jusbrasil.com.br
24 de Setembro de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AREsp 1835823 MG 2021/0037375-1

Superior Tribunal de Justiça
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AREsp 1835823 MG 2021/0037375-1
Publicação
DJ 03/08/2021
Relator
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1835823_5cacd.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1835823 - MG (2021/0037375-1) DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial manejado por EMPRESA BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA AEROPORTUARIA - em face de decisão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO, que negou admissibilidade a recurso contra acórdão assim ementado: CONCURSO PÚBLICO. . CADASTRO DE RESERVA. PROFISSIONAL DESERVIÇOS AEROPORTUÁRIOS. TERCEIRIZAÇÃO DAS MESMAS ATIVIDADES. ABERTURADE NOVO CONCURSO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO ANTERIOR. CANDIDATOAPROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS EXISTENTES. DIREITO A CONTRATAÇÃO.1. Na sentença, foi julgado "procedente o pedido de ROBSON HILÁRIO DUARTE para condenara ré a proceder a sua contratação, no cargo de Profissional de Serviços Aeroportuários - área de atuação Carga Aérea, em função da participação e aprovação no concurso público regido pelo Edital n. 1.1/99.01, de 14 de outubro de 1999", com os seguintes fundamentos: a) "é entendimento pacífico e majoritário a inexistência de direito adquirido do aprovado em concurso público à nomeação, ficando a critério da Administração Pública, conforme a conveniência e oportunidade, o provimento dos cargos. Entretanto, o caso, em razão de suas particularidades, exige considerações especiais"; b) "o provimento do cargo público deve dar-se sempre na formada lei. Embora seja perfeitamente lícita, embora não recomendável, no âmbito da Administração Pública a terceirização como contrato de prestação de serviços, nos termos definidos pela Lei n.8.666/93, é indispensável distingui-la da locação de trabalhadores, considerada ilegal pelo Tribunal de Contas da União, pois significa o preenchimento de cargo de modo torto, ao arrepio do direito, revelando-se verdadeira burla à norma constitucional de provimento de cargos públicos"; c) "se o comportamento do Poder Público revelou a conveniência e a oportunidade do preenchimento do cargo para o qual foi realizado e homologado o concurso público, a Administração fica vinculada ao próprio ato administrativo, o que obsta ao uso da discricionariedade possibilitadora do contrato de locação de serviços; a nomeação do candidato torna-se obrigação da Administração"; d) "restou demonstrada a identificação das funções do cargo para o qual foi aprovado o autor e as atribuições objeto do contrato de locação de mão de obra"; e) "notável é a identificação entre as atividades, principalmente se considerarmos o detalhamento do serviço a ser prestado pela contratada, no ‘Caderno de Especificações Técnicas (...), bem como a folha de atribuições dos servidores (...). Ambas são atividades manuais que incluem recebimento, registro/cadastramento, transporte, manuseio, armazenagem, conferência e entrega de carga aérea. Também a remuneração dos servidores é bem próxima à remuneração dos trabalhadores terceirizados, conforme informação prestada pela (...), o que reafirma a identificação das atividades exercidas"; f) "conforme sumulado pelo TCU, não é admissível a terceirização quanto a atividades constantes dos planos de cargos e salários do quadro de pessoal do órgão ou entidade"; g) "com relação aos candidatos classificados em 5º e6º lugares, ambos foram devidamente citados e não se manifestaram" h) "existem 11 cargos a serem preenchidos, motivo pelo qual a assunção do cargo pelo requerente não prejudica eventual direito daqueles classificados a sua frente, pois restariam ainda 10 vagas para preenchimento". 2. A situação ajusta-se, com perfeição, ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no REnº 192.568-0/PI, Rel. Ministro Marco Aurélio, maioria, DJ 13.9.1996. Cf. também STJ. 3ª Seção. MS 6153/DF. Relator: Ministro Fernando Gonçalves. Unânime. Data do julgamento: 24.11.1999,p. 317; STJ. 6ª Turma. RMS nº 19.478/SP. Relator: Ministro Nilson Naves. Data do julgamento:6.5.2008; TRF - 1ª Região. 1ª Turma. MAS nº 1998.01.00.077100-9/DF. Relator: Juiz Federal João Batista Moreira - convocado. Unânime. Data do Julgamento: 11.02.2000. DJ de 11.06.2001,p. 272. 