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26 de Outubro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1885704 PE 2020/0183417-2
Publicação
DJ 10/08/2021
Relator
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1885704_fc777.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1885704 - PE (2020/0183417-2)

RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

RECORRENTE : LABORTECNE INDUSTRIA QUIMICA E DE EMBALAGEM LTDA

ADVOGADO : BRUNO SUASSUNA CARVALHO MONTEIRO - PE018853

RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL

EMENTA

RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. PROCESSUAL. TRIBUTÁRIO. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA. SÚMULA N. 7/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO (ART. 932, III, DO CPC/2015 C/C ART. 255, § 4º, I, DO RISTJ).

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto com fulcro no permissivo do art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal de 1988, contra acórdão que restou assim ementado (e-STJ fls. 1998/2005):

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. IPI. ERRO NA CLASSIFICAÇÃO FISCAL POR PARTE DO CONTRIBUINTE. CONFIGURAÇÃO. HIGIDEZ DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO A ALÍQUOTA DE30%. RECONHECIMENTO. MULTA CONFISCATÓRIA. NÃO CONFIGURADA. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AFASTADA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O recurso de apelo manejado pelo contribuinte desafia sentença que inacolheu os pedidos formulados na ação anulatória de débito fiscal, ao argumento de que a autuação do Fisco, no caso concreto, se deu de forma legítima quando procedeu ao lançamento de IPI, na alíquota de 30% (trinta por cento) em desfavor do contribuinte.

2. Caso em que o Fisco lavrou auto de infração contra o contribuinte, no valor de R$1.583.615,68, decorrente de constituição de crédito tributário (Imposto sobre Produtos Industrializados-IPI), referente ao período de janeiro de 1995 a dezembro de 1996. Ao entender da autoridade tributária, ratificado pelo CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais), ao declarar o tributo o particular o fez equivocadamente procedendo à classificação dos produtos, denominados "Pastilhas Sanitárias TRI-D Eucalipto" e "Solução Anticéptica a Base de Acetona Tigre" em posição/códigos (3402.20.0199 e 2707.50.9900) que se lhes enquadrariam em alíquota zero. Ocorre que em razão de suas características, composição e essencialidade, encontram-se tais produtos insertos em classificação fiscal, enquadrados na posição 3808-40.0100 e 3304.30.0300, respectivamente, ensejando a incidência de IPI à alíquota de

30% (trinta por cento).

3. Data vênia aos argumentos lançados no apelo, decidiu com acerto a sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

4. De pronto, não se há falar em nulidade da decisão atacada, eis que idênticas provas, agora requeridas em juízo, já foram realizadas no âmbito administrativo, em que respeitado o contraditório, com apresentação de impugnação e recurso por parte do contribuinte, confecção de laudo técnico, inclusive, com formulações de quesitos pelo interessado. Daí que, consoante bem pontuou o juízo sumariante, o conjunto probatório carreado aos autos são suficientes ao convencimento do julgador para resolver a lide com segurança.

5. De igual modo, não colhe o argumento de que o CARF se utilizou de prova ilícita ou irregular, quando da constituição do tributo. A uma, porque, ao contrário do alegado, a sentença proferida em sede de mandado de segurança impetrado pelo contribuinte em que lhe concedera o direito de contraditar nova perícia técnica, não anulou ou desconsiderou as conclusões a que chegou a primeira. A duas, porque a ausência de análise de amostra quando da realização da segunda perícia se deu porque já não mais existia a fabricação do produto. De todo modo, restou clara a ausência de prejuízo em desfavor do particular, eis que na complementação do relatório técnico pelo Instituto Tecnológico e Pernambuco-ITEP (ao ensejo da segunda perícia), verifica-se que dos 6 (seis) quesitos formulados pela ora apelante 5 (cinco) cinco já haviam sido respondidos pelo primeiro laudo técnico.

6. Melhor sorte não socorre à apelante quanto ao mérito. Ora, restou evidente que, seja a partir das informações fornecidas pelo próprio recorrente, seja em face das conclusões a que chegaram as perícias técnicas realizadas no âmbito administrativo, na composição das "Pastilhas Sanitárias TRI-D Eucalipto", existe, sim, a função desodorizante de ambiente, contendo, pois, propriedades acessórias odoríferas. É o que basta para o seu enquadramento na posição 3808-40.0100, com alíquota de IPI de 30%. Também não colhe o argumento deque a "Solução Anticéptica a Base de Acetona Tigre" possui propriedade de medicamento, a permitir-lhe o enquadramento em alíquota zero de IPI. E a explicação é simples, pois decorre da conclusão da perícia técnica de que na composição de tal produto há grande concentração de acetona (80%) sendo desaconselhável o seu uso tópico, ante o risco de causar dano à derme. Daí que a sua função, conforme entendeu o Fisco, é mesmo a de removedor de esmaltes de unhas.

