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30 de Novembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
RMS 61640 TO 2019/0246326-5
Publicação
DJ 03/08/2021
Relator
Ministro OG FERNANDES
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RMS_61640_95040.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 61640 - TO (2019/0246326-5)

RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES

RECORRENTE : TATIANE FERREIRA AMORIM

ADVOGADO : JOÃO FERNANDO NOGUEIRA ALVES - TO006225B

RECORRIDO : ESTADO DO TOCANTINS

PROCURADOR : MAURICIO FERNANDO DOMINGUES MORGUETA -TO004262B

DECISÃO

Vistos, etc.

Trata-se de recurso em mandado de segurança interposto por Tatiane

Ferreira Amorim contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do

Tocantins assim ementado (e-STJ fl. 657):

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO

E POSSE. AUSÊNCIA DE PROVA DE DESISTÊNCIAS,

EXONERAÇÕES E DE CANDIDATOS QUE NÃO TOMARAM POSSE

QUE ATINJA A POSIÇÃO DA IMPETRANTE.

1. Em não havendo prova robusta de desistência, vacância ou de

candidatos que não tomaram posse, de modo que se atinja a posição

da impetrante, não há que se falar em direito líquido e certo à

nomeação e posse.

2. Mandado de segurança conhecido. Segurança DENEGADA.

A recorrente afirma que ocupa o 43º lugar, em cadastro reserva,

em concurso público para o cargo de Escrivão de Polícia do Estado do

Tocantins.

Sustenta a existência de direito líquido e certo à nomeação no cargo em

questão, porquanto teriam ocorrido diversas desistências e reclassificações e a

sua colocação teria sido alcançada. Além disso, o Poder Público local estaria se

utilizando de servidores administrativos e sem vínculo para preencher

ilegalmente tais vagas.

Contrarrazões apresentas às e-STJ fls. 699-706.

Parecer do Ministério Público Federal pelo desprovimento da iniciativa.

É o relatório.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 837.311/PI, da relatoria do

Ministro Luiz Fux, sob o rito da repercussão geral, entendeu que os candidatos

aprovados além do número de vagas previstas no edital de concurso público, os

quais integram o cadastro de reserva, possuem mera expectativa de direito à

nomeação, ressalvadas as situações excepcionais em que for demonstrada

inequívoca necessidade de provimento dos cargos.

Ressaltou-se, inclusive, que o surgimento de novas vagas ou a abertura de

novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame

anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

No caso dos autos, o Tribunal a quo assegura a ausência de direito líquido e certo a ser reconhecido a favor da insurgente, posto que as convocações para o referido certame deram-se até a 9º posição, não alcançando a classificação da recorrente, que não se desincumbiu do ônus de apresentar prova préconstituída de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

Confira-se os excertos do aresto impugnado:

Dos documentos juntados à exordial, demonstra-se a nomeação até a posição de número 142 (evento 1, anexo 12). Constando que se tornaram insubsistentes 6 nomeações (Anexo 1, Evento 13), 8 nomeações (Evento 1, Anexo 14), 3 nomeações (Evento 1, Anexo 15), 2 nomeações (Evento 1, Anexo 16) e 3 nomeações (Evento 1, Anexo 17).

Assim teríamos a insubsistência de 22 nomeações e, considerando que foram nomeados 142 pessoas, atingiríamos a posição 9 do cadastro reserva, distante, portanto da posição da parte.

Ademais, cumpre ressalvar que a exoneração a pedido, por si só, não gera direito líquido e certo à parte, ante a não demonstração do ato volitivo do Estado no preenchimento da vaga.

Por fim, a alegação de servidores em desvio de função, fato este que geraria direito à nomeação também não subsiste.

O documento juntado pela parte na exordial (Evento 1, Anexo 36), de fato demonstra a lotação de 172 assistentes administrativos com perfil para registro de boletins de ocorrência. Contudo, conforme bem ponderado pelo Parquet, a função de escrivão de polícia não se restringe a apenas lavrar B.O., não havendo prova pré-constituída de haver pleno desvio de função. Nas palavras o Procurador de Justiça: Logo, a afirmação de que a nomeação da impetrante está sendo preterida pela Administração, em razão dos 172 (cento e setenta e dois) contratados temporariamente/comissionados, estimo necessária rigorosa prudência, em especial porque a celebração de contratos temporários de forma precária não ensejam, por si só, a preterição dos candidatos aprovados em cadastro reserva, como é o presente caso. Assim, diante da inexistência de comprovação do direito da parte, impõe-se a denegação da segurança.

