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11 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX SP 2021/XXXXX-9

Superior Tribunal de Justiça
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro RIBEIRO DANTAS

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_652335_7e984.pdf
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Decisão

HABEAS CORPUS Nº 652335 - SP (2021/XXXXX-9) DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado, com pedido liminar, em favor de HIGOR FRANCA LEANDRO, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 8 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 840 dias-multa. Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo. Neste writ, a defesa alega que "não há que se falar em valoração negativa das consequências do crime em razão da" expressiva quantidade de drogas apreendidas e a densidade demográfica da região "." (e-STJ, fl. 4) Sustenta que "o aumento em razão da quantidade de drogas já foi sopesado anteriormente, de forma que considerá-las novamente implicaria novo aumento com base no mesmo substrato, configurando a dupla majoração (bis in idem), procedimento vedado no ordenamento brasileiro." (e-STJ, fls. 4-5) Argumenta que "As consequências do crime no presente caso são inerentes ao próprio crime de tráfico, as quais já foram consideradas pelo legislador ao definir o limite máximo e mínimo da pena abstratamente cominada ao delito." (e-STJ, fl. 5) Aponta que "A fundamentação empregada pela Corte de origem é inidônea para afastar o direito subjetivo do paciente à causa de diminuição de pena." (e-STJ, fl. 8) Aduz que "[o] contato com agentes de organização criminosa, por parte da" mula "não pode ser suficiente para afastar a incidência da referida causa de diminuição." (e-STJ, fl. 9) Assevera que ", a violação ao princípio do bis in idem é evidente, tendo em vista que a natureza e a quantidade do entorpecente foram critérios usados tanto na primeira fase da dosimetria, para a fixação da pena-base, como na terceira fase, para afastar a aplicação da causa de diminuição prevista pelo § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006." (e-STJ, fl. 12) Por fim, alega fundamentação inidônea na fixação do regime inicial fechado. Requer, assim, a redução da pena-base, o reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado, bem como a fixação do regime inicial menos gravoso. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento ou pela denegação do habeas corpus (e-STJ, fls. 57-65). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. O juiz sentenciante fixou a pena-base nos seguintes termos: "[...] Afasto a causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4º da lei 11.343/06. Tal dispositivo, que estabelece requisitos cumulativos, visa à redução da pena do traficante de primeira viagem que não se dedica ao mundo do crime e nem integra organização criminosa, e, por todo o contexto probatório apurado, é forçoso reconhecer que o acusado está bem inserido no mundo do crime, haja vista a elevadíssima quantia de substância entorpecente com ele encontrada em local dominado por facção criminosa que que não propicia margem para o livre comércio, de forma que, a diminuição de pena estabelecida na lei, não pode premiar traficante profissional como é o seu caso. Estabelecida a necessidade de uma sentença de procedência da ação penal, passo à fixação da pena. Ante as diretrizes do art. 59 do Código Penal que devem ser coadunadas com o disposto no artigo 42 da lei 11.343/06, observo a existência de circunstância judicial a elevar a pena do crime além do mínimo legal, porquanto o crime de tráfico, nos dias atuais, corresponde à mais nefasta prática criminosa que assola e assombra a sociedade moderna, destruindo lares, vidas, famílias inteiras e desintegrando o tecido social de forma contundente, razão pela qual o criminoso dedicado ao tráfico demonstra uma personalidade maquiavélica e perversa, despreocupada com as conseqüências diretas e indiretas dos atos por ele patrocinados. No caso concreto há elevada quantidade de substâncias entorpecentes acondicionadas para venda e com potencial deletério para a vida humana, tais como, pedras de crack e porções de cocaína. Logo, a pena base deve ser acrescida em 1/5. Não podemos desconsiderar as pontuais conseqüências sociais perniciosas do tráfico praticado pelo réu em Mogi das Cruzes-SP, em plena luz do dia, e em região de elevada densidade demográfica, a propiciar o aumento da pena base em mais 1/5, de forma que a pena encontrada nesta primeira fase da dosimetria sancionatória é de 7 (sete) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão e pagamento de 720 (setecentos e vinte) dias-multa. A sanção pecuniária, levando em consideração a precária condição econômica do réu, deve ser aplicada com o valor do dia-multa em um trigésimo do salário mínimo mensal. Na segunda fase, inexistem elementos