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27 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 10 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AREsp 805272 RJ 2015/0280443-7
Publicação
DJ 09/08/2021
Relator
Ministro RIBEIRO DANTAS
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_805272_bc422.pdf
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Decisão Monocrática

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 805272 - RJ (2015/0280443-7)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

AGRAVANTE : ANTONIO LUIZ THOME GANTUS FILHO

ADVOGADOS : JOSÉ ROBERTO BATOCHIO - SP020685 FERNANDO MÁXIMO DE ALMEIDA PIZARRO DRUMMOND -RJ061557 GUILHERME OCTÁVIO BATOCHIO - SP123000

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DECISÃO

ANTONIO LUIZ THOMÉ GANTUS FILHO interpôs agravo contra decisão

que não admitiu seu recurso especial sob o argumento de pretender descabido reexame de fato,

vedado pela Súmula 7/STJ, e por ter o recorrente apresentado fundamentação deficiente, atraindo

o óbice da Súmula 284/STF (e-STJ, fls. 2033 a 2051).

Em suas longas razões, o agravante diz que está longe de desejar revolver o

conteúdo fático-probatório, sustentando que a questão debatida é exclusivamente de direito.

Assevera, outrossim, que restaram claramente consignados os motivos fáticos e jurídicos do seu

recurso, com identificação perfeita e explícita das matérias postas em discussão. No restante,

reitera as seguintes teses apresentadas no recurso especial: 1) negativa de vigência aos arts. 222-A e 396-A, ambos do CPP, diante do indeferimento de produção de prova oral; 2) ofensa ao art.

402, do CPP, em face do indeferimento da produção de outras provas; 3) afronta ao art. 171,

caput, c/c os arts. 14, II, por não ter chegado a haver tentativa; 4) desconsideração ao art. 17, do

CP, diante da existência de crime impossível; 5) violação aos arts. 59 e 68, do CP, e, em

consequência, ao art. 381, III, do CPP; 6) negativa de vigência ao art. 14, p.u., do CP, em

decorrência da equivocada redução da pena no patamar mínimo; 7) desrespeito ao art. 70, do CP,

por não terem sido cometidos dois ou mais crimes, mas no máximo um; 8) desprezo ao art. 33, §

2º, alínea “b”, do CP, por ter direito ao regime inicial semiaberto (e-STJ, fls. 2057 a 2202).

O órgão acusatório, em contrarrazões, sustentou o não conhecimento do agravo,

aduzindo que a decisão agravada está correta, também invocando os óbices das Súmulas 7/STJ e

284/STF. Acrescentou que ratifica a sua impugnação ao recurso especial (e-STJ, fls. 2304 a

2307).

O Subprocurador-Geral da República, por fim, emitiu parecer pelo provimento do

agravo e pelo parcial provimento do recurso especial, discordando de quase todas as teses

defensivas, mas entendendo que foi descabida a fixação da pena-base em patamar próximo ao

máximo, em razão da negativa valoração de apenas quatro circunstâncias judiciais, opinando

pela redução da pena e adequação do regime inicial do seu cumprimento (e-STJ, fls. 2317 a

2325).

Depois de estar pronta a fase recursal para julgamento, a defesa apresentou várias

petições, trazendo outras teses. Na primeira, disse que a vítima foi condenada na chamada

“Operação Lava Jato” (e-STJ, fl. 2329); na segunda, pediu a declaração da extinção da sua

punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva (e-STJ, fls. 2374 a 2400); na terceira,

menciona precedentes que confirmariam o acerto do seu pedido de reconhecimento da prescrição

(e-STJ, fl. 2402 e 2403); na última, defende a necessidade de inexistente representação do

ofendido, diante da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, invocando julgado da 6ª Turma deste

Tribunal e dizendo estar extinta a punibilidade também por esse motivo ou, subsidiariamente, ser

necessária a intimação da vítima para que manifeste ou não interesse no prosseguimento da

persecução (e-STJ, fls. 2407 a 2416).

É o relatório.

Decido.

Trata-se de agravo interposto contra decisão da 3ª Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que inadmitiu recurso especial interposto contra acórdão que, por unanimidade, rejeitou as preliminares suscitadas pela defesa e, no mérito, deu parcial provimento a sua apelação, reduzindo a pena aplicada na 1ª instância para 6 anos de reclusão e multa, pela prática de duas tentativas de estelionato em concurso material (e-STJ, fl. 1645).

Inicialmente, rejeito a preliminar de não conhecimento do agravo, suscitada pela acusação, eis que o seu conteúdo diz respeito, na verdade, a requisitos de admissibilidade do próprio recurso especial. No caso, o agravo deve ser conhecido, porque, na forma do art. 253, p.u., I, do RISTJ, ele é admissível e não está prejudicado, além de ter impugnado de forma específica os dois fundamentos da decisão recorrida, dizendo estar clara a sua fundamentação e não pretender reexame de provas.

Passo, então, ao exame do recurso especial. Considerando a grande variedade de teses devolvidas a este Tribunal, passarei ao exame de cada uma de forma separada, tanto no que toca à sua admissibilidade como, se for o caso, quanto ao mérito, o que farei visando uma melhor organização e apresentação desta decisão.

1. Da ausência de prescrição:

A defesa sustenta a prescrição superveniente, dizendo que o seu prazo, baseado na pena concretamente aplicada, é de 8 anos, sendo ele superado a partir da data da publicação da sentença condenatória recorrível, que seria 26/01/2012, uma vez que o acórdão proferido pelo colegiado de 2º grau, publicado que foi em 12/03/2015 (e-STJ, fl. 1675), não interrompe o fluxo do lapso prescricional.

Na forma do art. 117, IV, do CP, o curso da prescrição interrompe-se pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis. A parte final do texto legal, porém, não apresenta clareza absoluta, podendo ser interpretada em dois caminhos diferentes: tanto no sentido de que a publicação do acórdão condenatório só acarreta nova interrupção se ele reformar uma sentença absolutória, como no de haver a referida interrupção mesmo quando ele simples confirmar uma condenação efetuada no 1º grau de jurisdição. A última trilha já foi seguida por este Tribunal, não sendo estranho que a defesa invoque os julgados correspondentes.

Ocorre, porém, que o Pleno do STF, em face de divergência de entendimento entre suas duas Turmas sobre a matéria, terminou adotando orientação oposta, consoante se vê em decisão que foi assim ementada:

Ementa: HABEAS CORPUS. ALEGADA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO PELO ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA.

1. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela inércia do próprio Estado; prendendo-se à noção de perda do direito de punir por sua negligencia, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo.

2. O Código Penal não faz distinção entre acórdão condenatório inicial ou confirmatório da decisão para fins de interrupção da prescrição. O acórdão que confirma a sentença condenatória, justamente por revelar pleno exercício da jurisdição penal, é marco interruptivo do prazo prescricional, nos termos do art. 117, IV, do Código Penal.

3. Habeas Corpus indeferido, com a seguinte TESE: Nos termos do inciso IV do artigo 117 do Código Penal, o Acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de 1º grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta.

(HC 176473, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 09-09-2020 PUBLIC 10-09-2020)

O posicionamento da Suprema Corte já foi seguido pela Terceira Seção deste Tribunal, competente para a uniformização do direito criminal brasileiro, inclusive sem

modulação da dimensão temporal do novo entendimento, aplicável a todas as ações penais em curso. Confira-se:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO PARADIGMA PROLATADO EM HABEAS CORPUS. INVIABILIDADE. ENTRADA EM VIGOR DO NOVO CPC/2015. ENTENDIMENTO INALTERADO. PRECEDENTES. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA LIMINARMENTE INDEFERIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. PEDIDO DE DECLARAÇÃO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. O acórdão que confirma a condenação é marco interruptivo da prescrição da pretensão punitiva, conforme entendimento atual deste Superior Tribunal de Justiça, em conformidade com o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, do HC 176.473, Rel. Ministro ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224, DIVULG 09-09-2020, PUBLIC 10-09-2020, que firmou a seguinte tese: "Nos termos do inciso IV do artigo 117 do Código Penal, o Acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de 1º grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta."

2. "Embora o STJ tivesse firmado entendimento no sentido de o acórdão confirmatório não ser marco interruptivo da prescrição, a matéria não era pacífica nos Tribunais Pátrios, principalmente em virtude de o Supremo Tribunal Federal possuir jurisprudência em sentido contrário. Nesse contexto, não há se falar em aplicação do instituto do prospective overruling ou do disposto no art. 23 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. De fato, havendo divergência jurisprudencial entre o entendimento firmado pelo STJ e pelo STF, órgão de cúpula do Poder Judiciário, não há se falar em segurança jurídica, em estabilidade das situações já consolidadas nem em proteção ao princípio da confiança. Dessarte, inviável pugnar pela modulação dos efeitos da alteração jurisprudencial nesta Corte, uma vez que a decisão que preservasse o entendimento anterior não estaria imune à tese consolidada pelo Pretório Excelso, haja vista a possibilidade recurso àquela Corte. [...] Não há se falar em irretroatividade de interpretação jurisprudencial, uma vez que o ordenamento jurídico proíbe apenas a retroatividade da lei penal mais gravosa. Ademais, a tese firmada pelo Plenário do STF, no HC 176.473/RR, se trata de mera consolidação da jurisprudência prevalente no Pretório Excelso" (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 1316819/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 25/06/2020).

3. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no AgRg nos EAREsp 1638943/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2020, DJe 02/12/2020)

Portanto, ainda que seja considerado o prazo de 8 anos para a prescrição superveniente, ela não incide na situação em exame, eis que o referido lapso temporal não decorreu desde a publicação do acórdão que confirmou a condenação efetuada na 1ª instância.

2. Da dispensabilidade de representação do ofendido:

A defesa também sustenta que o crime de estelionato denunciado passou a exigir representação, por força da introdução do § 5º ao art. 171 do CP, pela Lei 13.964/19, conhecida por Pacote anticrime, o que se aplicaria retroativamente, invocando julgado da 6ª Turma deste Tribunal nesse sentido.

