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15 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

Ministro RIBEIRO DANTAS

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_AGRG-HC_674472_8b03b.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça

AgRg no HABEAS CORPUS Nº 674.472 - SP (2021/XXXXX-1)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : JOSETE ARAUJO DE ALMEIDA (PRESO)

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO BRUNO SHIMIZU - SP281123

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONCESSÃO DA ORDEM SEM OPORTUNIDADE DE MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE PROCESSUAL. HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA CELERIDADE E À GARANTIA DA EFETIVIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PEQUENA TRAFICANTE. BENEFÍCIO RESTABELECIDO CONFORME POSTO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Malgrado seja necessário, em regra, abrir prazo para a manifestação do Parquet antes do julgamento do writ, as disposições estabelecidas no art. 64, III, e 202, do Regimento Interno desta Corte, e no art. 1º do Decreto-lei n. 522/1969, não afastam do relator o poder de decidir monocraticamente o habeas corpus.

2. "O dispositivo regimental que prevê abertura de vista ao Ministério Público Federal antes do julgamento de mérito do habeas corpus impetrado nesta Corte (arts. 64, III, e 202, RISTJ) não retira do relator do feito a faculdade de decidir liminarmente a pretensão que se conforma com súmula ou jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça ou a confronta" ( AgRg no HC 530.261/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/9/2019, DJe 7/10/2019).

3. Para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica. Precedentes.

4. Registre-se, ainda, que, conforme posto na decisão impugnada, o habeas corpus substitutivo de recurso próprio será admitido nesta Corte, apenas nos casos de manifesta ilegalidade no ato impugnado, conforme verificado neste writ. 5. Hipótese em que a instância antecedente não trouxe dado concreto algum que indique a habitualidade delitiva da paciente na medida em que destacou a quantidade/natureza da droga, a falta de comprovação de atividade lícita, bem como o depoimento de terceiro que teria relatado aos policiais responsáveis pelo flagrante que a residência da ré seria ponto de tráfico. Todavia, trata-se da apreensão de 41,3g de cocaína e 11,4g de crack, quantidade não expressiva de entorpecentes. Verifica-se, ainda, que o testemunho colhido pelos policiais militares não foi corroborado em juízo. Anote-se, também, que esta Corte já se

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manifestou que "A falta de ocupação lícita, por si só, não constitui fundamento idôneo para a negativa da minorante do tráfico" (AgRg no HC 537.980/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 3/2/2020). Ao que se tem das circunstâncias do fato delitivo, acrescida da primariedade e dos bons antecedentes da agente, não há dúvida que ela se trata de pequena e iniciante no tráfico de drogas, justamente a quem a norma visa beneficiar. Assim, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, conforme estabelecido na sentença condenatória.

6. Recurso não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.

Brasília (DF), 03 de agosto de 2021 (data do julgamento)

MINISTRO RIBEIRO DANTAS

Relator

Superior Tribunal de Justiça

AgRg no HABEAS CORPUS Nº 674.472 - SP (2021/XXXXX-1)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : JOSETE ARAUJO DE ALMEIDA (PRESO)

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO BRUNO SHIMIZU - SP281123

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):

Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL de decisão na qual concedi a ordem, de ofício e in limine, para restabelecer ao réu a pena estipulada na sentença condenatória.

O agravante sustenta, preliminarmente: a) a incompetência do Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar habeas corpus substitutivo de recurso especial; b) a imprescindibilidade de notificação da autoridade coatora para prestar informações e c) obrigatoriedade de prévia oitiva do Parquet federal, sob pena de ofensa ao princípio da paridade das armas.

No mérito, afirma que "com a devida vênia, deve ser afastada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, visto que a dedicação da paciente ao narcotráfico – fator impeditivo da aplicação do privilégio – está demonstrada não só pela variedade, quantidade e natureza da droga apreendida, como também pelas circunstâncias da apreensão da substância entorpecente e da prisão em flagrante."

Requer assim a reconsideração da decisão ou submissão do feito à apreciação do colegiado.

É o relatório .

Superior Tribunal de Justiça

AgRg no HABEAS CORPUS Nº 674.472 - SP (2021/XXXXX-1)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : JOSETE ARAUJO DE ALMEIDA (PRESO)

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO BRUNO SHIMIZU - SP281123

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONCESSÃO DA ORDEM SEM OPORTUNIDADE DE MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE PROCESSUAL. HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA CELERIDADE E À GARANTIA DA EFETIVIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PEQUENA TRAFICANTE. BENEFÍCIO RESTABELECIDO CONFORME POSTO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Malgrado seja necessário, em regra, abrir prazo para a manifestação do Parquet antes do julgamento do writ, as disposições estabelecidas no art. 64, III, e 202, do Regimento Interno desta Corte, e no art. 1º do Decreto-lei n. 522/1969, não afastam do relator o poder de decidir monocraticamente o habeas corpus.

