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17 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA: RMS XXXXX RJ 2021/XXXXX-6

Superior Tribunal de Justiça
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RMS_66940_f7c50.pdf
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Decisão

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 66940 - RJ (2021/XXXXX-6) DECISÃO Trata-se de Recurso Ordinário, interposto por PAQUETA CALCADOS LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, com fundamento no art. 105, II, b, da Constituição Federal, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, que denegou o Mandado de Segurança ali impetrado, originariamente, em face do SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, conforme a ementa abaixo transcrita: "MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAL ESPECÍFICA. CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES TJRJ. DENEGAÇÃO DA ORDEM" (fl. 204e). No Recurso Ordinário, a parte impetrante sustenta, em síntese, a inexigibilidade do diferencial de alíquota referente ao ICMS, sem sua prévia regulamentação por lei complementar, consoante as razões recursais a seguir: "Segundo o acórdão '(..) assim, que, à luz da recente jurisprudência do TJRJ, o DIFAL não é interpretado como tributo autônomo, sendo vinculativa a interpretação empregada pelo Órgão Especial. Considera-se, portanto, constitucional a exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS e prescindível a edição de lei complementar'. Tal qual descrito na inicial, a Recorrente realiza vendas interestaduais, comercializando, via internet, mercadorias para pessoas naturais e jurídicas, não contribuintes do ICMS, situadas nos mais diversos Estados da Federação. Em função disso, é obrigada ao recolhimento do Diferencial de Aliquotas de ICMS ('Difal'), calculado com base na disparidade das alíquotas interestadual (12%) e interna (sempre superior). A premissa normativa constitucional é do art. 155, § 2º, VII e VIII, da CF/88, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015 2 . A partir da EC nº 87/2015 foi criada a competência tributária para instituição, pelos Estados, de hipótese de incidência de ICMS sobre as operações com mercadorias destinadas a pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não do Imposto, localizadas em outros Estados, cabendo, então, ao Estado de localização do destinatário o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual. Ocorre que, em frontal violação ao texto constitucional e às normas que presidem a instituição e a cobrança do ICMS, este Estado exige o Difal sob contornos normativos que violam os preceitos constitucionais dos arts. 146, I e III, alínea 'a', e 155, inciso XII, parágrafo 2º, alíneas 'a', 'c', 'd' e 'i', da CF/88, de acordo com os quais fica reservada à lei complementar o tratamento de questões afetas ao diferencial de aliquotas de ICMS. Os artigos dispõem: (...) É precisamente nesta situação que se enquadra a Recorrente: comercializa mercadorias para consumidores finais, não contribuintes do ICMS, localizados em outros Estados. Fica, portanto, obrigada ao recolhimento do Difal, assim o tendo feito regularmente pelos últimos quase cinco anos. Todavia, a cobrança da exação carece de fundamento de validade normativo nacional, condição inarredável para que o gravame seja legitimamente imposto. A Constituição Federal, fundamento de validade máximo de nosso ordenamento, reserva o tratamento de determinadas matérias à lei complementar, exigindo a edição desta espécie de veículo normativo sempre de forma expressa para os casos que assim o faz. É o que ocorre no caso do art. 146, III, 'a', da CF/88, segundo o qual 'cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária', especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes. Assim, essa reserva de lei complementar torna nítido que, para a regulação dos impostos discriminados na Constituição, devem existir três níveis de normas: (i) constitucional, no qual são outorgadas as competências impostivas; (ii) o da lei complementar, no qual devem estar previstos tais elementos; (iii) o da lei ordinária, onde deve encontrar-se a regulação minuciosa do imposto. Relativamente ao ICMS, a lei complementar que cumpre este papel é a de nº 87/96, editada também em atenção ao art. 155, § 2º, XII, da CF/88, que, de sua parte, expressamente reserva diversas matérias a serem especificamente tratadas por lei complementar. A Lei Complementar nº 87/96, efetivamente, dispõe sobre tais aspectos. Contudo — eis o ponto — não o faz relativamente à específica hipótese de incidência do ICMS-Difal nas remessas de mercadorias para não contribuintes situados em outros