Entretanto, embora mencione que não foi atendida a condição de procedibilidade

no presente caso, não é possível conferir a afirmação. Trata-se de inovação efetuada a após a interposição do recurso especial, sobre tema não abordado na origem. Malgrado a extinção da punibilidade possa ser conhecida de ofício a qualquer tempo (art. 61, do CPP), isso não conduz à necessidade de este Tribunal investigar as provas dos autos para conferir se realmente incide o instituto.

Ora, a representação nas ações penais públicas condicionadas não precisa constar de uma documentação solene, podendo ser extraída informalmente das diversas peças processuais, consoante tranquila jurisprudência sobre a matéria:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. PROCESSUAL PENAL. AMEAÇA E INVASÃO DE DISPOSITIVO INFORMÁTICO. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DECADÊNCIA. INVIABILIDADE. REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA NAS AÇÕES PENAIS PÚBLICAS CONDICIONADAS PRESCINDEM DE FORMALIDADE, SENDO SUFICIENTE A MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE NA PERSECUÇÃO CRIMINAL. PRECEDENTES. DESCONSTITUIÇÃO DAS CONCLUSÕES DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS EXIGE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PROVIDÊNCIA INCABÍVEL NA ESTREITA VIA DO HABEAS CORPUS. AGRAVO NÃO PROVIDO.

[...]

2. "Doutrina e jurisprudência são uniformes em afirmar que a representação prescinde de qualquer formalidade, sendo suficiente a demonstração do interesse da vítima em autorizar a persecução criminal" (AgRg no REsp 1.687.470/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 01/09/2020).

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 510.464/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020; grifou-se).

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUÍZO ESTADUAL X JUÍZO FEDERAL. AMEAÇAS DE EX-NAMORADO A MULHER VIA FACEBOOK. MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA. BOLETIM DE OCORRÊNCIA PERANTE AUTORIDADE POLICIAL BRASILEIRA. PEDIDO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA AO PODER JUDICIÁRIO BRASILEIRO. REPRESENTAÇÃO DA OFENDIDA QUE DISPENSA FORMALIDADES. AMEAÇAS REALIZADAS EM SÍTIO VIRTUAL DE FÁCIL ACESSO. SUPOSTO AUTOR DAS AMEAÇAS RESIDENTE NOS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. CRIME À DISTÂNCIA. FACEBOOK. SÍTIO VIRTUAL DE FÁCIL ACESSO. INTERNACIONALIDADE CONFIGURADA. O BRASIL É SIGNATÁRIO DE CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DE PROTEÇÃO À MULHER. A LEI MARIA DA PENHA DÁ CONCRETUDE ÀS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS FIRMADAS PELO BRASIL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.

1. Está caracterizada nos autos inequívoca intenção da vítima em fazer a notitia criminis do delito de ameaça, sendo certo que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ é firme no sentido de que a representação da ofendida, nas ações penais públicas condicionadas, prescindem de formalidade. Precedentes.

[...]

(CC 150.712/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/10/2018, DJe 19/10/2018; grifou-se).

Logo, é possível que haja algum tipo de representação informal da vítima, em qualquer parte dos autos, inclusive em eventual depoimento que ela tenha prestado, o que não pode ser apreciado nesta etapa recursal, sob pena de ofensa à Súmula 7/STJ: a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.

Demais disso, a aplicação retroativa do art. 171, § 5º, do CP, foi afastada em julgamento uniformizador efetuado pela Terceira Seção deste Tribunal:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. PRETENDIDA APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 171, §5º, DO CÓDIGO PENAL, INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). IRRETROATIVIDADE.

PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Em consonância à orientação do Supremo Tribunal Federal, a Terceira Seção deste STJ, no julgamento do HC 610.201/SP em 24/3/2021, superando divergência entre as Turmas, pacificou a controvérsia e decidiu pela irretroatividade da norma que instituiu a condição de procedibilidade no delito previsto no art. 171 do Código Penal, quando já oferecida a denúncia.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 625.333/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 16/04/2021)

Depois dele, o entendimento da Sexta Turma foi alterado, adequando-se ao precedente acima transcrito, senão vejamos:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 171, §5º, DO CÓDIGO PENAL (LEI N. 13.964/2019). IMPOSSIBILIDADE. DENÚNCIA OFERECIDA. RECENTE POSICIONAMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. "Em consonância à orientação do Supremo Tribunal Federal, a Terceira Seção deste STJ, no julgamento do HC 610.201/SP em 24/3/2021, superando divergência entre as Turmas, pacificou a controvérsia e decidiu pela irretroatividade da norma que instituiu a condição de procedibilidade no delito previsto no art. 171 do Código Penal, quando já oferecida a denúncia" (AgRg no HC n. 625.333/SC, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/4/2021, DJe 16/4/2021).

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1905897/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 26/05/2021)

Em consequência, não se pode falar em necessidade de representação, o que afasta a extinção da punibilidade desejada, bem como a intimação do ofendido para dizer se pretende ou não o prosseguimento da ação penal.

3. Da inexistência de nulidade pelo indeferimento de prova oral no exterior:

O recorrente também alega que o acórdão de origem negou vigência aos arts. 222-A e 396-A, ambos do CPP, diante do indeferimento de produção de prova oral por ele requerida. Os dispositivos legais invocados estabelecem o seguinte:

Art. 222-A. As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio.

Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

O cerne da irresignação está no direito que teria de inquirir duas testemunhas residentes fora do país, uma vez que foram arroladas na resposta à acusação, sendo posteriormente explicada a imprescindibilidade das suas oitivas. Elas ratificariam documentos no sentido de que a empresa CROWN INTERNATIONAL INVESTIMENTS, sediada em Brunei e

representada pelo recorrente no Brasil, liberaria recursos para a aquisição de títulos. Em consequência, elas também afastariam a suspeita da empresa POLO CAPITAL sobre a autenticidade da proposta comercial existente entre elas e até sobre a existência daquela.

A tese foi rejeitada no julgamento da apelação mediante a seguinte fundamentação:

Suscita-se nulidade do processo “a partir da decisão de fls. 506, que indeferiu a oitiva das testemunhas de defesa residentes fora do país e impediu a produção de prova defensiva tempestivamente requerida” (fls. 1428).

Eis os termos do aludido decisum :

“Não obstante a Defesa tenha ciência de que o réu permanecerá preso enquanto se cumpre as cartas rogatórias, esta entendeu por bem insistir na expedição das mesmas, sendo certo que, no tocante à testemunha Dato Hamdillah Hiawahab, justificou a necessidade de sua inquirição por ela ser um dos diretores da empresa Crown, cuja existência quer provar, sendo certo que tal prova pode ser feita pela juntada aos autos dos atos constitutivos da referida empresa com a devida tradução, tornando desnecessária, por conseguinte, a expedição da carta rogatória para fazer esse tipo de prova, não se podendo perder de vista, ainda, que a existência da empresa Crown em momento algum foi questionada. No que pertine (sic) à testemunha Irina Lunina, alegou a Defesa que seu depoimento se destinava apenas para que ela provasse a existência de comprador para os precatórios em Nova Iorque, bem como para que narrasse o tipo de negociação que teve com o réu na época dos fatos. No que concerne à prova de existência de comprador para os precatórios em Nova Iorque, entendo desnecessária para o deslinde do presente feito, já que a denúncia, no que concerne aos fatos envolvendo Irina Lunina, se refere à alteração de documento particular (vide último parágrafo de fl. 02-B) e de uso do documento falso (vide último parágrafo de fl. 2-C), não tendo a peça preambular em momento algum narrado tentativa de estelionato em relação a Irina Lunina. Portanto, o que está sendo imputado ao réu se resolve basicamente com a prova pericial relativa ao documento que supostamente foi alterado pelo réu, não havendo necessidade, por conseguinte, de expedição de carta rogatória para inquirição da aludida testemunha, já que o que a Defesa pretende provar, consoante justificativa apresentada nesta assentada, é irrelevante para o deslinde da presente ação penal. Assim, indefiro o requerimento de expedição das cartas rogatórias em virtude de a Defesa não ter demonstrado a imprescindibilidade das mesmas, facultando à Defesa, contudo, a juntada dos atos constitutivos da empresa Crown, com menção à 6ª testemunha arrolada à fl. 394, e de declarações das duas testemunhas, podendo, ainda, ser apresentada eventual prova documental acerca da existência de compradores para os precatórios, já que isto era o que a Defesa pretendia provar (fls. 506, sem grifos no original).

Ressalte-se que a douta defesa, na resposta à acusação (fls. 346/394), ao arrolar as testemunhas IRINA LUNINA e DATO HAMDILLAH HIAWAHAB, residentes no exterior, não demonstrou a imprescindibilidade das respectivas oitivas, limitando-se a indicar as pessoas (fls. 394), vindo a apresentar frágeis justificativas apenas em assentada de audiência, como se vê de fls. 505.

[...]

Logo, inexiste nulidade pelo fato de o juiz da causa, fazendo uso de seu poder discricionário no que tange à produção da prova, ter indeferido, de forma devidamente fundamentada, a expedição de carta rogatória, não logrando a parte interessada, por outro lado, demonstrar, em momento algum, a sua imprescindibilidade, bem assim demonstrar qualquer prejuízo (e-STJ, fls. 1650 e 1651).

Como se vê do trecho acima transcrito, as instâncias ordinárias apresentaram várias razões que tornavam prescindível a oitivas das testemunhas arroladas no exterior, seja porque os fatos que elas provariam eram irrelevantes, seja porque eles seriam demonstrados por outros meios de prova.

Por sua vez, o acerto ou equívoco do conteúdo dessa decisão não pode ser revisto nesta via, porque isso novamente exigiria aprofundado exame dos fatos, decorrentes de todo o conjunto probatório, única forma de conferir se realmente havia ou não a imprescindibilidade. A providência, no entanto, mais uma vez encontra óbice na citada Súmula 7/STJ. Trata-se, portanto, de discricionariedade motivada do julgador, que pode não se contentar com a simples alegação da parte, até porque o texto legal fala “demonstração”.

A respeito do assunto vale conferir, a título ilustrativo, os seguintes precedentes deste Tribunal:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE RECEPTAÇÃO SIMPLES. INDEFERIMENTO DA OITIVA DE TESTEMUNHA ESTRANGEIRA POR MEIO DE CARTA ROGATÓRIA. ART. 222-A DO CPP. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE DA MEDIDA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO.