2. "O dispositivo regimental que prevê abertura de vista ao Ministério Público Federal antes do julgamento de mérito do habeas corpus impetrado nesta Corte (arts. 64, III, e 202, RISTJ) não retira do relator do feito a faculdade de decidir liminarmente a pretensão que se conforma com súmula ou jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça ou a confronta" ( AgRg no HC 530.261/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/9/2019, DJe 7/10/2019).

3. Para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica. Precedentes.

4. Registre-se, ainda, que, conforme posto na decisão impugnada, o habeas corpus substitutivo de recurso próprio será admitido nesta Corte, apenas nos casos de manifesta ilegalidade no ato impugnado, conforme verificado neste writ. 5. Hipótese em que a instância antecedente não trouxe dado concreto algum que indique a habitualidade delitiva da paciente na medida em que destacou a quantidade/natureza da droga, a falta de comprovação de atividade lícita, bem como o depoimento de terceiro que teria relatado aos policiais responsáveis pelo flagrante que a residência da ré seria ponto de tráfico. Todavia, trata-se da apreensão de 41,3g de cocaína e 11,4g de crack, quantidade não expressiva de entorpecentes. Verifica-se, ainda, que o testemunho colhido pelos policiais militares não foi corroborado em juízo. Anote-se, também, que esta Corte já se

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Superior Tribunal de Justiça

manifestou que "A falta de ocupação lícita, por si só, não constitui fundamento idôneo para a negativa da minorante do tráfico" (AgRg no HC 537.980/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 3/2/2020). Ao que se tem das circunstâncias do fato delitivo, acrescida da primariedade e dos bons antecedentes da agente, não há dúvida que ela se trata de pequena e iniciante no tráfico de drogas, justamente a quem a norma visa beneficiar. Assim, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, conforme estabelecido na sentença condenatória.

6. Recurso não provido.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):

A pretensão não merece êxito, na medida em que o agravante não apresentou argumentos capazes de modificar o entendimento anteriormente adotado.

De início, no que tange à alegada nulidade na decisão ora agravada ante a ausência de prévia manifestação do Órgão Ministerial, vale ressaltar que, com efeito, o art. 23 da Lei n. 8.038/1990 - que rege o trâmite dos processos no âmbito do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça - prevê serem aplicáveis aos habeas corpus impetrados nesta Corte as normas do Livro III, Capítulo X, do Código de Processo Penal.

Por outro lado, os arts. 666 e 667 do CPP delegam aos regimentos internos dos Tribunais de Apelação e do Supremo Tribunal Federal a fixação de regras complementares referentes ao rito dos pedidos de habeas corpus.

Diante disso, os arts. 64, III, e 202, do RISTJ estabelecem, respectivamente, que:

"Art. 64. O Ministério Público terá vista dos autos:

[...]

III - nos mandados de segurança, mandados de injunção, habeas corpus e habeas data, originários ou em grau de recurso;"

"Art. 202. Instruído o processo e ouvido o Ministério Público em dois dias, o relator colocará em mesa para julgamento, na primeira sessão da Turma, da Seção ou da Corte Especial, ou, se a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal, poderá decidir monocraticamente."

Por sua vez, o art. 1º do Decreto-lei n. 522/1969 preleciona que "ao Ministério Público será sempre concedida, nos Tribunais Federais ou Estaduais, vista dos autos relativos a processos de habeas corpus originários ou em grau de recurso pelo prazo de 2 (dois) dias".

Entretanto, malgrado seja necessário, em regra, abrir prazo para manifestação do Parquet antes do julgamento do writ, as disposições estabelecidas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno desta Corte e no art. 1º do Decreto-lei n. 522/1969 não afastam do relator o poder de decidir monocraticamente o habeas corpus em casos de jurisprudência pacífica.

Consoante orientação desta Corte Superior, "o dispositivo regimental que prevê abertura de vista ao Ministério Público Federal antes do julgamento de mérito do habeas corpus impetrado nesta Corte (arts. 64, III, e 202, RISTJ) não retira do relator do feito a faculdade

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de decidir liminarmente a pretensão que se conforma com súmula ou jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça ou a confronta ." ( AgRg no HC 530.261/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 07/10/2019, grifou-se).