modificativos. Na terceira fase, reconheço a causa de aumento prevista no lei 11, 343/06, de sorte que a pena deve ser acrescida em 1/6, perfazendo o total de 8 (oito) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e pagamento de 840 (oitocentos e quarenta) dias-multa. [...] A pena privativa de liberdade deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado, haja vista o que dispõe o § 1º, do artigo , da Lei n. 8.072/90 ( Lei dos Crimes Hediondos). Ante o exposto e considerando tudo o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a ação penal e CONDENO HIGOR FRANÇA LEANDRO, como incurso nas sanções do artigo 33,"caput", cc artigo 40, VI, da Lei 11.343/06, à pena de 8 (oito) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e pagamento de 840 (oitocentos e quarenta) dias-multa, calculados estes no valor unitário mínimo previsto na lei."(e-STJ, fls.31-34; sem grifos no original) Por sua vez, o Tribunal de origem manteve o aumento da pena-base, bem como deixou de reconhecer o redutor do tráfico privilegiado em acordão assim fundamentado:"[...] A materialidade delitiva, à luz do artigo 33,"caput", da Lei nº 11.343/06, ficou comprovada por meio: 1. do auto de exibição e apreensão (fls.13/15); 2. dos autos de constatação prévia de entorpecente (fls.29/32 e 33/36); 3. do laudo de exame químico-toxicológico (fls.139/141 porções apreendidas em poder do Apelante, excluídas aquelas apreendidas em poder do adolescente Otávio) que apontou resultado positivo para: a. 2.100,5g de maconha, acondicionados em 170 invólucros plásticos; b. 1.676,3g de cocaína, acondicionados em 1.789 invólucros plásticos; c. 155,9g de cocaína na forma de"crack", acondicionados em 189 invólucros plásticos. [...] Com efeito, os Policiais Militares Wladimir e Marcos narraram em Juízo que: 1. receberam notícia anônima sobre o transporte de droga por duas pessoas, cada uma delas carregando consigo uma mochila nas costas, sendo informadas, ainda, características sobre as vestimentas desses agentes; 2. diligenciaram no local indicado e, por meio das características informadas, identificaram o Réu, acompanhado do adolescente Otávio, sendo ambos abordados; 3. as mochilas foram recolhidas e continham os diversos e variados entorpecentes apreendidos, além de uma balança de precisão; 4. as drogas estavam fracionadas em porções individuais, prontas para o ilícito comércio. [...] Assim, pelas circunstâncias dos fatos, pela quantidade, variedade e forma de acondicionamento das drogas apreendidas, e pela ausência de demonstração de atividade lícita, ficou provado que o Apelante é traficante de drogas, transportando e entregando a consumo considerável quantidade de entorpecentes variados, dedicando-se ao nefasto comércio ilegal, possibilitando e promovendo meios de propagação e venda dessas substâncias. A condenação do Apelante pelo crime de tráfico de drogas (artigo 33,"caput", da Lei nº 11.343/06) era mesmo de rigor, ficando rejeitado o pedido absolutório. Os pedidos subsidiários não comportam acolhimento. A pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal, com fundamento no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, em razão da expressiva quantidade de entorpecentes comercializados pelo Réu, especialmente pelo"crack", substância de reconhecido potencial tóxico cujo combate deve ser rigorosamente observado. Também foi considerada para efeito de fixação da pena-base, sob a rubrica das consequências do crime (artigo 59 do Código Penal), a relação entre a expressiva quantidade de drogas apreendidas e a densidade demográfica da região, tudo indicando acerto e proporcionalidade na primeira etapa da quantificação. Não há que se falar em aplicação do redutor especial, porque: 1. a quantidade e a qualidade dos variados entorpecentes fazem presumir o envolvimento do Réu com essa atividade criminosa (como já considerado na primeira etapa de fixação da pena fls.176); 2. a aplicação indiscriminada da benesse contraria o espírito da repressão penal mais severa que foi introduzido com a Lei nº 11.343/06, como já destacado por esta Câmara (Ap. nº XXXXX-18.2013.8.26.0224, rel. Des. José Raul Gavião de Almeida, j. em 18.02.2016):"O § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 tem por escopo realizar a Justiça no caso concreto, permitindo a redução da pena do traficante ocasional, não comprometido com atividades ilícitas e cuja conduta, de reduzida importância, tem limitada expressão na consideração do específico tipo penal. Não é o que ocorre nos autos"; 3. mesmo tendo havido fixação da pena-base acima do mínimo pela quantidade da droga, essa circunstância não fica vedada de consideração na terceira etapa, como fator obstativo da redução especial, quando existentes outras circunstâncias concorrentes (Réu desocupado, preso em flagrante trazendo consigo considerável quantidade de entorpecentes variados, com evidente relação de