[...]

2. Consoante o disposto no art. 222-A do Código de Processo Penal, "As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio.

3. Estando fundamentada a negativa de oitiva das testemunhas residentes no exterior e não demonstrada a imprescindibilidade da prova, como determina o art. 222-A do CPP, é afastada a alegação de cerceamento de defesa e violação ao princípio do contraditório (RHC 42.954/PE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 20/10/2016, DJe de 11/11/2016).

4. Na hipótese, o indeferimento da oitiva da testemunha de nacionalidade argentina, por meio de carta rogatória, foi devidamente justificado pelas instâncias ordinárias, notadamente acerca da imprescindibilidade da medida para o deslinde do feito, em cotejo com os demais elementos probatórios dos autos.

5. Para se concluir sobre a imprescindibilidade da oitiva de testemunha estrangeira, apta a comprovar a inocência do acusado, conforme pretende a defesa, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória , providência incompatível com a via eleita.

6. Habeas corpus não conhecido.

(HC 614.507/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 20/10/2020; grifou-se).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI N. 8.137/90. SONEGAÇÃO FISCAL. 1) VIOLAÇÃO AO ART. 222-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. PRESCINDIBILIDADE DA OITIVA DA TESTEMUNHA. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL - CP. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. JUSTIFICATIVA IDÔNEA. NÃO INERENTE AO TIPO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Conforme disposto no art. 222-A do CPP, a expedição de carta rogatória para oitiva de testemunha requer demonstração de imprescindibilidade, o que não ficou evidenciado no caso dos autos, pois, conforme o Tribunal de origem, outras provas elucidaram o ponto controvertido.

[...]

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1589291/PB, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 13/06/2018)

RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA. APREENSÃO DE DOCUMENTOS SEM MANDADO

JUDICIAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE NORMAS CONSTITUCIONAIS. DESCABIMENTO. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP NÃO CONFIGURADA. RESPONSABILIDADE DO ENDOSSANTE DO CONHECIMENTO DE CARGA. RELAÇÃO DE NATUREZA COMERCIAL. IRRELEVÂNCIA PARA FINS PENAIS. CARTA ROGATÓRIA NÃO EXPEDIDA. CUSTOS DE TRADUÇÃO DEVIDOS. OITIVA DE TESTEMUNHA DE OFÍCIO. DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL. CONVERSÃO DA SUSTENTAÇÃO ORAL EM MEMORIAIS ESCRITOS. EXCEÇÃO À REGRA. FACULDADE DO JUÍZO. DISCUSSÃO SOBRE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. QUESTÃO PREJUDICIAL NÃO CARACTERIZADA. RECURSO DESPROVIDO.

[...]

2. A produção de provas é ato norteado pela discricionariedade do julgador . A revisão da conclusão das instâncias ordinárias a respeito de quais as diligências fundamentais para o deslinde da ação penal esbarra no óbice da Súmula 7/STJ . 3. Verificar a suficiência da prova para a prolação de decreto condenatório é matéria vedada no âmbito de recurso especial - Súmula 7/STJ.

[...]

5. As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade e o pagamento dos seus custos, inclusive de tradução (art. 222-A do CPP). Precedente do STF.

[...]

9. Recurso conhecido parcialmente e, nesta parte, desprovido.

(REsp 1610199/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 24/08/2016; grifou-se).

A transcrição de suposto voto no habeas corpus 94.452-2/SP não tem o condão de alterar o raciocínio ora desenvolvido. Primeiro, porque não o encontramos no website do STF; segundo porque o recorrente não demonstra que se trata de precedente vinculante ou jurisprudência dominante naquele Tribunal, tampouco comprovando que o voto foi acompanhado pela maioria no julgamento; terceiro, porque sequer há indicação da sua data, impedindo a verificação sobre tratar-se ou não do entendimento atual da Corte Suprema.

Além disso, o recorrente, ao argumento de haver nulidade absoluta, sustenta a desnecessidade de demonstração de prejuízo, deixando de mencionar a existência de qualquer dano concreto à defesa. Isso, porém, além de contrariar expressamente a letra do art. 563, do CPP, ainda em vigor, também vai de encontro ao pacífico entendimento desta Corte:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. LEI MARIA DA PENHA. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA. NEGATIVA DE AUTORIA. IMPROPRIEDADE DA VIA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DA VÍTIMA. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DOS ACUSADOS PARA REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA PARA OITIVA DA VÍTIMA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. ORDEM NÃO CONHECIDA.

(...)

12. Como é cediço, este Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que o reconhecimento de eventual nulidade, relativa ou absoluta , exige a comprovação de efetivo prejuízo, vigorando o princípio pas de nulité sans grief, previsto no art. 563, do CPP.

13. Ordem não conhecida.

(HC 620.306/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020; grifou-se).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. FRAUDE DO CARÁTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, FRAUDE EM PREJUÍZO À FAZENDA PÚBLICA DE LICITAÇÃO E CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SUBSTITUIÇÃO DO ROL DE TESTEMUNHAS

DA ACUSAÇÃO. POSSIBILIDADE, NO CASO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte Superior é uníssona no sentido de que, tanto nos casos de nulidade relativa quanto nos casos de nulidade absoluta, o reconhecimento de vício que enseje a anulação de ato processual exige a efetiva demonstração de prejuízo ao acusado.

(...)

5. Agravo desprovido.

(AgRg no RHC 119.377/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 23/10/2020; grifou-se).

Finalmente, a apreciação da arguição de ofensa a princípios e regras constitucionais (devido processo legal, contraditório, ampla defesa, imparcialidade e cooperação) seria de competência do STF, na forma do art. 102, III, da CF, não podendo ser apreciadas por este Tribunal na via do recurso especial:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ARGUIDA VIOLAÇÃO AO ART. 386, V E VII, DO CPP. SÚMULA N. 284/STF. ALEGADA VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE EM ÂMBITO DE RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS NÃO IMPUGNADOS. SÚMULA N. 283/STF.

1. A defesa argumenta a ilicitude das provas que respaldam a materialidade e pleiteia a absolvição com base no art. 386, V e VII, do CPP. Ocorre que o recurso se revela deficiente quanto à fundamentação, visto que esse artigo não contém comando normativo suficiente para embasar a tese recursal e para reformar os fundamentos do acórdão recorrido. Aplicação da Súmula n. 284/STF.

2. Em segundo lugar, quanto a essa tese, a parte recorrente aponta violação a dispositivos constitucionais (art. 5º, XII, da Constituição Federal), cuja análise é necessária para dirimir a controvérsia, o que obsta o exame da matéria por esta Corte Superior, em recurso especial, uma vez que o exame de matéria constitucional é de competência do Supremo Tribunal Federal nos termos do art. 102, inciso III, da Carta Magna .

3. Outrossim, consoante reza o enunciado sumular 283/STF, aplicável aos recursos especiais por analogia, "é inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles".

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1604092/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 16/10/2020; grifou-se).

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. NULIDADE. DEFESA TÉCNICA INSUFICIENTE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. COMPETÊNCIA DO STF. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. INOVAÇÃO RECURSAL. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. ART. 44, III DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FLAGRANTE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Este Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado de que "a alegação de deficiência da defesa deve vir acompanhada de prova de inércia ou desídia do defensor, causadora de prejuízo concreto à regular defesa do réu" (RHC 39.788/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 25/2/2015), o que, de fato, não restou demonstrado na hipótese em apreço.

2. No caso dos autos, não há falar em prejuízo à defesa, porquanto o Tribunal de

origem consignou que houve nomeação de defensor público ao agravante o qual apresentou alegações finais, destacando que não restou "comprovado qualquer prejuízo decorrente da atuação do defensor constituído, que só não produziu melhor resultado diante das provas que concluíram pela condenação".

3. Vigora no processo penal o princípio segundo o qual "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa" (art. 563 do CPP).

4. O recurso especial não é a via própria para o deslinde de controvérsia relativa à matéria constitucional, pois a análise de questão dessa natureza não é de competência desta Corte; mas, sim, do Supremo Tribunal Federal, conforme preceitua a Lei Fundamental .

5. A questão relativa à substituição da reprimenda não foi objeto das razões do recurso especial. Cuida-se, portanto, de evidente inovação recursal, vedada em sede de agravo regimental ou embargos de declaração.

6. Ao dar parcial provimento ao recurso da defesa (e-STJ, fls. 1200-1204), restou em desfavor da agravante a culpabilidade e as circunstâncias desfavoráveis do crime computadas na pena-base, estando portanto ausentes os requisitos subjetivos do artigo 44, III, do Código Penal, não havendo falar em flagrante ilegalidade a ser concedida de ofício.

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1603192/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 20/10/2020; grifou-se).

Insta acentuar, aliás, que essa impossibilidade de arguição de matéria constitucional de logo vale para todas as alegações do mesmo tipo, às vezes apresentadas em outros capítulos do recurso e de logo não conhecidas.

Assim, tanto pela inadmissibilidade deste capítulo do recurso especial, diante do óbice da Súmula 7/STJ, como por seguir ele trilha contrária à jurisprudência dominante, não há como dar-lhe provimento nesta parte.

4. Da falta de nulidade pelo indeferimento de diligências:

O recorrente também argui ofensa ao art. 402, do CPP, dizendo ter direito absoluto de requerer e ver realizadas diligências que repute essenciais à sua defesa, sob pena de presumida nulidade absoluta. As diligências seriam a realização de perícia técnica em documento tido como falso pela acusação e no computador de uma testemunha, bem como a expedição de ofício à Comissão de Valores Mobiliários - CVM, além da insistência na oitiva das testemunhas a serem ouvidas por carta rogatória.

A questão relativa à última diligência requerida já foi acima resolvida. Quanto às outras duas, o TJRJ assim se manifestou:

Argui-se, ainda, nulidade pelo indeferimento de diligências requeridas “na fase do artigo 402 do Código de Processo Penal”, as quais seriam imprescindíveis “à comprovação da verdade real”, provas essas consistentes na “realização de perícia técnica” no “pacto (carta de exclusividade) convencionado entre o BANCO NOMURA e a CROWN INVESTMENTS” e “no computador pessoal” da testemunha ROBERTO WATANABE, bem assim na “expedição de ofício à CVM para a prestação de esclarecimentos” (fls. 1428/1430).