Estados. O que a Lei Complementar 87/96 apenas faz é regular, expressamente, a possibilidade de cobrança de diferenciais de alíquotas quando o destinatário for contribuinte do ICMS: (...) Desta feita, após a previsão constitucional de competência tributária impositiva através da EC 87/2015 (que alterou a redação do art. 155, § 2º, VII e VIII, da CF/88), deveria ser editada lei complementar que, atendendo aos reclamos do art. 146, III, 'a', e do art. 155, § 2º, XII, alíneas 'a', 'c', 'd' e 'i', da CF/88, previsse os pormenores do ICMS-Difal. Inexiste, no ordenamento jurídico brasileiro, lei complementar editada para tal fim. Mais e pior: conforme demonstrado acima, o Convênio Confaz nº 93/2015 almejou, textualmente, assumir este papel, dispondo que 'nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio'. Na sequência, define, nada mais, nada menos, que (i) os contribuintes, (ii) compensação, (iii) cobrança, responsável e local das operações e (iv) a base de cálculo: (...) Ou seja, a mais não poder, o Convênio Confaz nº 93/2015 descaradamente usurpa a competência legiferante, neste caso, irremediavelmente reservada de forma exclusiva ao Congresso Nacional. Ora, se a Constituição é o fundamento último da ordem jurídica, base das atividades estatais, 4 e se esta mesma Constituição determina qual o veículo normativo apto e necessário para tratamento legal de certas matérias, é este veiculo normativo a única via adequada para o desiderato. Digno de nota é o fato de que, ainda em 2015, a assessoria jurídica do Confaz (a PGFN) emitiu o Parecer nº 1.226/2015 indicando a necessidade de edição de lei complementar para, validamente, ser instituída a cobrança do Difal de ICMS nas operações como as do caso em tela. Quanto ao ponto, aduziu: (...) Registre-se, por oportuno e relevante, que, despeito de o regramento sobre o ICMS ser reservado à lei complementar, nos termos do art. 155, § 2º, XII, da Constituição Federal, a mesma Constituição e a LC 87/16, ao dispor sobre o tema, previram a possibilidade de edição de convênios, que devem obedecer aos limites constitucionais e legais. Por outro lado, o art. 102 do CTN admite a celebração de convênios para reconhecimento de extraterritorialidade da legislação tributária estadual, distrital e municipal. O âmbito do convênio não coincide, porém, com o da lei complementar. As cláusulas dos acordos entre os entes federados subordinam-se à lei complementar e às demais normas jurídicas superiores. Embora o art. 155, § 2º, XII, 'g' da CF/88 reserve aos convênios dispor, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, sobre isenções, incentivos e benefícios fiscais em matéria de ICMS, não há impedimento a que União, Estados e o Distrito Federal celebrem convênios com outras finalidades, como para execução de suas leis, serviços ou decisões, a fim de prestarem assistência uns aos outros, seja para fiscalização ou para permuta de informações. No entanto, não cabe ao Confaz dispor sobre base de cálculo, compensação tributária, contribuinte e outros atributos reservados à lei complementar, como visto. Isso porque, além da reserva de lei complementar, o Confaz não possui a legitimidade democrática necessária para a instituição de tributo, exigida pelos diversos dispositivos do ordenamento constitucional. (...) E, em 24 de fevereiro de 2021, ocorreu o julgamento do RE 1.287.019, entendendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal ser inconstitucional a cobrança do Diferencial de Aliquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação. A decisão assim menciona: (...) Entretanto, não é isso que ocorre nas cobranças feitas pelo Estado do Rio de Janeiro nas operações realizadas pela Recorrente. Isso por que: (i) não há, na lei complementar que regula do ICMS (nº 87/96), qualquer dispositivo que sequer indiretamente faça ou possa fazer referência à existência, à incidência e à cobrança de ICMS sob a sistemática do diferencial de aliquotas, circunstância também destacada pelo STF no precedente acima referido: '[a] Lei Complementar nº 87/1996, ao cuidar do momento da consumação do fato gerador do imposto, não cogitou do diferencial de aliquotas'. (ii) a base normativa na qual o Estado afirma lastrear a cobrança (Convênio Confaz ICMS nº 93/2015), não ser, como visto, admitida pela Constituição Federal como legítima para tanto. (iii) em razão de a mera existência de norma local não suprir a exigência de lei complementar prévia. No caso deste Estado, a modalidade de tributação pelo Difal se dá pelo art. , parágrafo único, IV e V e art. XVIII e XIX da Lei nº 2.657/96, 6 na redação dada pela Lei nº 7.071/2015, com vigência a partir de 05.10.2015, com efeitos a partir