3. Negado provimento à apelação. No especial, fundamentado no artigo 105, III, a, da Constituição Federal, a parte alegou contrariedade às disposições do artigo da Lei nº 8.666/1993. Esclareceu que o recorrido foi aprovado em 7º lugar em concurso destinado à formação de cadastro reserva. O concurso expirou em 17/2/2004 e a recorrente convocou, tempestivamente, os 4 primeiros colocados. O recorrido ingressou com ação afirmando que a Infraero teria contratado sociedades empresariais terceirizadas para desempenharem as mesmas atribuições do cargo objeto do concurso público (profissional de serviços aeroportuários). A sentença, mantida pelo acórdão, julgou procedente o pedido para obrigar a Infraero à nomeação do recorrido. Nas razões do recurso especial, sustentou a recorrente, em suma, que embora "o local de trabalho ser o mesmo, qual seja, o Terminal de Carga Aérea do Aeroporto Internacional Tancredo Neves, é inegável que a atividade do contrato de terceirizado é totalmente distinto do cargo para o qual o autor prestou o concurso público" (e-STJ fl. 608). Acrescentou ainda que o serviço terceirizado não representa a atividade final da Infraero (e-STJ fl. 608): Assim, os termos do Edital, referente às atividades a serem exercidas pelos Profissionais de Serviços Aeroportuários: "Executar tarefas de conferência e armazenagem de carga do Terminal de Carga Aérea" Assim dispõe os termos do contrato pactuado com a terceirizada: "Manuseio e movimentação de cargas em SBCF". Relembrou que o recorrido integrava cadastro de reserva, motivo pelo qual não existia direito subjetivo à nomeação. Ademais, apontou situação excepcional enfrentada pela empresa pública (e-STJ fls. 611/612): Não custa lembrar, como é de conhecimento público, os aeroportos internacionais de Guarulhos (SBGR) e Viracopos (SBKP), no Estado de São Paulo, e o aeroporto internacional de Brasília (SBBR), no Distrito Federal, Galeão e Confins foram incluídos no Programa Nacional de Desestatizacao — PND pelo Decreto nº 7.531/2011, que igualmente atribui à Agencia Nacional de Aviacao Civil — ANAC a responsabilidade por executar e acompanhar o processo de concessão dos aeroportos em tela. Em 2017, mais quatro aeroportos foram concedidos: Pinto Martins, em Fortaleza/CE; Luiz Eduardo Magalhães, em Salvador/BA; Hercílio Luz, em Florianópolis/SC; e Salgado Filho, em Porto Alegre/RS. Atualmente, tem-se também o conhecimento que o Aeroporto da Pampulha será concedido para o Estado de Minas Gerais, em 31 de dezembro de 2020. Já ocorridos os leilões, as concessionárias já assumiram o controle dos aeroportos, sendo certo que em poucos meses assumirão a gestão do Aeroporto da Pampulha. Consequência disso, mesmo que se pudesse aventar a existência de vaga, repita-se outra vez, que não é o caso dos autos, a encontra- se em uma situação excepcionalíssima de realocação nacional dos quadros excedentes, pois há empregados desses aeroportos não aproveitados pelos Concessionários. Assim, a contratação de novos empregados orgânicos, bem como a criação de novas funções de confiança, ocorrerão nesse contexto conjuntural. A empresa realiza os denominados "chamamentos", publicando editais em que oportuniza a transferência para as vagas existentes nos demais aeroportos, dando-se prioridade aos empregados oriundos dos aeroportos concedidos. As regras de concorrência e os critérios de seleção foram pré-definidos e amplamente divulgados. Não foram apresentadas contrarrazões. A decisão agravada inadmitiu o recurso especial em razão da incidência da Súmula 7/STJ. Nas suas razões de agravo, a parte impugna os fundamentos apresentados para a inadmissão do recurso especial. Não foi ofertada contraminuta. É o relatório. Decido. Inicialmente é necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo nº 3/STJ: "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC". Conheço do agravo porque impugnados os fundamentos do juízo de admissibilidade feito na origem, mas o recurso especial não prospera. Sobre o ponto combatido pela recorrente, o colegiado de origem assim manifestou-se (e-STJ fls. 563/566): São fundamentos da sentença: a) "é entendimento pacífico e majoritário a inexistência de direito adquirido do aprovado em concurso público à nomeação, ficando a critério da Administração Pública, conforme a conveniência e oportunidade, o provimento dos cargos. Entretanto, o caso, em razão de suas particularidades, exige considerações especiais"; b) "o provimento do cargo público deve dar-se sempre na forma da lei. Embora seja perfeitamente lícita, embora não recomendável, no âmbito da Administração Pública a terceirização como contrato de prestação de serviços, nos termos definidos pela Lei n. 8.666/93, é indispensável distingui-la da locação de trabalhadores, considerada ilegal pelo Tribunal da Contas da União, pois significa o preenchimento de cargo de modo torto, ao arrepio do direito, revelando-se verdadeira burla à norma constitucional de provimento de cargos públicos"; c) "se o comportamento do Poder Público revelou a conveniência e a oportunidade do preenchimento do cargo para o qual foi realizado e homologado o concurso público, a Administração fica vinculada ao próprio ato administrativo, o que obsta ao uso da discricionariedade possibilitadora do contrato de locação de serviços; a nomeação do candidato torna-se obrigação da Administração"; d) "restou