Esclareça-se que o pleito de expedição de ofício à Comissão de Valores Mobiliários (fls. 768 – item ‘b’) foi deferido pelo juízo na decisão de fls. 857/859, mais precisamente às fls. 859, estando a resposta às fls. 867/868.

De outra parte, o supracitado pedido de realização de perícia técnica (fls. 767 – item ‘a’) foi indeferido ao argumento de “já ter sido juntado laudo da carta de exclusividade (vide fls. 849/852), sendo certo que o requerimento de busca e apreensão do computador da testemunha ROBERTO WATANABE para posterior perícia demonstra-se inútil, já que um e-mail pode ser enviado de qualquer computador conectado à Internet e não necessariamente do computador da referida testemunha” (fls. 857) (e-STJ, fls. 1652 e 1653).

Ao contrário do que defende o recorrente, a defesa não tem um direito absoluto,

indeferível, de requerer diligência, entre o fim da instrução e a abertura de prazo para alegações finais. A fase do art. 402, do CPP, serve para o requerimento de diligências decorrentes de fatos que surjam na audiência, não para que o acusado peça aquilo que já poderia ter sido postulado desde o início do processo, na resposta escrita.

Em segundo lugar, não há um direito absoluto e irrestrito de deferimento de diligências sempre que as partes as requererem, devendo o art. 402, do CPP, ser interpretado em conjunto com o art. 400, § 1º, do CPP, segundo o qual “as provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias”. Trata-se, portanto, de norma aberta, que permite um certo grau de discricionariedade do julgador, no âmbito do seu livre convencimento motivado, controlável em grau de recurso apenas em casos de excessos facilmente verificados, o que não é o caso dos autos.

As duas razões apresentadas acima já foram adotadas por esta Corte em vários precedentes, dentre eles os seguintes:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

EXTORSÃO. REQUERIMENTO DE DILIGÊNCIA. ART. 402 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. ALEGAÇÕES FINAIS. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS OU FATOS APURADOS NA INSTRUÇÃO. DISCRICIONARIEDADE REGRADA DO JULGADOR. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. FLEXIBILIZAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO ENFRENTOU TODOS OS PONTOS RELEVANTES AO DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Apesar de o Juízo de primeiro grau não ter, no momento devido,

oportunizado às partes o requerimento de diligências decorrentes de circunstâncias apuradas na instrução criminal (art. 402 do CPP), ainda restava a fase das alegações finais para tal fim (RHC 27.436/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/8/2013, Dje 18/9/2013).

2. Não se tratando de circunstâncias ou fatos apurados na instrução

criminal, não há que se deferir a diligência prevista no art. 402 do CPP.

3. "O deferimento de diligências é ato que se inclui na esfera de

discricionariedade regrada do juiz natural do processo , com opção de indeferi-las, motivadamente, quando julgar que são protelatórias ou desnecessárias e sem pertinência com a sua instrução" (Resp 1520203/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2015, DJe 1/10/2015).

[...]

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1242011/SP, QUINTA TURMA, Relator Ministro JOEL

ILAN PACIORNIK, DJe 29/04/2019; grifou-se).

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

OPERAÇÃO ESCORPIÃO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 35, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. SÚMULA 284/STF. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. OFENSA AO ART. 5º DA LEI N. 9.296/1996. DURAÇÃO DO PROCEDIMENTO. ALEGADO EXCESSO. AUSÊNCIA DE PRAZO CERTO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. ART. 2º, II, DA LEI N. 9.034/1995. AÇÃO CONTROLADA. NULIDADE NÃO VERIFICADA. ART. 402 DO CPP. DILIGÊNCIAS INDEFERIDAS. DESNECESSIDADE. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. RELEVÂNCIA DA PROVA. SÚMULA 7/STJ. CONEXÃO PROCESSUAL. ARTS. 76 E 79 DO CPP. SEPARAÇÃO DOS PROCESSOS. FACULDADE. ART. 80 DO CPP. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283/STF.

[...]

5. Não procede a alegação de alegação de ofensa ao art. 402 do Código de

Processo Penal. No caso, o indeferimento do pedido de diligências manifestado pela defesa foi devidamente fundamentado pelo Juízo a quo, o qual foi categórico em afirmar, com base nos elementos colacionados nos autos, que as

medidas buscadas, além de não se mostrarem úteis para a elucidação dos fatos, não eram adequadas ao fim pretendido, muitas delas, inclusive, sequer poderiam ser aclaradas por meio da providência solicitada. Tal posicionamento está em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que o deferimento de diligências é ato que se inclui na esfera de discricionariedade do magistrado, que tem opção de indeferi-las, motivadamente, quando julgar que são protelatórias ou desnecessárias e sem pertinência com a sua instrução .

6. Para chegar a conclusão diversa, no sentido de que há elementos nos autos

que justificam a realização das provas requeridas, ou mesmo de que a diligência era necessária, seria imprescindível reexaminar o conjunto fático-probatório, o que é inviável na via especial, a teor da Súmula 7/STJ.

[...]

8. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 1604544/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,

SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 09/09/2020; grifou-se).

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. [...]. INDEFERIMENTO FUNDAMENTADO DE PRODUÇÃO PROBATÓRIA COMPLEMENTAR. ART. 402 DO CPP. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. PRECEDENTES. EXAME QUANTO À INDISPENSABILIDADE DAS PROVAS REQUERIDAS. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL EM HABEAS CORPUS INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO.

[...]

3. " O Magistrado condutor da ação penal pode indeferir, desde que em

decisão devidamente fundamentada, as diligências que entender protelatórias ou desnecessárias, dentro de um juízo de conveniência, que é próprio do seu regular poder discricionário " (RHC 33.155/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 22/10/2013, Dje de 5/11/2013).

[...]

(HC 541052/SP, QUINTA TURMA, Relator Ministro REYNALDO SOARES

DA FONSECA, DJe 24/08/2020; grifou-se).

Mas não é só. O acórdão também consignou que “a defesa, em sede de alegações finais (memorial), não impugnou a negativa judicial à produção de tais provas, o que enseja preclusão” (e-STJ, fl. 1654).

Realmente, na forma do art. 571, II, do CPP, as nulidades da instrução devem ser arguidas até o prazo de alegações finais, o que não aconteceu, até porque a afirmação do TJRJ. O que ela alega é que se utilizou de uma estratégia para postergar a arguição, entendendo que a nulidade é absoluta e, portanto, passível de invocação a qualquer momento. Todavia, além de isso não configurar um comportamento processual de boa-fé, atraindo a aplicação do art. 565, do CPP, descumpre o texto legal acima mencionado, igualmente afrontando a jurisprudência dominante sobre a matéria:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. CORRUPÇÃO PASSIVA. NULIDADE OCORRIDA DURANTE A INSTRUÇÃO. QUESTÃO NÃO DEDUZIDA NAS ALEGAÇÕES FINAIS. PRECLUSÃO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA MATÉRIA. INCOGNOSCIBILIDADE DA CONTROVÉRSIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não admite a análise de tese ventilada per saltum sob a justificativa de tratar-se de nulidade absoluta.

2. "As nulidades associadas à instrução processual devem ser arguidas até a fase de alegações finais, sob pena de preclusão" (STF, RHC AgRg no RHC 133.530/PA, Rel. Ministro EDSON FACHIN, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/09/2016, DJe 06/10/2016).

3. Agravo desprovido.

(AgRg no HC 569.202/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA,

julgado em 04/08/2020, DJe 19/08/2020; grifou-se).

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL - CP. 1) INDEVIDA APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 568 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. NÃO VERIFICAÇÃO. JULGAMENTO DE AGRAVO REGIMENTAL QUE SANA EVENTUAL VÍCIO. 2) VIOLAÇÃO AO ARTIGO 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. FALTA DE ANÁLISE DE PEDIDO DE PROVA EMPRESTADA. NULIDADE RELATIVA. PRECLUSÃO. ART. 571, II, DO CPP. 2.1) NULIDADE ABSOLUTA. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. 2.2) NULIDADE QUE NÃO PODE SER ARGUIDA. APLICAÇÃO DO ART. 565 DO CPP. 3) VIOLAÇÃO AO ART. 563 DO CPP. MÍDIA QUE COMPROVA QUE A VÍTIMA MENTIU EM JUÍZO. ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO, VEDADO CONFORME SÚMULA N. 7/STJ. 4) VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. NÃO APONTADO O DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. 4.1) VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO QUE NÃO SE CONFUNDE COM VÍCIO FORMAL QUE PODE SER SANADO CONFORME ART. 932, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - CPC. 4.2) APONTAMENTO DE ARTIGO DE LEI FEDERAL VIOLADO EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL QUE NÃO CONFIGURA INOVAÇÃO RECURSAL VEDADA EM RAZÃO DA PRECLUSÃO CONSUMATIVA. 5) VIOLAÇÃO AO ART. 226, II, DO CP. ACRÉSCIMO DE FUNDAMENTO QUE CONFIGURA INOVAÇÃO RECURSAL. 6) VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS E DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 7) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

2. No caso em tela, de falta de análise de pedido da defesa pelo magistrado para ser admitida prova emprestada, tem-se que eventual nulidade da instrução criminal deveria ter sido arguida em alegações finais, sob pena de preclusão, conforme art. 571, II, do CPP .

2.1. Ainda que se cogite o fato como nulidade absoluta, não ficou demonstrado prejuízo para sua declaração, requisito disposto no art. 563 do CPP.

2.2. Ademais, conforme consignado pelo Tribunal de origem, a defesa teve inúmeras oportunidades de alegar a falta de análise do pedido, tendo optado por se manter inerte para fins de tentar invalidar o feito em momento processual futuro, motivo pelo qual a defesa não poderia arguir a referida nulidade, pois concorreu para a falta de análise do pedido , conforme dispõe o art. 565 do CPP. [...]

