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18 de Outubro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
HC 672656 SP 2021/0178215-6
Publicação
DJ 03/08/2021
Relator
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_HC_672656_a85a5.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 672656 - SP (2021/0178215-6)

RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO DANIEL DURVAULT ROITBERG - RJ168348

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : RONALD BANDEIRA FILHO

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de RONALD BANDEIRA FILHO, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Apelação Criminal n. 1500817-24.2020.8.26.0540.

No dia 20 de maio de 2020, o paciente foi flagrado na posse de 128 porções de crack (com massa líquida de 57,8g), 334 de cocaína (com massa líquida de 362,7g) e 106 de maconha (com massa líquida de 262,7g), razão pela qual foi preso em flagrante e, em seguida, denunciado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Encerrada a fase instrutória, o paciente foi condenado pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Mauá/SP, na ação penal n. 1500817-24.2020.8.26.0540, a 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 500 (quinhentos) diasmulta.

O Tribunal de origem reformou parcialmente a sentença condenatória, afastando a circunstância judicial negativa e estabelecendo o regime inicial semiaberto. O acórdão de apelação foi assim ementado (e-STJ, fl. 25):

EMENTA — APELAÇÃO CRIMINAL RECURSO DEFENSIVO TRÁFICO DE DROGAS — NULIDADE — Inobservância do artigo 28- A, § 14, do Código de Processo Penal – Benesse do acordo de não persecução criminal não se aplica a condenados em primeira instância, posto que da leitura do dispositivo, extrai-se que o instituto em questão só é cabível até o oferecimento da denúncia.

ILEGALIDADE DA ATUAÇÃO DE GUARDA MUNICIPAL — Não

acolhimento — Fundada suspeita da prática de infração penal. Inteligência dos arts. 240, § 2º, e 244, ambos do CPP - Estado de flagrância configurado Exegese do art. 301, do CPP - Precedentes.

ABSOLVIÇÃO INVIABILIDADE — Materialidade e autoria devidamente comprovadas. Apreensão de substância entorpecente com o recorrente. Depoimentos de guardas municipais válidos. Credibilidade. Precedentes. Características da mercancia no presente caso. Versão dos fatos do réu dissociada das provas produzidas. Conjunto probatório suficiente a ensejar a condenação.

REDUÇÃO DA PENA VIABILIDADE — Vetor negativo afastado. Sem reflexo na pena. Pela disposição contida no art. 42 da Lei n. 11.343/06, a natureza e quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente para efeito de majoração da pena -base, não se justificando a sua elevação exclusivamente em razão da quantidade e natureza apreendida não ser expressiva.

ALTERAÇÃO DO REGIME — Possibilidade — O regime de cumprimento da pena não pode ser fixado no fechado, somente com base na natureza hedionda do delito, por infringência ao princípio da individualização da pena, conforme precedentes do STF. Assim, se as circunstâncias judiciais são favoráveis e as condições pessoais do réu também (primário e bons antecedentes), o regime inicial deve ser abrandado para o semiaberto.

RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. Nos termos do art.44, inciso I, do Código Penal, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o apelante foi condenado à pena corporal superior a 4 (quatro) anos de reclusão.

Recurso parcialmente provido.

(TJSP. Apelação Criminal n. 1500817-24.2020.8.26.0540. Rel. Des. PAULO ATÔNIO ROSSI. Décima Segunda Câmara Criminal. Julgado em 1º de julho de 2021).

Nesta impetração, a defesa aduz nulidade decorrente da suposta atuação ilegal

da Guarda Municipal.

Argumenta, no ponto, que a busca pessoal efetuada no paciente se deveu

unicamente ao fato de que ele foi visto atravessando a via pública duas vezes, ao avistar a

viatura policial, o que teria gerado suspeita e levado à abordagem, durante a qual

encontraram entorpecentes em sua mochila.

Sustenta que atitude considerada suspeita e nervosismo ao avistar viatura não

são motivos suficientes para autorizar revista pessoal por membro da guarda civil

municipal. Invoca, em defesa de sua tese, julgado desta Corte no HC 561.329 (Rel.

Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe

29/06/2020).

Subsidiariamente, pretende a redução da pena imposta, com a aplicação da

causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista

que o paciente preenche os requisitos autorizadores para a obtenção do benefício. Com a

redução da pena imposta, de rigor o abrandamento do regime de cumprimento da pena, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos.

Diante do exposto, requer, liminarmente e no mérito, a absolvição do paciente ou, subsidiariamente, o redimensionamento da sanção imposta.

Às fls. 75/78, indeferi a liminar.

Foram prestadas informações pelo Juízo de 1º grau.