confiança com pessoas diretamente ligadas ao narcotráfico), como, aliás, já reconheceram: a. o Supremo Tribunal Federal (HC nº 126.971-SP, rel. Min. Dias Toffoli, 2ª T., j. em 02.06.2015):" Logo, abstraindo-se a valoração negativa, na terceira fase da dosimetria, da quantidade e da diversidade de drogas, ainda assim subsiste fundamento suficiente, por si só, para negar o redutor de pena em questão "; b. o Superior Tribunal de Justiça (HC nº 221.058-MG, rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., j. em 23.10.2012):"3. Não há bis in idem na consideração da quantidade de droga para agravar a pena-base e para negar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, na fração máxima, mas apenas a utilização de um mesmo parâmetro de referência para momentos e finalidades distintas, objetivando a aplicação de reprimenda proporcionalmente suficiente à prevenção e reprovação do delito, nas circunstâncias em que cometido". O regime inicial fechado foi corretamente aplicado, seja por expressa previsão legal no artigo , § 1º, da Lei nº 8.072/90, seja pela gravidade e hediondez do crime (artigo 33, § 3º, do Código Penal). Além disso, a quantidade da sanção penal aplicada ao Réu impõe o regime mais gravoso, por força do artigo 33, § 2º, letra a, do Código Penal. Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso."(e-STJ, fls. 17-24; sem grifos no original) Na hipótese, segundo se infere, a instância ordinária sopesou a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos - 170 invólucros plásticos de maconha (2.100,5g), 1789 invólucros plásticos de cocaína (1.676,3g) e 189 invólucros plásticos de crack (155,9g) -, além das consequências do delito ("a relação entre a expressiva quantidade de drogas apreendidas e a densidade demográfica da região"), para aumentar a pena-base em 1/5 acima do mínimo legal. Todavia, em que pese a existência de certo grau de discricionariedade do julgador na dosimetria penal, verifica-se que o acórdão impugnado carece de motivação válida em relação às consequências do delito. Segundo reiterada jurisprudência desta Corte, as considerações genéricas e desvinculadas do contexto fático dos autos, assim como elementos inerentes ao próprio tipo penal não servem para o agravamento da pena. A propósito: "HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO ATIVA. OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. NÃO OCORRÊNCIA. COMPETÊNCIA FIRMADA PELA PREVENÇÃO. MATÉRIA PRECLUSA. ILICITUDE DA PROVA. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. EXASPERAÇÃO. CULPABILIDADE. LÍDER DA FACÇÃO CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO GENÉRICA. IMPOSSIBILIDADE. CORRUPÇÃO ATIVA. CULPABILIDADE. MOTIVAÇÃO ÍNSITO. INADMISSIBILIDADE. CAUSAS DE AUMENTO. REDUÇÃO PARA O PATAMAR MÍNIMO. NÃO OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CONCEDIDA PARCIALMENTE A ORDEM. 1. Em se tratando de crimes permanentes, a competência territorial deve ser firmada pela prevenção, nos termos do art. 71 do CPP. 2. Tendo as instâncias ordinárias reconhecido a existência de conexão probatória entre as condutas já investigadas em prévia apuração diante da prática delitiva realizada na mesma região e pela mesma organização criminosa, a revisão do entendimento alcançado pelas instâncias ordinárias exigiria aprofundada incursão em matéria fático-probatória, o que não é possível nos estreitos limites do habeas corpus e do respectivo recurso ordinário, que não admitem dilação probatória. 3. Nos termos da jurisprudência da Corte a nulidade decorrente da inobservância das regras de competência territorial é relativa, restando-se, dessa forma, sanada se não alegada em momento oportuno ( AgRg no HC 454.132/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 16/10/2018), inexistindo ilegalidade a ser reparada no presente caso já que não arguida em tempo e modo. 4. Inexiste ilegalidade na decisão que decreta a interceptação telefônica de forma fundamentada, com fundamento no art. da Lei 9.296/96, porquanto baseada na presença de indícios de autoria e na necessidade da medida. 5. Configurada a hipótese de encontro fortuito de provas, decorrente de medida de interceptação telefônica judicialmente autorizada, não há irregularidade na investigação levada a efeito para identificar novas pessoas acidentalmente reveladas pela prova, notadamente quando se trata de investigação relacionada a membros de uma organização criminosa com várias ramificações, responsáveis pela prática de tráfico de drogas e de armas. 6. A complexidade dos fatos investigados, com grande número de integrantes, autoriza a renovação do prazo da interceptação telefônica, por mais de uma vez, porquanto lastreada em decisão fundamentada na sua necessidade, não configurando ofensa ao art. da Lei 9.296/96. 