(AgRg no AREsp 1393027/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 26/09/2019; grifou-se).

Valem aqui, outrossim, as mesmas considerações efetuadas no item anterior quanto à questão da necessidade de prova de prejuízo para a nulidade absoluta, bem como sobre a impossibilidade de análise da assertiva de ofensa a princípios constitucionais.

5. Da ocorrência de tentativa:

O recorrente, defende, outrossim, que suas condutas não passaram da órbita da mera preparação, configurando atos impuníveis, conforme teria opinado o MPF no HC 160.202/RJ. Diz que, representando investidores estrangeiros interessados na aquisição de direitos creditórios, restringiu-se a iniciar tratativas comerciais com representantes da POLO CAPITAL, empresa que se dispunha à venda de dois precatórios judiciais. Segundo ele, apenas negociava, em nome de terceiros, títulos públicos, de forma legal e transparente, agindo em nome da empresa internacional que representava, sendo ele quem adquiriria, compraria, desembolsaria o dinheiro e pagaria em nome do representado. Acrescenta que, no caso, nem se chegou à fase contratual de indicar data para lavratura e assinatura de escritura pública e

realização de depósito prévio, invocando julgados relativos à atipicidade da conduta nos casos de mero inadimplemento de obrigação cível. Declarou ainda que foi a POLO CAPITAL que agiu ilicitamente, tentando exigir antecipação de corretagem, dando causa à sua persecução penal para se esquivar da própria responsabilidade civil.

Para chegar a todas essas afirmações, porém, a defesa fez uma longa exposição daquilo que entendeu ter ficado demonstrado nos autos, por meio de uma detalhada incursão das provas produzidas, transcrevendo possíveis depoimentos de várias testemunhas (Roberto de Souza Watanabe, Marcos Duarte Santos, Daniela Maluf Pfeiffer - e-STJ, fls. 1821 e segs), além de indicar suposto conteúdo de mensagem enviada por e-mail (e-STJ, 1833), e de se basear no que corresponderia ao seu próprio interrogatório (e-STJ, fls. 1835 a 1848). Fez menção, outrossim, a resposta que teria sido dada pela CVM a ofício expedido pelo juízo de origem (e-STJ, fls. 1849 a 1851), indicando também o que seria o conteúdo de um acordo de confidencialidade (e-STJ, fls. 1856 e 1857). Assim, está muito claro, a despeito da assertiva de apenas pretender a correta interpretação da legislação federal, que na verdade deseja o reexame das provas, tentando fazer prevalecer a sua própria avaliação de todo o conteúdo probatório produzido nos autos, o que mais uma vez atrai o óbice da Súmula 7/STJ.

Com efeito, para afastar o obstáculo da Súmula 7/STJ, sem a qual este Tribunal seria transformado em revisor das evidências em 3ª instância, o recorrente teria que se basear nos fatos registrados pelo acórdão proferido pelo TJRJ. Mas, ao invés de assim agir, partiu de suposto parecer do MPF em habeas corpus que não solucionou o mérito da causa, além de efetuar sua própria análise subjetiva das provas, transcrevendo longos trechos de depoimentos que teriam sido tomados nos autos, em clara intenção contrária ao consolidado entendimento desta Corte.

Além disso, de forma contrária à sua avaliação, os fatos reconhecidos como provados pelo Tribunal de origem foram os seguintes:

De acordo com a prova dos autos, entre novembro de 2009 e 12 de janeiro de

2010, no escritório da POLO CAPITAL CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA., situado na Av. Ataulfo de Paiva n.º 204, 10º andar, Leblon, nesta cidade, o acusado, livre e conscientemente, mediante ardil sofisticadamente engendrado, tentou obter, para si, vantagem ilícita no valor de aproximadamente R$ 56.0000.000,00 em detrimento da citada empresa, simulando que estaria adquirindo direitos de crédito oriundos de ações judiciais, denominados “ indenização privada Novacap”, com a finalidade de vender o ativo financeiro que não era de sua propriedade.

Ainda consoante o conjunto probatório, o réu, nas mesmas condições de tempo

e lugar, com similar modus operandi, tentou obter, para si, cerca de US$ 5.000.000,00 em prejuízo da POLO CAPITAL CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA., simulando que estaria adquirindo direitos de crédito oriundos de ações judiciais denominados “Precatório Federal Usina Santa Elisa S.A.”, com a finalidade de vender o ativo financeiro que não era de sua propriedade, mas sim do banco japonês NOMURA, sediado em Nova Iorque, nos Estados Unidos da América.

A fraude empregada pelo acusado consistiu em ludibriar sócios da empresa,

afirmando ser diretor estatutário e único representante no Brasil da CROWN INTERNATIONAL INVESTIMENTS, supostamente de propriedade de familiares do sultão do Brunei e que, segundo ele, dispunha de mais de quatrocentos milhões de euros para investimento imediato em ativos, com o que pretendia que a POLO assessorasse e intermediasse as negociações e, em troca, haveria comissão em caso de êxito nas tratativas.

Extrai-se, igualmente, que, na empreitada delituosa, o apelante, para emprestar

credibilidade às suas assertivas, falsificou e fez uso de documentos falsos, a saber, uma carta de exclusividade, uma carta de apresentação e um extrato bancário.

Tem-se, ademais, que os crimes patrimoniais não se consumaram por

circunstâncias alheias à vontade do acusado, porquanto, após não ter ele

honrado compromissos firmados, os representantes da POLO CAPITAL MANAGEMENT – que já tinha prejuízos vultosos a título de perdas e danos e por conta de adiantamentos em decorrência das fraudes –, desconfiados, investigaram sua vida pregressa, vindo a descobrir que ele já respondia a uma ação penal, estava inscrito na lista negra de uma petrolífera (BLUE PETROIL OIL) por tentativa de estelionato, entre outras graves irregularidades, pelo que as negociações foram encerradas e, os fatos, repassados à Polícia Civil (e-STJ, fls. 1655 e 1656).

É a partir desses fatos que se deve analisar as suas consequências jurídicas. Diante deles, não se pode falar em meras tratativas comerciais, em consequente atipicidade da conduta, tampouco em responsabilidade civil da vítima, a qual, se existir, deve ser apurada em ação própria. Segundo o acórdão, o recorrente tentou adquirir os créditos mediante pagamento com ativo financeiro que não lhe pertencia, utilizando-se, inclusive, de documentos falsos que ratificavam a existência da fraude. Isso, inclusive, torna irrelevante a alegação de que a vítima foi condenada na chamada “Operação Lava jato”, por se tratar de fato completamente autônomo e diverso.

Também em razão de tais fatos, mais adiante o acórdão afastou a tese relativa à existência de meros atos preparatórios mediante a seguinte argumentação:

Ressalte-se, ademais, a impossibilidade de se aventar a hipótese de meros atos

preparatórios, tampouco de crime impossível, eis que, inegavelmente, iniciados atos de execução dos delitos, dados os inúmeros contatos do réu com sócios da POLO CAPITAL, que, por longo período (de novembro/2009 a 12/01/2010), confiaram na viabilidade da transação. Veja-se que, segundo DANIELA PFEIFFER, a empresa “não intermediava a aquisição de precatórios, mas sim os comprava”, porém ante a confiança no êxito do negócio, “excepcionalmente a Polo Capital procurou atender o réu”.

Impende obtemperar, outrossim, que a empresa teve prejuízos com a conduta

de ANTONIO, pois, além da imagem maculada perante o mercado, houve cobrança, a título de perdas e ganhos, por parte da AJAX CONSULTORIA LTDA. (em relação à “indenização privada NOVACAP”), e, ainda, em razão do adiantamento junto ao BANCO NOMURA (relativamente ao “precatório federal Usina Santa Eliza S.A.”).

De outra parte, não há negar que o ilícito de falsificação de documento

particular e os dois de uso de documento particular falso foram empregados visando, exclusivamente, à prática dos estelionatos, restando exauridos nos delitos patrimoniais, sem mais potencialidade lesiva, pelo que ficam aqueles por estes absorvidos, com base no princípio da consunção (e-STJ, fls. 1666 e 1667).

Segundo o art. 14, II, do nosso CP, o crime é considerado tentado quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Mas o texto legal é muito aberto, não trazendo maior clareza ou precisão a respeito de algo que concretamente possa indicar quando a execução de um crime é iniciada, talvez por não se tratar de uma missão humanamente simples, sendo ela objeto de debates também em outros países.

Diante dessa abertura legislativa, afirmam Zaffaroni e Pierangeli que o problema mais crítico e árduo da tentativa é a determinação da diferença entre os atos executivos e os atos preparatórios, que normalmente não são puníveis. Com razão, eles mencionam que determinar esse limite é dificílimo, e, ao mesmo tempo, importantíssimo, esclarecendo que existem diversos critérios doutrinários que propõe uma solução, explicando seis diferentes, mas reconhecendo que nenhum deles é totalmente suficiente. (ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: volume 1, 7ª. ed., São Paulo: Editor Revista dos Tribunais, 2008, p. 601 a 603).

Apesar das dificuldades, referidos autores adotam o chamado critério objetivoindividual, sugerido por Welzel, por meio do qual a tentativa começa com a atividade do autor

que, segundo o seu plano concretamente delitivo, se aproxima da realização (ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: volume 1, 7ª. ed., São Paulo: Editor Revista dos Tribunais, 2008, p. 603). Outra não é a posição de Paulo César Busato, para quem o tipo deve ser percebido por intermédio da ação realizada, para que se identifique concretamente a presença de uma tentativa, dizendo ser essa a orientação dominante na academia (BUSATO, Paulo César. Direito Penal: parte geral, 5ª. ed., São Paulo: Atlas, 2020, p. 509).

Seguindo outra trilha - variante do critério objetivo-individual, embora a reconhecendo como doutrinariamente minoritária, Juarez Cirino exige comportamento manifestado em execução específica do tipo, segundo o plano do autor, numa conexão ou semelhança muito grande com a teoria objetivo-formal, que exige o início da realização do núcleo da norma penal incriminadora (SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral, 3ª. ed., Curitiba: Lumen Juris, 2008, p. 391 e 392).