Posto isto, conheço do presente mandado de segurança e, no mérito, DENEGO A SEGURANÇA, pelos fatos e fundamentos acima alinhavados (e-STJ, fl. 654 - grifos acrescidos).

Nessa senda, ausente os elementos que evidenciam o direito líquido e certo de que a recorrente se diz titular, não há falar em procedência do pleito mandamental.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ENFERMEIRO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARALELA AO PERÍODO DE VALIDADE DO CONCURSO. NÃO COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM DENEGADA.

I - A impetrante não está classificada dentro do número de vagas previstas no instrumento convocatório. A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de

reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ". (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/6/2015, DJe 5/8/2015).

II - A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

III - A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

IV - Agravo interno improvido.

(STJ, AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/3/2017).

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Aislan Pereira contra ato do Secretário de Administração do Estado da Bahia e do Comandante-Geral da Polícia Militar do Estado da Bahia, pleiteando o direito de matricular-se no Curso de Formação para Soldado da Polícia Militar, SAEB/01/2008. Entende o impetrante fazer jus à nomeação, porquanto o chamamento e posterior exclusão de candidatos habilitados em cadastro de reserva vincula a Administração ao preenchimento obrigatório das vagas abertas dentro da validade do concurso.

2. O Tribunal de Justiça do Estado da Bahia extinguiu o processo ante a ausência de direito líquido e certo do impetrante, sob os seguintes fundamentos: "o Impetrante não é possuidor do direito subjetivo apontado. Seja porque não houve preterição na ordem classificatória de convocação; seja porque o número de vagas oferecidas no Edital SAEB/01/2009 foi preenchido por candidatos que obtiveram notas melhores do que o Impetrante e, de igual forma, as vagas criadas (número 226) e de que tratam o Edital 002-CG/2011 atinentes à convocação dos candidatos do quadro de reserva; seja porque o resultado que eliminou os candidatos, declarando-os 'inaptos', tem caráter provisório; seja porque, finalmente, a vigência do concurso SAEB/01/2008, com prazo de validade para 12 meses, cuja homologação deu-se em julho de 2009, doc. de fls. 59 e seguintes, e cuja prorrogação, por mais um ano, operada por meio da Portaria/PM 398 de 16.07.2010, teve o termo final em 23.07.2011, vê-se, portanto, que o pedido formulado pelo Impetrante de convocá-lo, datado de 16.11.2011, não tem guarida porque fora do prazo de vigência do concurso.".

3. O prazo decadencial para se impetrar Mandado de Segurança contra ausência de nomeação de candidato aprovado em concurso

público é a data de expiração da validade do certame. Precedentes: AgRg no REsp 1.414.110/DF, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 1º/9/2015; AgRg no REsp 1.357.029/BA, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 8/5/2014.

4. Na hipótese dos autos, o prazo de validade do certame encerrou-se em 23/7/2011, sendo o writ impetrado em 16/11/2011, não havendo, portanto, que se falar em decadência.

5. Extrai-se dos autos que o recorrente participou do Concurso Público para Seleção de Candidatos ao Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar do Estado da Bahia - Edital SAEB/01/2008, tendo sido classificado na 629ª colocação, posição muito além do número de vagas previstas no Edital SAEB/01/2008 para a Região 02 - Juazeiro (270 vagas, fl. 37, e-STJ) e das 226 novas vagas apontadas no Edital 002-CG/2011 (fl. 160, e-STJ).

6. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837.311/PI), firmou o entendimento de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. (RE 837311/PI, Relator Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, Repercussão Geral, DJe de 18.4.2016, grifei).

7. O pleito do ora recorrente somente poderia ser acolhido se fossem demonstradas cumulativamente, durante a validade do concurso em que obteve aprovação (embora não classificado dentro do número de vagas), a existência de vaga a ser preenchida e a necessidade inequívoca da Administração Pública em preenchê-la, configurando preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração não proceder a nomeação do impetrante.

8. In casu, não existe prova pré-constituída a indicar a existência de vaga dentro do prazo de validade do concurso e a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, razão pela qual ausente o direito líquido e certo à nomeação.

9. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no RMS 38.849/BA, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 29/11/2016).

Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 02 de agosto de 2021.

Ministro Og Fernandes

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1257437979/recurso-em-mandado-de-seguranca-rms-61640-to-2019-0246326-5/decisao-monocratica-1257437988

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