7. Com efeito, o Brasil e o Governo do Canadá firmaram em 27/1/1995, Tratado de Assistência Mútua em Matéria Penal, promulgado por meio do Decreto n. 6.747/2009. Nada obstante, os serviços telefônicos e telemáticos, por meio dos quais foram realizadas as comunicações interceptadas - Blackberry, encontravam-se ativos no Brasil, por intermédio de operadoras de telefonia estabelecidas no território nacional. Em matéria submetida à jurisdição brasileira, não é necessária a cooperação jurídica internacional ( RHC 84.100/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 21/3/2018). 8. Mostra-se legítima a exasperação da pena-base pela culpabilidade dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, diante da posição de liderança da organização criminosa, denotando maior reprovabilidade da conduta. 9. Inadmissível a valoração negativa da consequências dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico, na medida em que se mostram genéricas. 10. Incabível a elevação da sanção inicial pela culpabilidade do crime de corrupção ativa, por se mostrar inerente ao tipo penal em que foi condenado. 11. Evidencia-se a existência de fundamentação concreta no estabelecimento de fração de 1/3 pelas causas de aumento, previstas no art. 40, III e IV, da Lei 11.343/06, em razão do poderio bélico, consistente em armas capazes de derrubar helicópteros, bem como porque a prática delitiva ultrapassou as dependências do presídio federal, sendo mantida a liderança por traficante que ainda se encontrava preso. 12. Habeas corpus concedido parcialmente para reduzir a pena. ( HC 526.535/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 05/08/2020) Portanto, sendo válida apenas a aferição da quantidade das drogas apreendidas, a pena-base deve ser reduzida. No ponto, cumpre anotar que, na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes é indispensável atentar para a inteligência do art. 42 da Lei 11.343/2006, segundo o qual"o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". No caso, as instâncias ordinárias, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a quantidade dos entorpecentes apreendidos (2.100,5g de maconha, 1.676,3g de cocaína e 155,9g de crack) para elevar a pena-base. Tendo sido apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda básica, elencado inclusive como circunstância preponderante, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte. Confiram-se alguns julgados que respaldam esse entendimento:"[...] 2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006. No caso dos autos, a pena-base do paciente se afastou do mínimo com lastro na natureza da droga (crack), o que encontra amparo na jurisprudência desta Corte. [...] 8. Habeas corpus não conhecido. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar a pena e fixar o regime semiaberto". ( HC 471.413/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 26/10/2018)"5. De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 6. Hipótese em que as instâncias antecedentes, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a natureza da droga apreendida (cocaína) para fixar a pena-base acima do mínimo legalmente previsto. [...] 11. Habeas corpus não conhecido. ( HC 461.769/MS, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018). Por outro lado, quanto ao pedido de reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado, não assiste razão à defesa. De acordo com o disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida de um sexto a dois terços quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os tribunais superiores têm decidido que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico ( HC 401.121/SP, rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, j. 23/5/2017, DJe 30/5/2017). No caso, observa-se que as instâncias ordinárias deixaram de aplicar a minorante por entenderem que a quantidade dos entorpecentes apreendidos - 2.100,5g de maconha, 1.676,3g de cocaína e 155,9g de crack - comprova que o envolvimento do réu com o tráfico de drogas não seria ocasional. Assim, assentado pela instância antecedente, soberana na análise dos fatos, que o paciente se dedica ao tráfico de entorpecentes, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. A propósito: "[...] 1. Para a incidência do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; d) não integre organização criminosa. 2. No caso, revela-se inviável a aplicação da aludida causa especial de diminuição, tendo em vista que as instâncias de origem concluíram, fundamentadamente, com esteio nas provas acostadas aos autos, notadamente nas circunstâncias em que se deu o flagrante, na confissão parcial do corréu, e na quantidade de entorpecentes apreendida, que se dedica a atividades criminosas. Precedentes. [...] 2. Habeas corpus não conhecido." ( HC 384.936/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/3/2017, DJe 5/4/2017). "[...] 