Cláudio Brandão, também reconhecendo o problema e a controvérsia a respeito da diferenciação entre atos preparatórios e atos de execução, enfatiza o critério do início de realização do verbo descrito no tipo. Nessa linha, ato preparatório seria aquele que ainda não chega a realizar o seu núcleo, enquanto ato executório é o que empreende o verbo-núcleo típico. Todavia, ressalva as chamadas situações fronteiriças, indicando para elas uma fórmula elaborada por Frank, por meio da qual deve ser reconhecido o início da execução em todos os atos que, em virtude de sua necessária correspondência à ação típica, aparecem como partes integrantes dela, de modo que, sem a interrupção da ação, a realização do tipo seria concretizada (BRANDÃO, Cláudio. Teoria Jurídica do Crime, 4ª. ed., São Paulo: Atlas, 2015, p. 173 e 174).

Mas, independentemente da polêmica acadêmica sobre a questão, a sua solução é mais fácil no que toca ao crime de estelionato, cuja descrição típica é a seguinte:

Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

A menor problemática em relação à tentativa do crime de estelionato está no fato de o núcleo do tipo correspondente não se limitar à obtenção, tendo o legislador efetuado sua redação de forma mais detalhada, indicando a maneira de cometimento dessa espécie delituosa, utilizando-se de dois outros verbos: induzir e manter. Assim, mesmo que a interpretação dada ao art. 14, II, do CP, exija o início da prática do núcleo do tipo, e ainda que o agente não tenha dado início à obtenção de uma vantagem patrimonial indevida, o simples fato de começar a induzir alguém a erro, mediante algum meio fraudulento, já configura início de execução da conduta, exatamente como aconteceu nesta situação, segundo os fatos reconhecidos no acórdão.

Nesse sentido, esta Corte já decidiu que o início de execução do crime previsto no art. 171, caput, do CP, inicia-se com o engano da vítima:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. ADULTERAÇÃO DE CHASSIS DE AUTOMÓVEL PARA POSTERIOR VENDA. ESTELIONATO TENTADO. NÃO CONFIGURAÇÃO. ATO PREPARATÓRIO.

1. Não se pode imputar ao réu que adultera chassi de automóvel para a posterior venda, a prática de tentativa de estelionato, porque a execução do crime do art. 171, caput, do Código Penal, inicia-se com o engano da vítima, sendo as condutas anteriores atos meramente preparatórios, que somente serão puníveis quando, de per si, consubstanciem a prática de crime autônomo.

2. Recurso provido.

(REsp 818.741/BA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2007, DJ 23/04/2007, p. 302)

Portanto, ainda que não houvesse o óbice da Súmula 7/STJ, o recurso especial não poderia ser provido neste ponto, diante da efetiva configuração da tentativa.

6. Da ausência de crime impossível:

O recorrente também aduz que a aquisição dos créditos dos precatórios não se concretizou porque eles se encontravam penhorados, fato que teria sido ocultado pela POLO CAPITAL, que estaria vendendo fumaça. Declara também que não seria possível a transferência dos créditos dos precatórios sem o prévio pagamento da sua parte, além de exigir-se necessária assembleia para que os titulares dos créditos autorizassem expressamente, por escrito, a negociação.

Na mesma linha registrada acima, no entanto, todas essas afirmações foram feitas pelos recorrentes mediante sua própria avaliação das provas dos autos, o que volta a encontrar óbice na Súmula 7/STJ, argumento já suficiente para não acolher sua tese de crime impossível.

De todo modo, na forma do art. 17, do CP, somente não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime, o que não corresponde à situação fática narrada pelo TJRJ.

Ao que parece, a defesa sugere que o meio empregado pelo agente era absolutamente ineficaz, porque os créditos que seriam negociados não estavam disponíveis e porque eles não poderiam ser transferidos sem necessárias formalidades prévias. Porém, como se vê no tópico anterior, o trecho transcrito da decisão de 2º grau aponta que o recorrente chegou a falsificar documentos justamente visando induzir a vítima a erro, sendo inerente ao estelionato a postura de ludibriar as pessoas para que elas cometam erros, ainda esses erros sejam cometidos por meio da inobservância de eventuais cautelas ou formalidades usuais.

Aliás, os referidos meios que, segundo o recorrente, seriam necessariamente empregados previamente, serviriam justamente para a proteção dos credores, o que, porém, não desconfigura a prática do estelionato. Vale aqui a mesma ratio decidendi de recente julgado da 5ª Turma deste Tribunal sobre o assunto:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ESTELIONATO. SISTEMA DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA RÍGIDOS. TESE DE CRIME IMPOSSÍVEL. INAPLICABILIDADE. INIDONEIDADE RELATIVA DO MEIO EMPREGADO. ÚNICO FUNDAMENTO. CONSUMAÇÃO DO DELITO. NÃO IMPEDIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Esta Corte firmou posicionamento no sentido de que o sistema de vigilância configura, apenas, inidoneidade relativa do meio empregado para a prática de crime, o que não torna a consumação impossível.

2. "O fato de as instituições financeiras possuírem sistemas internos de pesquisa de dados e treinarem os funcionários para o combate à fraude não impedem, por si sós, a consumação do crime de estelionato"(HC 361.555/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/9/2016, DJe 7/10/2016). 3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1895465/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 24/06/2021).

Logo, também não prover a tese relativa à existência de crime impossível.

7. Das circunstâncias judiciais:

Em seguida o acusado também alega violação aos arts. 59 e 68, do CP, bem como ao art. 381, III, do CPP, dispositivos legais redigidos assim:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas [...]

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Art. 381. A sentença conterá:

[...]

III - a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão;

A alegação é de que o acórdão recorrido negou vigência a tais dispositivos quando fixou a pena-base. Para isso, sustenta que a pena aplicada ao recorrente por outro crime já foi extinta por exaurimento, aduzindo também que seu passado de chefe de família, com filhos, ao lado da sua longa e limpa trajetória profissional, imporia a incidência do mínimo legalmente cominado.

A decisão colegiada de 2º grau assim se pronunciou sobre a questão:

Com efeito, além de se cuidar de réu já condenado por sentença transitada em julgado (fls. 1227), de modo a revelar personalidade voltada à prática delitiva, são sumamente negativas as circunstâncias e consequências dos crimes, bem assim extremamente acentuada a sua culpabilidade, o que autoriza a fixação da reprimenda, em sua base, acima do mínimo cominado em abstrato, mas não no máximo legal, como procedido pela instância de origem.

Assim, deve ser levado em conta que o acusado, pessoa de alta condição social, após fazer uso de seus vastos conhecimentos para a elaboração de uma complexa, meticulosa e bem arquitetada fraude visando a auferir, indevidamente, quantia milionária, causou, com seu agir reprovável, elevado dano (seja patrimonial, seja moral) à empresa lesada e a seus representantes.

Afasta-se, no entanto, o argumento do juiz de piso quando faz menção, para motivar a exasperação da pena, “a anotação constante do último parágrafo de fl. 310” (fls. 1255), pois inexiste notícia de que tal ação penal tenha acarretado condenação transitada em julgado em desfavor do réu (súmula 444 do STJ).

Em consequência, importa fixar a pena-base, por cada crime, em 4 anos e 6 meses de reclusão e 45 dias-multa (e-STJ, fls. 1673 e 1674).

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

A pena cominada em abstrato para o delito de estelionato varia de 1 a 5 anos e multa, conforme se vê no preceito secundário da norma oriunda do art. 171, caput, do CP. Por sua vez, o trecho do acórdão acima reproduzido demonstra que a pena-base foi fixada em 4 anos e 6 meses no caso concreto, próxima do máximo, tendo sido exasperada em razão da culpabilidade, personalidade, circunstâncias e consequências do crime, insurgindo-se a defesa quanto a isso. Por sua vez, a leitura do conteúdo da exposição relativa a cada circunstância judicial indica ilegalidade no tocante ao quantum de aumento realizado na primeira fase da dosimetria, embora parcialmente.

A culpabilidade, para fins do disposto no art. 59, do CP, não é a mesma coisa que a culpabilidade integrante do conceito analítico tripartite de crime (fato típico, antijurídico e culpável). Trata-se de homônimos perfeitos, que possuem a mesma grafia e o mesmo som, mas significados diversos. A despeito da abertura normativa, ela corresponde a um maior grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta quando comparada a outras relativas a crimes da mesma espécie, sendo imprescindível que, nesta valoração, se observe o ne bis in idem (ninguém pode ser sancionado duas vezes pelo mesmo fato).

No caso, o acórdão do Tribunal a quo ratificou a valoração negativa da culpabilidade efetuada na sentença de 1º grau, transcrevendo-a na parte em que considerou elevados os montantes desviados (e-STJ, fl. 1672), chegando a falar na intenção do réu em auferir uma quantia milionária. Além de esse fato não ser refutado pela defesa, ele realmente pode servir para uma maior censurabilidade das condutas, especialmente porque as consequências dos crimes foram valoradas com base em fatos diversos, evitando-se o bis in idem .

Quanto à personalidade, o acórdão indicou a existência de duas condenações do recorrente, embora posteriores ao fato objeto desta ação penal. Uma já teria transitado em julgado, a outra não, utilizando apenas aquela para a valoração negativa, diante da Súmula

444/STJ. Vale notar que se esse fato não levasse à má personalidade, conduziria a maus antecedentes, possuindo o mesmo efeito prático. A condição desfavorável ao acusado não é afastada nem mesmo se fosse possível analisar seu argumento de extinção da pena pelo exaurimento, uma vez que nem mesmo a prescrição da reincidência o afastaria, valendo aqui as mesmas razões. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Por ocasião do julgamento do RE n. 593.818/SC, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal decidiu que: "Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal."

2. Uma vez que, entre a data do cumprimento ou extinção das penas anteriores e a data em que praticado o delito objeto deste recurso, decorreu período de tempo superior a 5 anos, é inequívoca a conclusão de que essas condenações anteriores são geradoras de maus antecedentes.

[...]

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1861290/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 23/06/2021; grifou-se).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR DO ART. 64, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. INAPLICABILIDADE. ADOÇÃO DO SISTEMA DA PERPETUIDADE PELO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

- A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que as condenações criminais alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, contudo, não impedem a configuração de maus antecedentes.

