responsáveis por pagar as suas partes na propina; que a Cowan e a Servix também pagaram".

Considerando que a SERVIX detinha 5,56% do trecho Oeste, recebera o montante de R$ 239.185.945,84, e "considerando que a ODEBRECHT, que era empresa líder de um dos consórcios, pagou de propina para a organização criminosa liderada por SÉRGIO CABRAL 2,08% dos valores que recebeu, é possível concluir que dos valores pagos pela SERVIX ao grupo criminoso, ao menos, R$ 4.975.067,00 estavam relacionados à obra de construção da Linha 4 do metrô do Rio de Janeiro."

[...]

A ação de improbidade administrativa, como é cediço, possui rito próprio estabelecido na Lei nº 8.429/92, no qual está prevista uma fase de notificação prévia para oferecimento de manifestação por escrito, por parte dos demandados, antes de o magistrado proferir decisão fundamentada de recebimento da inicial ou de rejeição da ação, neste caso, se estiver convencido, de plano, da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.

No entanto, essa peculiaridade do rito da ação de improbidade não impede a análise do pedido de decretação da indisponibilidade de bens antes do recebimento da inicial e do estabelecimento do contraditório, que será, então, diferido.

Esse é o entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça, verbis: ... “V - A decretação da indisponibilidade de bens é possível mesmo antes do recebimento da inicial da ação civil pública de improbidade administrativa, podendo ser lastreada em documentos ainda não submetidos ao contraditório, não havendo a necessidade de prévia manifestação do acusado” (AgInt no REsp nº 1.308.679/RO). No mesmo sentido, confira-se o AgInt no REsp 1.630.633/SC.

[...]

Trata-se de medida de natureza cautelar que tem por objetivo assegurar a eficácia de eventual sentença condenatória que imponha ao agente condenado pela prática do ato ímprobo a obrigação de reparar o dano, que determine a perda do acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento

[....]

Sendo assim, muito embora os fatos e condutas acima apontados devam ser comprovados a partir de minuciosa apuração, na hipótese de recebimento da inicial após a fase de apresentação das defesas prévias, reputo configurado o fumus boni iuris necessário ao deferimento da medida liminar pretendida.

Com efeito, merece ser ressaltada a robustez das provas referentes

ao pagamento de propina pelas empresas Odebrecht e Carioca Engenharia, que não são partes neste feito. Pontue-se que tais empresas juntas foram responsáveis por 50% das obras referentes ao trecho Oeste e 66,34% das obras referentes ao trecho Sul.

Tem-se, com isso, que as destinatárias de 58,17% de um total de R$ 9.643.697.011,65 (nove bilhões seiscentos e quarenta e três milhões, seiscentos e noventa e sete mil, onze reais e sessenta e cinco centavos), correspondendo a R$5.609.738.551,67 (cinco bilhões, seiscentos e nove milhões, setecentos e trinta e oito mil, quinhentos e cinquenta e um reais e sessenta e sete centavos), confessaram (em sede de acordos de leniência) o pagamento sistemático de propina à organização criminosa capitaneada por SERGIO CABRAL FILHO, relacionada ao recebimento de verbas para a execução das obras da linha 4 do Metro do Rio de Janeiro.

Nesta senda, ainda que, por hipótese, os relatos e documentos trazidos aos autos não fossem suficientes para convencer este juízo da verossimilhança das alegações do Ministerio Público Federal em análise preliminar, revela- se pouco crível que o 1º (Odebrecht) e o 3º (Carioca Engenharia) maiores participantes dos consórcios ora discutidos pagassem propina regularmente à organização criminosa multicitada e os demais componentes destes consórcios não tivessem aderido à sistemática instituída e inclusive já comprovada em outros processos.

No que tange ao perigo da demora, cumpre registrar que o entendimento prevalente está representado no acórdão do Superior Tribunal de Justiça a seguir transcrito, segundo o qual “o periculum in mora, nessa fase, milita em favor da sociedade, encontrando-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade da ação de improbidade administrativa.

Sendo assim, não há que se falar em omissão ou deficiência de fundamentação do aresto. O fato de o Tribunal a quo haver decidido a lide de forma contrária à defendida pela parte recorrente, elegendo fundamentos diversos daqueles por ela propostos, não configura omissão ou outra causa passível de exame mediante a oposição de embargos de declaração.

Ressalto que esta Corte Superior firmou o entendimento de que a decretação de indisponibilidade de bens em ACP por improbidade administrativa dispensa a demonstração de dilapidação ou a tentativa de dilapidação do patrimônio para a configuração do periculum in mora, o qual estaria implícito ao comando normativo do art. 7º. da Lei n. 8.429/1992, bastando a demonstração do fumus boni iuris que consiste em indícios de atos ímprobos.