demonstrada a identificação das funções do cargo para o qual foi aprovado o autor e as atribuições objeto do contrato de locação de mão de obra"; e) "notável é a identificação entre as atividades, principalmente se considerarmos o detalhamento do serviço a ser prestado pela contratada, no ‘Caderno de Especificações Técnicas (.. .), bem como a folha de atribuições dos servidores (...). Ambas são atividades manuais que incluem recebimento, registro/cadastramento, transporte, manuseio, armazenagem, conferência e entrega de carga aérea. Também a remuneração dos servidores é bem próxima à remuneração dos trabalhadores terceirizados, conforme informação prestada pela (...), o que reafirma a identificação das atividades exercidas"; f) "conforme sumulado pelo TCU, não é admissível a terceirização quanto a atividades constantes dos planos de cargos e salários do quadro de pessoal do órgão ou entidade"; g) "com relação aos candidatos classificados em 5º e 6º lugares, ambos foram devidamente citados e não se manifestaram" h) "existem 11 cargos a serem preenchidos, motivo pelo qual a assunção do cargo pelo requerente não prejudica eventual direito daqueles classificados a sua frente, pois restariam ainda 10 vagas para preenchimento". Consoante já escrevi, A equiparação, que se dá no sistema jurídico brasileiro, entre direito adquirido e direito subjetivo e a noção de que a proteção constitucional está circunscrita a tais categorias têm ensejado abusos da discricionariedade administrativa. A expectativa e o interesse legítimo (direitos imperfeitos), porque tidos como desprotegidos, são ignorados pela administração, do que é exemplo a omissão em nomear candidatos aprovados em concurso público, deixando transcorrer o respectivo prazo de validade, no qual — alega-se — há apenas expectativa de direito, para em seguida promover novo certame. Não havendo direito adquirido ou direito subjetivo é como se a administração estivesse livre de quaisquer amarras jurídicas. A situação foi bem percebida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 192.568-0/PI, Rel. Ministro Marco Aurélio, maioria, DJ13.09.1996: [...] De forma semelhante decidiram o Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal Regional Federal da 1ª Região: A Administração Pública detém poder discricionário para determinar a oportunidade e conveniência do preenchimento do cargo de Fiscal do Trabalho. Entretanto, deve observar o direito subjetivo do candidato à nomeação, anteriormente expectativa, emergente da manifestação inequívoca da necessidade do seu provimento, quando, no prazo de validade do certame (Edital n. 01/94), noticia, in casu, através do Edital n.069/98, a existência de novas vagas e a imprescindibilidade de outro concurso, deslocando a questão do campo da discricionariedade para o da vinculação. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Apontamentos sobre os agentes e órgãos públicos. São Paulo: Revista dos Tribunais).(STJ. 3ª Seção. MS 6153/DF. Relator: Ministro Fernando Gonçalves. Unânime. Data do julgamento: 24.11.1999. DJ de 17.12.1999, p. 317). [...] Nego provimento à apelação. (Grifei.) Diante dos fundamentos do Tribunal regional sobre "a identificação das funções do cargo para o qual foi aprovado o autor e as atribuições objeto do contrato de locação de mão de obra" (e-STJ fl. 563), seria necessário a essa Corte Superior avançar no acervo cognitivo dos autos no intuito de se perquirir suposto equívoco da instância ordinária em sua análise da prova, situação inviável em sede de recurso especial tendo em vista o óbice da Súmula 7/STJ. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TGB - TRANSPORTADORA BRASILEIRA GASODUTO BOLÍVIA- BRASIL. NATUREZA JURÍDICA. EMPRESA CONTROLADA POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ART. 535 DO CPC. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. [...] 4. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, acerca da contratação de profissionais terceirizados para exercer a mesma atribuição dos cargos almejados, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 385.615/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/10/2015, DJe 13/10/2015) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL EFETIVO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. APLICAÇÃO DO REGIME JURÍDICO DO CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA PARA O MESMO CARGO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. PERÍCIA TÉCNICA. PERTINÊNCIA. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL DO JUIZ. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DA ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. [...] 5. O Tribunal de origem assentou que "a recorrente não apresentou qualquer prova hábil a comprovar que aqueles funcionários referidos nas listas acima citadas não eram terceirizados, não exerciam a mesma função do cargo o qual a autora foi aprovada ou, até mesmo, que foram devidamente selecionados em concurso público pretérito, ônus que lhe incumbia ante a regra geral prevista no artigo 333, inciso II, do Código de Processo Civil". 