de 01.01.2016, nos termos da Emenda 87/2015. Constitucional nº Assim, ao arrepio do regramento constitucional sobre a matéria, o art. , parágrafo único, IV e V e art. XVIII e XIX da Lei nº 2.657/96 instituiu, no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, o ICMS-Difal. À evidência, o regramento estadual ilegitimamente ultrapassa a inexistência de fundamento de validade normativo nacional para instituição do Difal e cria, por ato próprio, o gravame. Ademais, a necessidade de lei complementar a tratar da matéria é óbvia também pelo art. 146, I, da CF/88 e pela posição do STF: (...) Por todas as razões acima colocadas, conclui-se de maneira inequívoca que a alíquota referente ao DIFAL gera grave afronta aos dispositivos constitucionais atinentes à matéria, devendo ser reformado o acórdão recorrido" (fls. 229/238e). Ao final, requer seja o presente Recurso Ordinário RECEBIDO e processado, com fulcro no art. 105, II, b, da CF/88, para ao final conferir total provimento aos argumentos e razões expendidas, a fim de que seja REFORMADA A DECISÃO recorrida, para: (I) Reconhecer e declarar o direito de a Recorrente não recolher o Diferencial de Alíquotas de ICMS para o Estado do Rio de Janeiro nas suas operações que destinem mercadorias a não contribuintes do Imposto, localizados neste estado, enquanto não editadas a necessária lei complementar regulamentadora da EC 87/2015 e a nova lei estadual para o mesmo fim; (H) Ordenar à autoridade coatora que admita e não obste a apuração e compensação administrativa dos valores pagos a maior nos últimos 5 (cinco) anos, respeitado o período de vigência, contados do ingresso da presente demanda, acrescidos de SELIC contada da data de cada pagamento indevido até a efetiva realização do procedimento administrativo. O presente processo deve ser extinto, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, VI, § 3º, do CPC/2015. Isso porque o Secretário da Fazenda do Estado do Rio de Janeiro não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, no polo passivo deste Mandado de Segurança, que visa afastar a exigência do diferencial de alíquota do ICMS. Com efeito, a jurisprudência das Turmas da Primeira Seção do STJ orienta-se no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança no qual se pleiteia o afastamento da exigência de ICMS, como demonstram os seguintes precedentes: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO MARANHÃO PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA, POR SE TRATAR DE IMPETRAÇÃO QUE VISA CESSAR A APLICAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o MS 4.839/DF (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJU de 16/02/1998), deixou anotado que 'a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo; mal endereçado o writ, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito'. II. A Primeira Turma do STJ, ao julgar o AgRg no RMS 36.846/RJ (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 07/12/2012), decidiu que, no regime do lançamento por homologação, a iminência de sofrer o lançamento fiscal, acaso não cumpra a legislação de regência, autoriza o sujeito passivo da obrigação tributária a impetrar mandado de segurança contra a exigência que considera indevida; mas autoridade coatora, nesse caso, é aquela que tem competência para o lançamento ex officio, que, certamente, não é o Secretário de Estado da Fazenda. III. Sobre a teoria da encampação, a Primeira Seção do STJ, nos autos do MS 10.484/DF (Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJU de 26/09/2005), firmou o entendimento de que tal teoria apenas se aplica ao mandado de segurança quando preenchidos os seguintes requisitos, cumulativamente: (a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (b) manifestação a respeito do mérito, nas informações prestadas; (c) ausência de modificação de competência, estabelecida na Constituição. IV. A Segunda Turma do STJ tem decidido que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandados de segurança que discutem a aplicabilidade do regime de substituição tributária do ICMS, bem como que não se aplica a teoria da encampação, nesses casos (RMS 43.553/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/09/2013; AgRg no RMS 46.032/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 06/04/2015). V. Hipótese em que se trata de Mandado de Segurança Coletivo, no qual figura, como autoridade impetrada, o Secretário da Fazenda do Estado do Maranhão, e consta, da petição inicial, formulação de pedido para que esta autoridade cesse a aplicação da substituição tributária às rações não classificadas como 'pet' - destinadas a animais de produção -, ainda que classificadas na posição NCM 2309, ao