Assim, tem-se que "para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica ." (AgRg no RHC 37.622/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06/06/2013, DJe 14/06/2013, grifou-se).

Por oportuno, citam-se recentes precedentes deste Tribunal que apreciaram casos assemelhados:

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONCESSÃO DA ORDEM LIMINARMENTE, SEM OITIVA DO PARQUET . JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. EXECUÇÃO PENAL. LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). PROGRESSÃO DE REGIME. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM (TENTATIVA DE FURTO). HIPÓTESE NÃO ABARCADA PELA NOVATIO LEGIS . ANALOGIA IN BONAM PARTEM . CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA. ORIENTAÇÃO REVISTA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. As disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores. Precedentes.

2. Nesse diapasão, 'uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. , LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n. 45/2004 com status de princípio fundamental' (AgRg no HC n. 268.099/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).

3. Na verdade, 'a ciência posterior do Parquet que, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido' (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016) 4. Em suma, 'para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do

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Parquet em casos de jurisprudência pacífica' (AgRg no HC n. 514.048/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).

5. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

6. Firmou-se nesta Superior Corte o entendimento no sentido de ser irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo). Interpretação da Lei 8.072/90. Precedentes.

7. Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime-, foi revogado expressamente o art. , § 2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84.

8. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito.

9. No caso, a paciente foi sentenciada pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior pelo crime de tráfico privilegiado de drogas, delito comum. Para tal hipótese, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos em crimes hediondos ou equiparados.

10. Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva, para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia in bonam partem. Princípios aplicáveis: Legalidade das penas, Retroatividade benéfica e in dubio pro reo. - A lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário (favorablia sunt amplianda, odiosa restringenda) - in NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, v. I, t. I, p. 86. Doutrina: HUMBERTO BARRIONUEVO FABRETTI e GIANPAOLO POGGIO SMANIO, Comentário ao Pacote Anticrime, Ed. Atlas, 2020; RENATO BRASILEIRO DE LIMA. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/19, Ed. JusPodivm, 2020; PAULO QUEIROZ, A nova progressão de regime - Lei 13.964/2019, https://www.pauloqueiroz.net; ROGÉRIO SANCHES CUNHA, Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020; e PEDRO TENÓRIO SOARES VIEIRA TAVARES e ESTÁCIO LUIZ GAMA LIMA NETTO; NETTO LIMA, Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020. Precedentes: HC n 581.315/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR e HC n. 607.190/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, ambos julgados em 06/10/2020.

11. Agravo regimental improvido." ( AgRg no HC 649.328/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 19/03/2021).

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PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112 DA LEI N. 7.210/1984, COM AS ALTERAÇÕES DA LEI N. 13.964/2019. REQUISITO OBJETIVO. APLICAÇÃO DO PRAZO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) DA PENA. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Os arts. 64, inciso III, e 202, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma ou contraria a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores. Precedentes.

2. No caso, a '[c]iência posterior do Parquet [...], longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido' ( EDcl no AgRg no HC 324.401/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 23/02/2016).

3. Antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, o art. 112 da Lei de Execução Penal previa como requisito objetivo o cumprimento da fração de 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior, para os condenados por crimes comuns (primários ou reincidentes). Já para os condenados por crimes hediondos, a Lei n. 8.072/1990, em seu art. 2.º, § 2.º, estabelecia as frações de 2/5 (para os réus primários) e 3/5 (para os reincidentes).

4. Com o advento do mencionado regramento, o sistema progressivo de regime prisional passou a ter critérios diferenciados, sobretudo no que concerne ao requisito objetivo. Assim, os lapsos temporais necessários à progressão prisional passaram a ser previstos exclusivamente no art. 112 da Lei de Execução Penal.

5. No caso, a situação do Apenado - que embora seja reincidente, não é reincidente específico na prática de crimes hediondos ou equiparados - não encontra previsão específica na nova lei, razão porque, diante da lacuna legislativa, deverá o julgador integrar a norma, resolvendo a controvérsia de maneira mais favorável ao Sentenciado, isto é, aplicando o percentual previsto para o Réu primário. Desse modo, o Apenado alcançará o lapso temporal para a progressão de regime quando houver cumprido ao menos 40% (quarenta por cento) da reprimenda, segundo o disposto no art. 112, inciso V, da Lei n. 7.210/1984.