Instado a se manifestar sobre a controvérsia, o órgão do Ministério Público Federal que atua perante esta Corte opinou pelo não conhecimento do habeas corpus, em parecer assim ementado:

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO INADEQUADA DO HC. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE. APREENSÃO DE ENTORPECENTES REALIZADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. POSSIBILIDADE. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. GRANDE QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO INDICAM A DEDICAÇÃO DO PACIENTE ÀS ATIVIDADES DE TRAFICÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS OU, SE CONHECIDO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.

É o relatório. Passo a decidir.

O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados, exemplificativos dessa nova orientação das Cortes Superiores do País: HC n. 320.818/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 21/5/2015, DJe 27/5/2015; e STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julg. em 3/12/2013, DJ 28/2/2014.

Este é exatamente o caso dos autos, em que a presente impetração faz as vezes

de recurso próprio.

Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, passa-se ao exame da

insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser

sanado pela concessão da ordem, de ofício.

Da busca pessoal

Esta Corte tem entendido que, a revista pessoal sem prévia autorização judicial

somente pode ser realizada diante de fundadas suspeitas de que alguém oculte consigo

arma proibida, coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de

falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; ou objetos

necessários à prova de infração, na forma do disposto no § 2º do art. 240 e no art. 244,

ambos do Código de Processo Penal, não constituindo “fundada suspeita” o mero

nervosismo apresentado pelo acusado.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA ILÍCITA. REVISTA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

1. Considera-se ilícita a revista pessoal realizada sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva, nos termos do art. § 2º do art. 240 do CPP, bem como a prova derivada da busca pessoal .

2. Se não havia fundadas suspeitas para a realização de busca pessoal no acusado, não há como se admitir que a mera constatação de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. Assim, o fato de o acusado se amoldar ao perfil descrito em denúncia anônima e ter empreendido fuga ante a tentativa de abordagem dos policiais militares, não justifica, por si só, a invasão da sua privacidade, haja vista a necessidade de que a suspeita esteja fundada em elementos concretos que indiquem, objetivamente, a ocorrência de crime no momento da abordagem, enquadrando-se, assim, na excepcionalidade da revista pessoal.

3. Habeas corpus concedido para reconhecer a nulidade das provas obtidas a partir da busca pessoal realizada, bem como as delas derivadas, anulando-se a sentença para que outra seja prolatada, com base nos elementos probatórios remanescentes.

(HC 625.819/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021) – negritei.

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. REVISTA PESSOAL E INGRESSO DE POLICIAIS NO DOMICÍLIO DO ACUSADO. FUNDADAS RAZÕES. INEXISTÊNCIA. ILICITUDE DOS ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO OBTIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

1. Esta Corte Superior tem entendido, quanto ao ingresso forçado em domicílio, que não é suficiente apenas a ocorrência de crime permanente,

sendo necessárias fundadas razões de que um delito está sendo cometido, para assim justificar a entrada na residência do agente, ou ainda, autorização para que os policiais entrem no domicílio.

2. Também há a compreensão neste Superior Tribunal de que se não havia fundadas suspeitas para a realização de busca pessoal no acusado, não há como se admitir que a mera constatação de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.

3. No caso concreto , o contexto fático que antecedeu a providência tomada pelos policiais não indica a existência de fundada suspeita de que o réu estivesse praticando qualquer delito no momento de sua abordagem, as buscas foram motivadas no "nervosismo" apresentado pelo acusado. Não ficou consignado em sentença nem no acórdão impugnado que os policiais haviam presenciado o paciente vendendo entorpecentes ou mesmo praticando qualquer outro delito que justificasse a abordagem pessoal.

4. Ordem concedida para, reconhecendo a nulidade das provas obtidas ilicitamente, bem como as delas derivadas, absolver o paciente com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal.

(HC 659.689/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021) – negritei.

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. PRISÃO EM FLAGRANTE PELA GUARDA MUNICIPAL. POSSIBILIDADE. ART. 301 DO CPP. BUSCA PESSOAL EFETUADA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. FUNDADA SUSPEITA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. (...).

2. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, inexiste óbice à realização da prisão em flagrante por guardas municipais, por força do disposto contido no art. 301 do Código de Processo Penal, não havendo, portanto, que se falar em prova ilícita no caso em tela.

3. A teor do art. 244 do CPP, a busca pessoal justifica-se quando existente fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Na espécie, a busca policial se deu de forma legal, tendo em vista a existência de fundada suspeita de que o paciente estaria transportando droga em seu veículo. No caso, ao receberem a notícia de que o paciente fazia o transporte de drogas em seu veículo, os guardas municipais primeiro identificaram o referido automóvel e fizeram sinal de parada, o réu se negou a parar e tentou fugir, gerando a suspeita da prática de crime, o que justificou a abordagem. Na sequência, ao finalmente parar o carro, o réu saiu dizendo "ladrão", "perdi". Além disso, o veículo possuía cheiro de entorpecente. Tudo isso, motivou a busca veicular, a apreensão do entorpecente e a prisão em flagrante.

4. Agravo Regimental improvido.

(AgRg no HC 635.303/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021) – negritei.