Ademais, este Superior Tribunal de Justiça tem entendimento segundo o qual, em ação por improbidade administrativa, a indisponibilidade de bens deve recair sobre o patrimônio dos agentes de modo suficiente a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao Erário, levando-se em consideração, ainda, o valor de possível multa civil aplicada como sanção autônoma.

No caso, relativamente aos requisitos autorizadores da concessão da medida de indisponibilidade e o possível envolvimento da demandada, o Tribunal de origem consignou que (e-STJ, fl. 179):

V - SERVIX E COWAN Por fim, em relação às empresas Servix e Cowan, também integrantes da Concessionária Rio Barra S.A, restou apurado pelo Ministério Público Federal que o pagamento de propina

a Sérgio Cabral e sua equipe, tendo sido expressamente afirmado pelo colaborador Marcos Vidigal "que os outros representantes das empresas que participavam do consórcio eram responsáveis por pagar as suas partes na propina; que a Cowan e a Servix também pagaram".

Considerando que a SERVIX detinha 5,56% do trecho Oeste, recebera o montante de R$ 239.185.945,84, e "considerando que a ODEBRECHT, que era empresa líder de um dos consórcios, pagou de propina para a organização criminosa liderada por SÉRGIO CABRAL 2,08% dos valores que recebeu, é possível concluir que dos valores pagos pela SERVIX ao grupo criminoso, ao menos, R$ 4.975.067,00 estavam relacionados à obra de construção da Linha 4 do metrô do Rio de Janeiro."

[...]

Sendo assim, muito embora os fatos e condutas acima apontados devam ser comprovados a partir de minuciosa apuração, na hipótese de recebimento da inicial após a fase de apresentação das defesas prévias, reputo configurado o fumus boni iuris necessário ao deferimento da medida liminar pretendida.

Com efeito, merece ser ressaltada a robustez das provas referentes ao pagamento de propina pelas empresas Odebrecht e Carioca Engenharia, que não são partes neste feito. Pontue-se que tais empresas juntas foram responsáveis por 50% das obras referentes ao trecho Oeste e 66,34% das obras referentes ao trecho Sul.

Tem-se, com isso, que as destinatárias de 58,17% de um total de R$ 9.643.697.011,65 (nove bilhões seiscentos e quarenta e três milhões, seiscentos e noventa e sete mil, onze reais e sessenta e cinco centavos), correspondendo a R$5.609.738.551,67 (cinco bilhões, seiscentos e nove milhões, setecentos e trinta e oito mil, quinhentos e cinquenta e um reais e sessenta e sete centavos), confessaram (em sede de acordos de leniência) o pagamento sistemático de propina à organização criminosa capitaneada por SERGIO CABRAL FILHO, relacionada ao recebimento de verbas para a execução das obras da linha 4 do Metro do Rio de Janeiro.

Nesta senda, ainda que, por hipótese, os relatos e documentos trazidos aos autos não fossem suficientes para convencer este juízo da verossimilhança das alegações do Ministerio Público Federal em análise preliminar, revela- se pouco crível que o 1º (Odebrecht) e o 3º (Carioca Engenharia) maiores participantes dos consórcios ora discutidos pagassem propina regularmente à organização criminosa multicitada e os demais componentes destes consórcios não tivessem aderido à sistemática instituída e inclusive já comprovada em outros processos.

No que tange ao perigo da demora, cumpre registrar que o entendimento prevalente está representado no acórdão do Superior Tribunal de Justiça a seguir transcrito, segundo o qual “o periculum in mora, nessa fase, milita em favor da sociedade, encontrando-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade da ação de improbidade administrativa. - grifos acrescidos.

Como se verifica, as instâncias ordinárias deferiram a medida por entender que estão presentes os requisitos autorizadores.

Nesse contexto, é certo que revolver os fundamentos elencados pelo Tribunal de Justiça, no que tange ao não preenchimento dos requisitos necessários à decretação da medida, esbarraria na Súmula 735/STF.

Com efeito, de acordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior, a verificação dos requisitos para a concessão da medida liminar de natureza cautelar ou antecipatória dos efeitos da tutela consiste em matéria de fato e de caráter precário, sendo defesa a análise em recurso especial, nos termos preconizados nas Súmulas 7 do STJ e 735 do STF, respectivamente: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."; "Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar."

Por fim, a revisão da conclusão a que chegou o Tribunal de origem acerca da proporcionalidade da constrição e a sua contribuição para o dano, demanda o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ.

Ante o exposto, com fulcro no art. 932, III e IV, do CPC/2015, c/c o art. 253, parágrafo único, II, b, do RISTJ, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 02 de agosto de 2021.

Ministro Og Fernandes

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1257196718/agravo-em-recurso-especial-aresp-1846096-rj-2021-0055200-6/decisao-monocratica-1257196727

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