6. Agravo regimental desprovido."( AgRg no HC 646.924/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 19/03/2021).

Registre-se, ainda, que, conforme posto na decisão impugnada, o habeas corpus substitutivo de recurso próprio será admitido nesta Corte, apenas nas hipóteses de manifesta ilegalidade no ato impugnado, conforme verificado neste writ. Se não, vejamos:

A Corte de origem, ao prover o apelo ministerial, afastou o redutor do tráfico privilegiado com base nos seguintes fundamentos:

"Na terceira fase, todavia, inaplicável a redução, haja vista, que se exige cumulativamente, que o agente seja concomitantemente: primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e não integre organização criminosa.

No caso “in concreto”, ficou comprovado que a apelante vinha se dedicando a atividade criminosa, demonstrado pela quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, ademais da delação de

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alguém que não suportava mais a realização do crime.

E nem se diga que tal entendimento se baseia na mera gravidade abstrata do delito, bastando lembrar que a recorrente, tinha em seu poder "cocaína" e “crack”, embalados e prontos para a realização da mercancia, drogas extremamente nocivas e de alto poder viciante, estando a dedicar-se à atividade ilícita como 'profissão'. Além disso, vale evidenciar a importância de se aferir o modo de vida da apelante.

Não foi comprovado exercício de nenhuma atividade lícita (fls. 19 – declarou ser "do lar"), condição apta a indicar ser o tráfico seu meio de vida, daí a dedicação à atividade criminosa não condiz com o privilégio. Outrossim, visa a lei, dentre outros objetivos, atingir, com tal redução, o traficante não habitual, que acaba de se inserir no universo do crime, cuja quantidade, variedade e natureza da droga localizada em seu poder se apresentar capaz de atingir apenas pequeno número de pessoas.

Pelas circunstâncias da prisão, bem se vê que ela estava ligada a algo maior e organizado. Era uma etapa da venda estruturada de drogas. Ela era importante para intermediar a distribuição para quem desejasse o entorpecente. Lembre-se que os agentes da lei afirmaram que diligenciaram no local dos fatos em razão de ocorrência anterior, envolvendo um traficante que indicou a moradia da recorrente como sendo o local em que buscava os entorpecentes . O benefício em questão é reservado para casos específicos em que o crime não é organizado e seja episódio na vida de alguém, sob pena de ser mera válvula de impunidade e de incentivo ao crime. O que não é o caso dos autos.

Nesse sentido é o entendimento do C. STJ: [...] “Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. - Por decorrer de expressa previsão legal descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, inexiste bis in idem na utilização da reincidência como agravante e para justificar o afastamento do tráfico privilegiado, pois é possível que um mesmo instituto jurídico seja apreciado em fases distintas da dosimetria da pena, gerando efeitos diversos. Precedentes. -Hipótese em que o tráfico privilegiado não foi reconhecido com base na reincidência do acusado, fundamentação idônea e que não enseja constrangimento ilegal. [...] - Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 362.018/SP - 5ª Turma - Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - J. em 8.11.2016 - DJe 16.11.2016)“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que não há ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 quando a quantidade e a natureza das substâncias apreendidas permitem aferir que o agente se dedica a atividade criminosa” (STJ, HC350122/SP Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - DJe 28.4.2016) (sublinhei).

Assim, as penas perfazem cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa."(grifo nosso)

A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem

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reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores têm decidido que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico ( HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).

No caso, observa-se que a instância antecedente não trouxe dado concreto algum que indique a habitualidade delitiva da paciente na medida em que destacou a quantidade/natureza da droga, a falta de comprovação de atividade lícita, bem como o depoimento de terceiro que teria relatado aos policiais responsáveis pelo flagrante que a residência da ré seria ponto de tráfico.

Todavia, trata-se da apreensão de 41,3g de cocaína e 11,4g de crack, quantidade não expressiva de entorpecentes. Verifica-se, ainda, que o testemunho colhido pelo policiais militares não foi corroborado em juízo. Anote-se, também, que esta Corte já se manifestou que" A falta de ocupação lícita, por si só, não constitui fundamento idôneo para a negativa da minorante do tráfico "(AgRg no HC 537.980/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 03/02/2020).

Ao que se tem das circunstâncias do fato delitivo, acrescida da primariedade e dos bons antecedentes da agente, não há dúvida que ela se trata de pequena e iniciante no tráfico de drogas, justamente a quem a norma visa beneficiar. Assim, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, conforme estabelecido na sentença condenatória.

Confiram-se os seguintes precedentes que respaldam esse entendimento:

"REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. POSSIBILIDADE.

1. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação da reprimenda, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, e, especialmente, a natureza e a quantidade de droga, a teor do disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.

2. Ainda que o crack tenha um alto poder de lesividade, a inexpressiva quantidade de tóxicos apreendidos, aliados à favorabilidade das outras circunstâncias judiciais, recomenda a aplicação da causa de diminuição em seu grau máximo, ou seja, 2/3 (dois terços).