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. (...) TRÁFICO DE DROGAS. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. REVISTA REALIZADA ANTE A EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DE QUE O ACUSADO ESTAVA NA POSSE DE OBJETOS ILÍCITOS. EIVA INEXISTENTE.

1. Nos termos dos artigos 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, a revista pessoal independe de mandado quando se está diante de fundada suspeita de que o indivíduo traz consigo objetos ilícitos.

2. Na espécie, ao contrário do que sustentado na impetração, o paciente não foi revistado simplesmente por ser do sexo masculino e estar no interior de um ônibus, mas sim porque, durante operação que objetivava combater roubos em coletivos, deixou para trás uma sacola que trazia consigo e dirigiu-se à porta do veículo, o que causou estranheza nos policiais que realizavam a abordagem, que pegaram o objeto para averiguação, oportunidade em que localizaram drogas em seu interior.

3. Havendo fundada suspeita de que o paciente estava na posse de objetos ilícitos, não há que se falar em nulidade da busca pessoal realizada. Precedente.

CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. RÉU REINCIDENTE. NÃO ATENDIMENTO AOS REQUISITOS PREVISTOS NO DISPOSITIVO LEGAL EM QUESTÃO. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA MINORANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO.

1. Não é possível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 ao réu reincidente, pois não preenchidos os requisitos legais para a concessão da benesse. Precedentes.

2. Estando-se diante de acusado condenado à pena privativa de liberdade superior a 8 (oito) anos de reclusão, não há que se falar em fixação de regime mais brando para o resgate da reprimenda corporal, tampouco na sua substituição por sanções restritivas de direitos, já que não atendidos os requisitos objetivos previstos nos artigos 33 e 44, ambos do Código Penal.

3. Habeas corpus não conhecido.

(HC 552.395/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 05/03/2020) – negritei.

No caso concreto, a leitura da sentença revela que a abordagem do paciente

teve como único motivo o fato de que os guardas municipais o haviam visto atravessando

a rua duas vezes, em local que se situava a 250 (duzentos e cinquenta) metros de

conhecido ponto de venda de droga.

Confira-se, a propósito, o seguinte excerto da sentença:

Os guardas municipais, na fase administrativa, historiaram que, durante patrulhamento de rotina, observaram o acusado atravessar a rua duas vezes, ao notar a aproximação da viatura. Diante de tal conduta, procederam à abordagem e encontraram, no interior de uma mochila, as substâncias entorpecentes . Informalmente, ele confessou o crime (fls. 08-9). Em juízo, reiteraram suas declarações . Acrescentaram que, segundo o réu, ele era o

responsável pelo abastecimento de um ponto de venda de entorpecentes, situado nas proximidades do bairro Oratório. O local da abordagem situavase a 250 metros do ponto de venda (mídia digital).

(e-STJ fl. 62 – negritei)

Ora, o simples fato de uma pessoa atravessar a rua duas vezes e de trafegar próximo a local conhecido como ponto de venda de entorpecentes não induz a crer que esteja cometendo algum delito ou traga consigo objeto ilícito. A narrativa dos guardas municipais não indica que o paciente fosse conhecido traficante, que houvesse denúncia prévia contra ele, ou que tenha sido visto comercializando ou adquirindo drogas.

Diante desse quadro, ainda que esta Corte reconheça a legalidade de prisões efetuadas por guardas municipais, em situação de flagrante delito (nesse sentido, entre outros, o HC 659.188/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021 e o HC 518.097/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 07/10/2019), no caso concreto, não há evidências de que o contexto que motivou sua atuação denotasse a existência de flagrante delito ou mesmo de fundadas razões que autorizassem a busca pessoal do paciente.

Patente, assim, a ilegalidade da busca pessoal efetuada pela Guarda Municipal. De consequência, devem ser reconhecidas como ilícitas as provas de tráfico de entorpecentes que consubstanciaram a única prova de materialidade do delito na ação penal n. 1500817-24.2020.8.26.0540.

De se concluir, portanto, que não existem outras provas independentes que permitam atribuir o cometimento do delito ao paciente. Assim sendo, a sentença condenatória deve ser cassada, absolvendo-se o paciente do delito a ele imputado.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Concedo, entretanto, a ordem de ofício , para reconhecer a nulidade das provas de tráfico de entorpecentes obtidas por meio de ilícita busca pessoal e anulo a condenação imposta na ação penal n. 1500817-24.2020.8.26.0540.

Deverá ser expedido alvará de soltura em favor do Paciente, se não estiver detido por outras razões.

Comunique-se, com urgência, o teor desta decisão ao Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Mauá/SP, assim como ao Relator da Apelação Criminal n. 1500817-24.2020.8.26.0540.

Intimem-se.

Brasília, 30 de julho de 2021.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1257370862/habeas-corpus-hc-672656-sp-2021-0178215-6/decisao-monocratica-1257370872