3. Concluído pela Corte de origem, com arrimo nos fatos da causa, que os pacientes dedicavam-se às atividades criminosas, não incide a causa especial de diminuição de pena, porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Para concluir em sentido diverso, há necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus. [...] Habeas corpus denegado." ( HC 385.941/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/4/2017, DJe 8/5/2017). No ponto, vale anotar também que o STJ Corte tem entendimento firme de que é possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes sendo tal hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pelo STF no ARE n. 666.334/AM. Cito, por oportunos, os seguintes precedentes: "[...] - Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. - No caso, foi afastada a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em razão da dedicação do paciente à atividade criminosa, evidenciada pelas circunstâncias em que o delito ocorreu, indicativas do tráfico habitual. Alterar tal entendimento importa em revolvimento fático-probatório, inviável na estreita via do habeas corpus. Precedentes. - Por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual fica evidenciado o bis in idem quando a valoração em tela opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena. O Supremo Tribunal Federal preocupou-se em evitar a dupla valoração da quantidade de entorpecentes na exasperação da pena-base e na definição do patamar da fração da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Assim, nada impede que a quantidade da droga justifique a exasperação da pena-base e fundamente o não reconhecimento do tráfico privilegiado. Precedentes. - Na espécie, destaque-se que a quantidade da droga apreendida, embora utilizada na primeira fase para justificar a exasperação da pena-base, não foi usada para definir o patamar da fração redutora pela incidência da minorante descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, mas, sim, como um dos fatores impeditivos do seu reconhecimento, inocorrendo, assim, a alegada ofensa ao primado do ne bis in idem. Precedentes. [...] - Habeas corpus não conhecido." ( HC 413.337/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/11/2017, DJe 13/11/2017). "[...] 2. A pena-base foi aumentada com fundamento na quantidade da droga, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, e a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 desta Lei deixou de ser aplicada em face das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem a dedicação do réu em atividade criminosa, inviabilizando a concessão do benefício. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. 3. Ainda que assim não fosse, a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) - por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa - não configura bis in idem. 4. Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga"tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006"( ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). Habeas corpus não conhecido." ( HC 401.277/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 26/10/2017) Passo, assim, à readequação da pena. Fixo a pena-base em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa. Na segunda e terceira etapa, ausentes elementos modificativos, torno a pena definitiva em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa. O regime prisional não merece alteração. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Assim, fixada a pena em 6 anos de reclusão e sendo desfavoráveis as circunstâncias judiciais (quantidade das drogas), o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, nos termos dos art. 33 do CP c.c. o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Nesse sentido: "[...] REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. QUANTIDADE DE PENA. IDONEIDADE. SUBSTITUIÇÃO. DETRAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Consideradas as circunstâncias judiciais desfavoráveis, foi fixada a reprimenda em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, mostrando-se adequado o estabelecimento do regime fechado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea b, e § 3º, do Código Penal. [.. .] 4. Agravo regimental desprovido." ( AgRg no HC 499.936/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019) "[...] 4. Fixada a pena-base acima do mínimo legal, porque consideradas, no caso concreto, circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostra-se cabível a fixação de regime prisional fechado, a teor do disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 5. Ordem de habeas corpus denegada." ( HC 491.328/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 01/07/2019). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Concedo a ordem, de ofício, para reduzir a pena do paciente para 6 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e 600 dias-multa. Publique-se. Intime-se. Brasília, 02 de agosto de 2021. Ministro Ribeiro Dantas Relator
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