- O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 593.818/SC (Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe 31/8/2020), em regime de repercussão geral, firmou tese no sentido de que "não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal".

- Nesse contexto, não há falar em flagrante ilegalidade no desvalor atribuído aos antecedentes criminais do agravante e, em consequência, encontra-se suficientemente motivada a exasperação da pena-base.

- A despeito de o registro criminal anterior do agravante ser antigo, fato é que esta Corte Superior, no exame dos fundamentos alegados no cálculo da pena, procura não se imiscuir no juízo de mérito dos magistrados das instâncias ordinárias, apenas afastando razões sem respaldo legal, o que não é caso dos autos, tendo em vista que o Código Penal vigente adotou o sistema da perpetuidade para os registros criminais configuradores dos maus antecedentes .

- Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 655.793/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021; grifou-se).

No que diz respeito às circunstâncias do crime, boa parte da doutrina as relaciona ao modus operandi utilizado para a prática do crime, mas sem que este seja o único critério, nelas igualmente incluídos todos elementos acidentais, não participantes da estrutura do tipo, a despeito de girarem em torno do delito. In casu, elas também podem ser valoradas negativamente como fez o acórdão. Embora a análise não tenha sido tão específica nessa parte, o seu inteiro teor demonstra que os fatos foram cometidos mediante prévia falsificação de documentos, ocorrendo ao longo de vários meses, em situação que torna ambos os estelionatos mais graves que outros da

mesma espécie, estando aí a necessária fundamentação. Ainda que os delitos de falsum tenham sido absorvidos pelo princípio da consunção, eles podem servir para a majoração da pena-base.

Por último, o acórdão considerou prejudiciais ao recorrente as consequências do crime, quando indiretamente ratificou a argumentação da sentença no sentido de que uma pessoa ficou desempregada e desacreditada no mercado de capitais em razão dos fatos praticados, ressaltando também o prejuízo que foi conferido à imagem da POLO CAPITAL (e-STJ, fl. 1672), estando aí a necessária motivação e maior gravidade das condutas quando comparadas a outros estelionatos.

O fato de eventualmente ter nascido em situação privilegiada e usufruir de uma vida confortável não gera, por si só, um automático aumento da pena-base. Não sendo assim, todos aqueles que tenham nascido em melhores condições, situação desejada para a humanidade, estarão sendo punidos apenas por isso, jamais podendo ter uma pena concreta fixada no mínimo, qualquer que seja o crime cometido. Apesar disso, esse argumento utilizado pelas instâncias ordinárias se torna irrelevante na presente situação, eis que os demais são suficientes para ratificar as quatros circunstâncias judiais negativas. Mas é igualmente irrelevante a boa conduta social alegada pelo recorrente, uma vez que ela não foi considerada prejudicial a ele.

De seu turno, o entendimento atualmente dominante nesta Corte é no sentido de sequer haver um critério matemático absoluto para a fixação da pena-base, predominando uma discricionariedade regrada e motivada também neste ponto. Confira-se:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO

EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO CONTRA O INSS (ART. 171, §3º, DO CP). DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação

aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. [...]

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1694215/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA

FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 13/10/2020; grifou-se).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO

ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENABASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DA DROGA. 1.725 KG DE MACONHA (MIL E SETECENTOS E VINTE E CINCO QUILOGRAMAS). ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTUM DE AUMENTO. ACÓRDÃO RECORRIDO REFORMADO. CRITÉRIO MATEMÁTICO ADOTADO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. PENAS BÁSICAS FIXADAS NA SENTENÇA NOS PATAMARES DE 9 (NOVE) ANOS E DE 8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO. RESTABELECIMENTO DAS SANÇÕES. DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

2. Conforme a orientação jurisprudência desta Corte, "A ponderação das

circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente" (AgRg no HC 188.873/AC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 16/10/2013).

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1541089/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,

QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 30/09/2020; grifou-se).

HABEAS CORPUS. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. DOSIMETRIA DA

PENA. NÍVEL DE ÁLCOOL NO SANGUE MUITO SUPERIOR AO

MÍNIMO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VETORIAL NEGATIVADA. LEGALIDADE. PROPORCIONALIDADE DO QUANTUM FIXADO. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO ARITMÉTICO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE.

[...]

5. "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não

atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (AgRg no HC n. 445.853/BA, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe10/9/2018).

6. Ordem denegada.

(HC 587.193/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA

TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 26/08/2020; grifou-se).

Apesar disso, e mesmo ciente da subjetividade da análise, entendo que tem razão o Subprocurador-Geral da República ao mencionar a desproporcionalidade da aplicação da sanção na sua primeira fase. Ela ficou apenas 6 meses abaixo do mínimo, embora metade das circunstâncias judiciais tenham sido valoradas positivamente, apenas a outra metade de forma negativa. Por isso, tenho que a pena-base de cada um dos dois crimes de estelionato deva ser reduzida para 3 anos de reclusão, mantidos os 45 dias-multa.

A providência tem sido aceita por este Tribunal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ART. 121, § 2º, IV, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. PENA BÁSICA. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) DE AUMENTO. QUANTUM PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. REDUÇÃO DA PENA NA FRAÇÃO AQUÉM DE 1/6 PELA INCIDÊNCIA DE ATENUANTE. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 59 E 68, AMBOS DO CÓDIGO PENAL VERIFICADA. SÚMULA N. 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...]

3. Outrossim, a pretensão recursal voltada ao reconhecimento de manifesta violação aos arts. 59 e 68, ambos do Código Penal, ante a desproporcionalidade na fixação da pena-base e a falta de fundamentação na escolha de patamar de redução aquém da fração de 1/6, pelas atenuantes, é admitida em recurso especial, mormente quando não há necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório, como no caso, em que a situação fática já está delineada no acórdão proferido pelo Tribunal de origem.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1894565/PE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 16/11/2020)

.

HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. ANÁLISE NEGATIVA DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FIXAÇÃO DA PENA NO MÁXIMO LEGAL. MANIFESTA DESPROPORCIONALIDADE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

[...]

6. O que não se pode cogitar é o excesso. Nos limites da discricionariedade vinculada, é necessário que o juiz observe a proporção entre a pena e a transgressão. O réu, em relação valorativa, deverá suportar o castigo necessário e mais equivalente possível ao dano causado pelo delito.

7. Uma vez que, consoante a moldura fática do aresto estadual, não se está diante de organização extremamente perigosa, que colocou em risco a paz pública de vários estados ou do país, e, ainda, o réu não usou de violência contra a testemunha ameaçada, nem logrou êxito em impedir processo judicial, policial ou administrativo, é desequilibrado fixar a pena no máximo legal para os crimes de associação criminosa e de coação no curso do processo. Impõe-se reduzir a pena básica para patamar razoável, em atenção ao dano social que as

condutas acarretaram e ao princípio da proporcionalidade.

8. Habeas corpus concedido a fim de reconhecer a manifesta desproporcionalidade na fixação da pena-base, com seu redimensionamento e consequente redução da reprimenda final do paciente, pelos crimes de associação criminosa e de coação no curso do processo, para 4 anos de reclusão e 13 dias-multa, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, nos termos do voto.

(HC 486.019/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 30/04/2019; grifou-se).

Portanto, nesta parte o recurso especial deve ser parcialmente provido, para fins de reduzir a pena-base de cada crime de estelionato cometido pelo acusado para 3 anos de reclusão , confirmado o montante estabelecido para a pena de multa.

8. Do montante de redução da pena pela tentativa:

O recurso especial também invoca ofensa ao art. 14, II, p.u., do CP, segundo qual a punição da tentativa corresponde à mesma do crime consumado, mas com uma diminuição de um a dois terços. A controvérsia reside na variação do quantum de redução previsto em lei.

O acórdão abordou o assunto dizendo apenas que:

Mantém-se a redução, pela tentativa, na fração de 1/3, pois quase todo percorrido o iter criminis, pelo que resta a pena estabelecida em 3 anos de reclusão e 30 dias-multa (e-STJ, fl. 1674).

O recorrente combate a afirmação novamente se baseando em indigitado parecer do MPF emitido em HC que na verdade não chegou a julgar o mérito, questão já apreciada e afastada anteriormente. No mais, limita-se a novamente reiterar a alegação de que as reuniões que manteve com a POLO CAPITAL correspondiam a meras tratativas iniciais de concretização de negócio, o que também já foi igualmente rejeitado acima. Valem aqui, sobretudo, os fundamentos antes apresentados contra a clara intenção do acusado em ver reexaminada a prova dos autos, malgrado tente convencer do contrário, ciente justamente de que isso não é possível. Outra vez aplica-se a Súmula 7/STJ.

A mesma trilha já vem sendo seguida por este Tribunal:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. PLEITO DE REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA PELA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME SEMIABERTO. DESCABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (MAUS ANTECEDENTES). E REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO. ADEQUADO. SÚMULA 269/STJ. INAPLICABILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

[...]

III - Considerada a estreita proximidade de consumação do delito, a escolha do patamar de diminuição está em consonância com a jurisprudência desta Corte que "adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição" (HC n. 298.249/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 17/4/2018).

IV - Alterar a fração correspondente à tentativa demandaria o reexame do iter criminis percorrido pelo agente , procedimento vedado na via do habeas corpus. Nesse sentido: HC n. 426.444/RS, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 7/3/2018.

[...]

Habeas corpus não conhecido.

(HC 571.800/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020; grifou-se).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. SENTENÇA. QUANTUM DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. ITER CRIMINIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA.

1. Deve ser mantida a decisão monocrática que indeferiu liminarmente o presente writ, uma vez que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o Código Penal, em seu art. 14, inciso II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. No caso em apreço, a Corte local manteve a redução pela tentativa em 1/3 (um terço), tendo em vista o iter criminis percorrido pelo agente, não se cogitando desproporcionalidade a ser sanada (HC n. 502.584/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 11/6/2019).

2. Chegar a uma conclusão diversa das instâncias ordinárias, quanto à fração adequada pela incidência da causa de diminuição de pena da tentativa, necessitaria do reexame fático-probatório , vedado na via eleita. Precedentes.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 472.687/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 29/08/2019; grifou-se).