6. A revisão do quadro fático-probatório fixado pelo Tribunal de origem, no caso, está obstada pela aplicação do óbice da Súmula 7/STJ. 7. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 556.297/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 04/12/2014) Ademais, a tese relativa à alegada situação excepcional enfrentada pela recorrente em razão do Programa Nacional de Desestatizacao, não foi enfrentada pela Corte de origem, nem apontado o dispositivo legal supostamente violado pelo acórdão nesse ponto. A ausência de prequestionamento, como se sabe, impede o conhecimento do recurso especial, nos termos das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Outrossim, a ausência de indicação de artigo de lei federal impossibilita a análise do recurso especial interposto com base na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal. Aplicável a Súmula 284/STF. Confiram-se os seguintes precedentes: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA PELA UTILIZAÇÃO DA FAIXA DE DOMÍNIO. SÚMULAS 5 E 7/STJ. DISPOSITIVOS DE LEI NÃO PREQUESTIONADOS. SÚMULAS 211/STJ E 282/STF. CONTROVÉRSIA FUNDAMENTADA EM LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF. HONORÁRIOS. SÚMULA 7/STJ. 1. Não se pode conhecer da irresignação contra a ofensa aos arts. , 467, 468, 469, 471, I, 509, 927, III, 1.036 e 1.039 do Código de Processo Civil; e aos arts. 99, 103, 206, § 5º, e 1.229 do Código Civil, pois a tese a eles conexa não foi analisada pelo acórdão hostilizado. Assim, perquirir, nesta via estreita, a ofensa às referidas normas, sem que se tenha explicitado a tese jurídica no juízo a quo, é frustrar a exigência constitucional do prequestionamento, pressuposto inafastável que objetiva evitar a supressão de instância. No ensejo, confira-se o teor da Súmula 282 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada." No mesmo sentido, os enunciados das Súmulas 211 do STJ e 356 do STF. (AgInt no AREsp 1696769/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2021, DJe 01/03/2021) PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. TESE LEVANTADA NAS RAZÕES DO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. [...] 2. O Tribunal de origem não se manifestou sobre a tese trazida nas razões recursais, consubstanciada na alegação de que se fazia necessária a juntada do termo de transação aos autos para que o acordo firmado entre as partes tivesse validade, tampouco foram opostos embargos declaratórios para suprir eventual omissão. Portanto, à falta do necessário prequestionamento, incide o óbice da Súmula 282/STF. 3. Para o prequestionamento da matéria, não basta suscitar a questão nas razões dos recursos (apelação, agravo regimental e/ou embargos de declaração), mas que o Tribunal de origem tenha efetivamente decidido o tema controvertido. 4. Agravo interno parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido. (AgInt no REsp 1556153/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO PRECISA DOS DISPOSITIVOS DE LEI FEDERAL VIOLADOS. SÚMULA 284 DO STF. MANUTENÇÃO DA DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. [...] 3. "Impossível o conhecimento do recurso pela alínea 'a'. Isto porque não há na petição do recurso especial a clara indicação dos dispositivos legais que se entende por violados. A citação de passagem de artigos de lei não é suficiente para caracterizar e demonstrar a contrariedade a lei federal, já que impossível identificar se o foram citados meramente a título argumentativo ou invocados como núcleo do recurso especial interposto." (AgInt no REsp 1.615.830/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/6/2018). 3. Agravo Interno não conhecido. (AgInt no AREsp 1773664/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 06/04/2021) PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DISPOSITIVO VIOLADO. INDICAÇÃO. AUSÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO. DEFICIÊNCIA. 1. A indicação, clara e precisa, do dispositivo de lei federal supostamente violado é indispensável ao conhecimento do recurso especial interposto com fulcro nas alíneas a ou c do permissivo constitucional, sem a qual é de se reconhecer a deficiência da irresignação, nos termos da Súmula 284 do STF. [...] (AgInt no REsp 1694812/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/2020, DJe 23/09/2020) Ante o exposto, com fulcro no art. 932, III, do CPC/2015 c/c o art. 253, parágrafo único, II, a, do RISTJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 02 de agosto de 2021. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES Relator
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1257197426/agravo-em-recurso-especial-aresp-1835823-mg-2021-0037375-1