3. Agravo regimental desprovido."

( AgRg no AREsp XXXXX/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/4/2017, DJe 5/5/2017);

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. AFASTAMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. REGIME INICIAL ABERTO.

Superior Tribunal de Justiça

SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM.

1. As instâncias de origem não lograram fundamentar de maneira idônea o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porquanto não declinaram elementos concretos dos autos aptos a demonstrar a efetiva dedicação do paciente às atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa. Imperiosa, pois, a aplicação da minorante no quantum de 2/3, redimensionando-se a pena para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 193 dias-multa.

2. Fixada a pena-base no mínimo legal, ante a ausência de motivos para a sua exasperação, e aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em patamar máximo, sendo a reprimenda final inferior a 4 anos de reclusão, é possível o estabelecimento do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a teor do disposto no art. 33, § 2º, c, e 44 e incisos, ambos do Código Penal.

3. Ordem concedida a fim de reduzir a pena do paciente para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 193 dias-multa, bem como fixar o regime inicial aberto, possibilitando, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções."

( HC 395.574/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 3/8/2017, DJe 14/8/2017).

Passo, assim, ao redimensionamento da pena.

A pena-base foi fixada em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, a qual fica mantida na segunda etapa, nos termos da Súmula 231 do STJ. Na última etapa, preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da referida norma, diminuo-a em 2/3, resultando definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, ante a ausência de causas de aumento ou diminuição da pena.

Em relação ao regime prisional, estabelecida a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, verificada a primariedade da agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime aberto é o suficiente e adequado para a reprovação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, c, e § 3º, do Código Penal.

Nesse sentido:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME FECHADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. HEDIONDEZ DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO. ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Superior Tribunal de Justiça

2. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código PenalCP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo, de acordo com o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, bem como os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. In casu, em razão da primariedade do paciente, do quantum de pena aplicado, inferior a 4 anos (art. 33, § 2º, c , do CP), da inexistência de circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP), bem como da fixação da pena-base no mínimo legal, o regime a ser imposto deve ser o aberto. Precedentes.

3. A quantidade e/ou natureza dos entorpecentes é fundamentação idônea para justificar a vedação da substituição da pena por medidas restritivas de direitos, de acordo com o disposto no inciso III do art. 44, do Código Penal, e em consonância com a jurisprudência desta Quinta Turma.

Na hipótese, constata-se que, o Tribunal a quo fundamentou a vedação da substituição da pena por restritiva de diretos com base na gravidade concreta do delito, revelada pela variedade de drogas apreendidas.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, ratificando a liminar anteriormente deferida, fixar o regime inicial aberto para cumprimento de pena."

( HC 379.637/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/2/2017, DJe 24/2/2017).

Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade da agente e circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.

Cito, a propósito:

[...]

3. O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.

4. Com base no julgamento do HC 97.256/RS pelo STF, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal.

5. Hipótese em que a sentença, mantida pelo acórdão que julgou a apelação, referiu-se apenas à gravidade abstrata do tráfico de drogas para fixar o regime inicial fechado e negar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

6. O quantum da condenação (1 ano e 8 meses), a primariedade e a análise favorável das circunstâncias judiciais permitem à paciente iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea c, do CP, além da substituição por restritiva de direitos.

Superior Tribunal de Justiça

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial aberto, bem como substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Criminais.

( HC 377.765/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 6/6/2017, DJe 13/6/2017).

Nesse contexto, correta a decisão reprochada que concedeu a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no grau máximo, redimensionando a pena da paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, em regime aberto, bem como para substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É o voto.

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUINTA TURMA

AgRg no

Número Registro: 2021/XXXXX-1 PROCESSO ELETRÔNICO HC 674.472 / SP

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 000 XXXXX20148260278 XXXXX20148260278

EM MESA JULGADO: 03/08/2021

Relator

Exmo. Sr. Ministro RIBEIRO DANTAS

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. FRANCISCO XAVIER PINHEIRO FILHO

Secretário

Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL

AUTUAÇÃO

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO BRUNO SHIMIZU - SP281123

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : JOSETE ARAUJO DE ALMEIDA (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e

Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins

AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : JOSETE ARAUJO DE ALMEIDA (PRESO)

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO BRUNO SHIMIZU - SP281123

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental."

Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1260653424/agravo-regimental-no-habeas-corpus-agrg-no-hc-674472-sp-2021-0188119-1/inteiro-teor-1260653447

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Canal Ciências Criminais, Estudante de Direito
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