argumento de que a aplicação da substituição tributária, nas operações interestaduais com tais rações, quando não classificadas como 'pet', seria contrária ao disposto no Protocolo ICMS 26/2004. VI. Entretanto, consoante a orientação predominante nos supracitados precedentes da Segunda Turma do STJ, o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandados de segurança que discutem a aplicabilidade do regime de substituição tributária do ICMS. VII. Ao contrário do que consta do presente Agravo Regimental, a Constituição do Estado do Maranhao, em seu art. 69, e a Lei Estadual 10.151/2014, em seus arts. 3º, I, e 40, II e IV, não conferem, ao Secretário de Estado da Fazenda, atribuição própria para aplicar o regime de substituição tributária, ou para fazer cessar sua aplicação, em qualquer situação concretamente considerada. VIII. Não se aplica ao caso a teoria da encampação, pois a indevida presença do Secretário de Estado da Fazenda, no polo passivo deste Mandado de Segurança, implicou modificação da competência jurisdicional, disciplinada pela Constituição do Estado do Maranhao. IX. Agravo Regimental não provido" (STJ, AgRg no RMS 45.893/MA, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/09/2015). "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INSURGÊNCIA CONTRA A COBRANÇA DE TRIBUTO. DECRETO 13.162/2011 (PROTOCOLO ICMS 21/2011). ATO ATRIBUÍDO AO GOVERNADOR E AO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. 1. Recurso ordinário em mandado de segurança impetrado com o objetivo de afastar a cobrança de ICMS exigida pelo Estado do Mato Grosso do Sul com base no Decreto 13.162/2011, autorizado pelo Protocolo ICMS 21/2011, o qual determina o recolhimento de diferencial de alíquota interestadual em face de venda não presencial realizada por meio da internet, bem como impedir a apreensão das mercadorias destinadas aos consumidores residentes naquele Estado. 2. Não compete diretamente ao Governador ou ao Secretário de Estado de Fazenda indicado, mas, sim, aos Agentes Fiscais, a fiscalização e a cobrança do tributo em comento. Inteligência dos arts. 219, § 1º, incisos I e II da Lei 1.810/97 (Código Tributário Estadual) e 123, §§ 1º, 2º e 3º, do Decreto 9.203/1998 (Regulamento do ICMS). 3. Impossível, na espécie, a aplicação da teoria da encampação, na medida em que a indevida presença do Governador ou do Secretário de Estado de Fazenda no polo passivo do mandamus modifica a regra de competência jurisdicional disciplinada pela Constituição Estadual (art. 114, II, b). 4. Reconhecida, de ofício, a ilegitimidade das autoridades coatoras; prejudicado o recurso ordinário" (STJ, RMS 37.270/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 22/04/2013). "PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA SOBRE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS. AUTO DE APREENSÃO. INEXISTÊNCIA DE ATO DE COMPETÊNCIA DE SECRETÁRIO DE ESTADO. ILEGITIMIDADE DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. 1. Em mandado de segurança, a legitimidade para figurar no pólo passivo é da autoridade que detém atribuição para adoção das providências tendentes a executar ou corrigir o ato combatido. 2. Recurso ordinário a que se nega provimento" (STJ, RMS 16.708/TO, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJU de 18/04/2005). Por outro lado, a impetrante não indicou qualquer ato, de efeitos concretos, já praticado, ou na iminência de ser praticado, pela autoridade impetrada - o Secretário de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro -, a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Ademais, alega que "o Convênio Confaz nº 93/2015 descaradamente usurpa a competência legiferante, neste caso, irremediavelmente reservada de forma exclusiva ao Congresso Nacional" (fl. 233e) e que "o Confaz não possui a legitimidade democrática necessária para a instituição de tributo, exigida pelos diversos dispositivos do ordenamento constitucional" (fl. 235e). Nesse aspecto, a pretensão envolve análise de constitucionalidade do Convênio Confaz ICMS 93/2015, o que não se admite em sede de mandado de segurança. Nesse contexto, incide, na espécie, a Súmula 266/STF ("Não cabe mandado de segurança contra lei em tese"), em conformidade com a orientação firmada pela Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, do REsp 1.119.872/RS, cujo acórdão recebeu a seguinte ementa: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ALÍQUOTA DE 25%. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. DECRETO ESTADUAL 27.427/00. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 266/STF. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC. 1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado contra o Secretário Estadual da Fazenda do Rio de Janeiro, visando a declaração de inconstitucionalidade dos incisos VI, n. 2 e VIII, n. 7, do art. 14, do Decreto 27.427/00, ao fundamento de que a alíquota de 25% do ICMS incidente nas operações relativas à aquisição de energia elétrica e serviços de telecomunicações fere os princípios da seletividade e essencialidade. 2. Nas razões do apelo especial, a Fazenda Estadual alega inviabilidade de impetração de mandamus contra lei em tese; ilegitimidade passiva e ativa das partes e violação dos arts. 535, 480 e 481 do CPC. 3. No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo, tal como aqui formulado na inicial. Precedentes: RMS 21.271/PA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 11/9/2006; RMS 32.022/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20/08/2010; AgRg no REsp 855.223/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 04/05/2010; RMS 24.719/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe de 6/8/2009. 4. Assim, à míngua de pedido expresso a respeito da declaração de inconstitucionalidade do ato apontado como coator, deve prevalecer o entendimento de que o presente mandado de segurança voltando-se contra lei em tese, o que é obstado pelo entendimento da Súmula 266 do STF. Prejudicadas as demais questões suscitadas. 5. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido a regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ. 6. Recurso especial provido" (STJ, REsp 1.119.872/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 20/10/2010). No mesmo sentido, confira-se o seguinte julgado, em situação semelhante: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. COBRANÇA DE DIFERENCIAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO CABIMENTO. TEMA N. 430. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao Secretário da Fazenda do Estado do Maranhão objetivando afastar a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) nas vendas para pessoas físicas e jurídicas não contribuintes do ICMS. No Tribunal a quo, denegou-se a segurança. Esta Corte não conheceu do recurso ordinário em mandado de segurança. II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, em regra, o Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança em que se discute incidência de tributos. Precedentes: AgInt no RMS n. 36.682/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/9/2017, DJe 9/10/2017; RMS n. 54.333/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/9/2017, DJe 20/10/2017; AgInt no RMS n. 54.968/RN, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 21/5/2018; e AgInt no RMS n. 35.512/RJ, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 7/12/2018. III - Ainda que fosse superado esse fundamento, verifica-se que a pretensão recursal, ainda assim, não comportaria ser conhecida. IV - Na espécie, a parte recorrente sustenta o afastamento da cobrança do diferencial de ICMS estabelecida pelo Convênio ICMS n. 93/2015, sustentando que o referido imposto somente pode ser instituído e cobrado pelo ente federativo após a edição de lei complementar que venha a regulamentar a Emenda Constitucional n. 87/2015. V - Assim, verifica-se que a pretensão recursal é, mesmo que indiretamente, de declaração da inconstitucionalidade da exigência do diferencial de alíquota do ICMS. Em outras palavras, o pedido de afastamento da cobrança do DIFAL requer a análise da constitucionalidade do Convênio ICMS n. 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária - Confaz, com fundamento na Emenda Constitucional n. 87/2015. VI - Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça fixou, no julgamento do REsp n. 1.1198.72/RJ, a tese, em recursos repetitivos, de que 'é incabível mandado de segurança que tem como pedido autônomo a declaração de inconstitucionalidade de norma, por se caracterizar mandado de segurança contra lei em tese' (Tema n. 430/STJ). No mesmo sentido é o Enunciado Sumular n. 266/STF ('Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.'). A propósito: ( AgInt no RMS n. 36.682/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 9/10/2017 e RMS n. 18.302/SE, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 27/3/2006). VII - Agravo interno improvido" (STJ, AgInt no RMS 63.558/MA, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/05/2021). Ante o exposto, com fundamento no art. 485, VI, § 3º, do CPC/2015, de ofício, julgo extinto o Mandado de Segurança, sem resolução do mérito e, por conseguinte, julgo prejudicado o Recurso Ordinário. I. Brasília, 02 de agosto de 2021. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES Relatora
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