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL MANTIDA. INSTRUÇÃO DEFICIENTE DO FEITO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. SÚMULA 545/STJ. COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. QUANTUM DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. CRITÉRIO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO OBSERVADO. MAIORES INCURSÕES QUE DEMANDARIAM REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

7. O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte reconhece o critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. 8. Considerando que as instâncias ordinárias reconheceram ser cabível a redução da pena pela tentativa em 1/3 devido ao iter criminis percorrido, maiores incursões acerca do tema demandariam revolvimento fático-probatório , o que é inadmissível na via eleita.

[...]

(HC 373.948/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 28/08/2017; grifou-se).

Em consequência, deve ser mantida a redução da pena de cada um dos crimes de estelionato em 1/3, o que, à falta de atenuantes e agravantes, leva cada um deles a 2 anos de reclusão .

9. Do concurso de crimes:

A defesa invoca, em acréscimo, ofensa ao art. 70, do CP, dispositivo que rege o concurso formal de crimes. Alega que o acórdão entendeu configurados dois crimes autônomos, oriundos de desígnios autônomos, porque ele estaria negociando com a POLO CAPITAL para a aquisição de um único lote, embora composto por dois títulos públicos. Defende que o comportamento e a sua intenção no máximo seriam únicos, o que afastaria a regra do concurso

material.

O Tribunal assim se pronunciou sobre a tese defensiva:

Lado outro, observa-se que o juiz de primeiro grau entendeu pelo concurso material de delitos, ao passo que a defesa, subsidiariamente, sustenta a hipótese de crime único.

Na realidade, conquanto similares as condições de tempo, lugar e maneira de execução, não está demonstrada a unidade volitiva entre as duas condutas, mas, ao reverso, caracterizados, induvidosamente, desígnios autônomos, razão pela qual não há como se afastar a regra do concurso material.

Cumpre realçar, a despeito de não levantada a quaestio pela defesa, que, pelas mesmas razões acima expostas, também não se está diante de situação fática que atraia a regra do art. 71 do Código Penal (e-STJ, fl. 1670)

O recorrente tenta fazer uma analogia com a situação de alguém que quebra várias garrafas de vinho existentes em uma adega, mas a comparação não é cabível. Neste caso, o acórdão registrou, repita-se, que o recorrente pretendeu adquirir créditos de dois precatórios distintos, com ativos financeiros que não lhe pertencia, o que ocorreu ao longo de muitos meses e mediante a falsificação de mais de um documento; naquela hipótese trazida pela defesa, todas as garrafas seriam quebradas sucessivamente, praticamente no mesmo momento, uma em sequência à outra, o que é bem diferente, não merecendo o mesmo tratamento.

Ademais, a existência ou não de desígnios autônomos somente poderia ser revisada por este Tribunal se o acórdão tivesse registrado fatos cometidos em um contexto único, a despeito de concluir pela existência de concurso, o que não aconteceu. A questão, tal como posta a exame, é novamente probatória, cujo reexame não cabe na via especial escolhida, novamente sendo aplicável a Súmula 7/STJ. Nessa linha de pensamento:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ? STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

2. No caso dos autos, o Tribunal de origem, após análise do acervo probatório, concluiu que os delitos de roubo foram praticados com desígnios autônomos, ou seja, não restou preenchida a exigência de ordem subjetiva. Portanto, para alterar as conclusões do acórdão recorrido, a fim de afastar o concurso material, determinando a incidência da regra da continuidade delitiva, seria necessário o reexame das provas dos autos, o que encontra óbice na Súmula n. 7 desta Corte .

[...]

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1793057/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 05/04/2021; grifou-se).

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE POSTERIOR À PRONÚNCIA. QUESITAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. DESNECESSIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ABALO PSICOLÓGICO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. CRIME CONTINUADO. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

5. O pedido de reconhecimento de crime continuado em lugar do concurso material depende de reexame do conjunto fático-probatório, já que, com base na análise das circunstâncias do caso, o Tribunal de origem concluiu que os crimes foram cometidos com desígnios autônomos , sendo inviável a aplicação do art. 71 do Código Penal.

6. Habeas corpus não conhecido.

(HC 624.350/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020; grifou-se).

Em função dos desígnios autônomos registrados na origem, as penas para cada crime de estelionato devem mesmo ser somadas, o que conduz a sanção final para 4 anos de reclusão , além de mesma multa já aplicada.

10. Do regime inicial de cumprimento de pena:

Diante da pena final de 6 anos aplicada pelo 2º grau (agora reduzida para 4 anos), o recorrente, como última tese, pediu a aplicação do regime inicial semiaberto, alegando que o acórdão desprezou o art. 33, § 2º, alínea “b”, do CP. O seu texto legal estabelece que:

§ 2 º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

Por sua vez, a alínea “c”, do mesmo dispositivo legal determina que:

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

A tese foi rejeitada pelo órgão de 2º grau com a seguinte justificativa:

Pelos motivos que ensejaram a exasperação da reprimenda, mantém-se o regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, sendo, de outra parte, descabida a substituição da sanção reclusiva por restritivas de direitos, por não ser tal medida suficiente para reprovação e prevenção do crime, a teor dos artigos 44, III, e 59, ambos do Código Penal, a par de haver, nesse particular, óbice legal (art. 44, I, do CP) (e-STJ, fl. 1674).

Resolvida a questão apenas com base nesses critérios objetivos do art. 33, § 2º, do CP, o regime inicial de cumprimento de pena seria automaticamente o aberto. Porém, os textos copiados não podem ser interpretados isoladamente, mas em conjunto com o § 3º do mesmo art. 33. Ele dispõe que a determinação do regime inicial deverá também observar os critérios previstos no art. 59, do CP, ou seja, as circunstâncias judiciais utilizadas para a primeira fase da aplicação da pena, o que traz uma maior subjetividade à decisão. O mesmo acontece em relação ao cabimento ou não da substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, em face do que prevê o art. 44, III, do CP.

No caso, como já ressaltado, quatro das oito circunstâncias judiciais foram valoradas negativamente. Mas a justificação das quatro desfavoráveis, acima analisadas, afasta a existência de ilegalidade do acórdão que fixa um regime sucessivamente mais gravoso, por estar a questão no âmbito da discricionariedade judicial. Para fazer valer os critérios subjetivos não é necessário que todas as oito circunstâncias judiciais sejam valoradas negativamente.

Nesse sentido, há alguns anos a jurisprudência deste Tribunal tem caminhado, inclusive de forma específica em relação ao crime de estelionato objeto da condenação questionada. Dito de outra forma, tem sido permitida a prolação de decisão que faça prevalecer a subjetividade das circunstâncias judiciais em detrimento do critério meramente numérico baseado no quantum da pena aplicada. Atente-se para os seguintes arestos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. ART. 33, §§ 2º E 3º, C.C. O ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL - CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A presença de circunstância judicial negativa permite a fixação do regime semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de

liberdade inferior a 4 anos, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 545.140/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 13/03/2020; grifou-se).

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. ESTELIONATO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VULTOSO PREJUÍZO. PLURALIDADE DE VÍTIMAS. NECESSIDADE DE MAIOR RIGOR NA RESPOSTA PENAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA EVIDENTE. 3. CRIME CONTINUADO. AUMENTO NO PATAMAR DE 2/3 (DOIS TERÇOS). CENTENAS DE CRIMES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 4. REGIME SEMIABERTO. MODIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. 5. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

4. Não há constrangimento ilegal na fixação do regime inicial semiaberto ao paciente - condenado à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, pela prática da conduta descrita no art. 171 do Código Penal -, tendo em vista a existência de circunstâncias judiciais negativas, a teor do que dispõe o art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal . Precedentes.

5. Habeas corpus não conhecido.

(HC 184.816/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe 01/07/2013; grifou-se).

HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. PACIENTE REINCIDENTE EM CONDENAÇÃO POR PENA DE MULTA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO DE CUMPRIMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE. TRANSAÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. WRIT PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADO.

1. A presença de maus antecedentes , além da reincidência do réu, constituem fundamentos suficientes para obstar a concessão do benefício da substituição da pena, tal como ocorrera na espécie. Inteligência do art. 44, incisos II e III, do Código Penal. Precedentes.

[...]

4. Habeas corpus, parcialmente conhecido. Na parte analisada, denegado.

(HC 131.925/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 27/09/2011, DJe 10/10/2011)

HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. PLEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PENA-BASE ALVITRADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO. REGISTRO DE ANTECEDENTE CRIMINAL. REGIME INICIAL FECHADO. OBRIGATORIEDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. DESCABIMENTO. ORDEM DENEGADA.

1. Impõe-se o regime inicial fechado de cumprimento de pena ao réu reincidente, que teve a pena-base fundamentadamente fixada acima do mínimo legal, ainda que condenado a pena inferior a quatro anos, dada a interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, §§ 2º e 3.º, do Código Penal.

2. Não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos o condenado reincidente específico, por disposição expressa no § 3º do art. 44 do Código Penal.

3. Ordem denegada.

(HC 121.475/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/11/2010, DJe 13/12/2010).

A despeito de tudo isso, considerando a redução da pena efetuada nesta decisão, de 6 para 4 anos de reclusão, o regime inicial de cumprimento deverá ser o semiaberto , sucessivo ao que seria cabível em caso de circunstâncias judiciais mais favoráveis, de forma proporcional às condutas cometidas.

É importante destacar, para concluir, que “o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão”. (EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016). Esta decisão enfrentou todas as teses defensivas e, na linha do art. 315, § 2º, IV, do CPP, também apreciou todos os argumentos capazes de, em tese, infirmar a solução adotada, sendo desnecessário apreciar cada uma das afirmações efetuadas ao longo das 147 páginas recursais.

Em face do exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento , reduzindo a pena final aplicada ao acusado para 4 (quatro) anos de reclusão e alterando o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto , mantendo todos os demais termos do acórdão.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 06 de agosto de 2021.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1260125769/agravo-em-recurso-especial-aresp-805272-rj-2015-0280443-7/decisao-monocratica-1260125778

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