7. Há amparo legal para a aplicação de multa no percentual de 75%, consoante preconiza o inciso I, do art. 44, da Lei nº 9.430/1996. Ademais, a egrégia Suprema Corte, com base na vedação ao confisco, reconheceu como inconstitucionais tão somente as multas fixadas em índices iguais ou superiores a 100% (cem por cento). (RE 812.063/AL, Relator: Min. Ricardo Lewandowski. STF - DJe nº 115/2014, publicado em: 16.6.2014, p-104).

8. No que atine à condenação da verba honorária, impõe-se ponderar que, embora se trate na origem de manejo de Ação Anulatória de débito fiscal, há circunstância relevante no caso concreto que merece destaque. É que, a garantia oferecida fora convertida em penhora pelo juízo sumariante e, em consequência, opostos os embargos à execução. Contudo, houve-se por bem extinguir os embargos, ao entendimento de que haveria configurada litispendência entre aqueles e a presente Ação. Daí que, de fato, é razoável a conclusão da apelante de que a Ação, conexa à Execução Fiscal, passou a ter eficácia de embargos à execução. Nessa condição, impõe-se acolher a postulação do contribuinte para afastar a sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios, eis que insertos no encargo de 20%, disciplinado pelo Decreto-lei1.025/1969.9. Apelação a que se dá parcial provimento.

Os aclaratórios interpostos pela FAZENDA NACIONAL foram rejeitados (e-STJ fls. 2078/2082).

Os segundos embargos de declaração interpostos pelo PARTICULAR restaram acolhidos apenas para suprir omissão, sem efeitos infringentes (e-STJ fls. 2114/2118).

Alega a CONTRIBUINTE recorrente que houve violação aos arts. 332, 350, 355, I, 357, II, IV e §3º, 369, 370 e 375, todos do CPC/2015; art. 157, do CPP. Sustenta ter ocorrido: a) a ausência de prova pericial imprescindível ao processo judicial; b) a supressão da fase de saneamento no processo judicial; e c) ilegalidade das perícias realizadas em sede administrativa. Sustenta que foi obstada a produção de prova pericial (perícia técnica) necessária à comprovação do direito arguido, tendo em vista que os laudos periciais realizados na esfera administrativa são conflitantes, não permitindo o correto enquadramento da mercadoria para fins de tributação pelo IPI. Pede que seja reconhecida a nulidade da perícia técnica - Relatório Técnico ITEP 168.867/99, o qual fundamentou a decisão administrativa do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais -CARF que ensejou o erro na classificação fiscal dos produtos, e que seja determinada a realização de nova prova pericial a fim de que seja aferido corretamente o IPI devido nas instâncias ordinárias. Informa que o referido Relatório Técnico ITEP 168.867/99 já havia sido reputado ilegal nos autos do Mandado de Segurança n. 2001.83.00.016969-2 (9ª Vara JFPE). Procura demonstrar o dissídio (e-STJ fls. 2128/2145).

Contrarrazões nas e-STJ fls. 2193/2205.

Recurso regularmente admitido na origem (e-STJ fls. 2207).

É o relatório. Passo a decidir.

Inicialmente é necessário consignar que o presente recurso foi interposto na vigência do CPC/2015, o que atrai a incidência do Enunciado Administrativo Nº 3: “Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC”.

O recurso não merece conhecimento. Veja-se que, no caso concreto, conforme consignou o acórdão proferido pela Corte de Origem (e-STJ fls. 2000 et seq.):

De pronto, não se há falar em nulidade da decisão atacada, eis que idênticas provas, agora requeridas em juízo, já foram realizadas no âmbito administrativo, em que respeitado o contraditório, com apresentação de impugnação e recurso por parte do contribuinte, confecção de laudo técnico, inclusive, com formulações de quesitos pelo interessado. Daí que, consoante bem pontuou o juízo sumariante, o conjunto probatório carreado aos autos são suficientes ao convencimento do julgador para resolver a lide com segurança.

[...]

De igual modo, não colhe o argumento de que o CARF se utilizou de prova ilícita ou irregular, quando da constituição do tributo. A uma, porque, ao contrário do alegado, a sentença proferida em sede de mandado de segurança impetrado pelo contribuinte em que lhe concedera o direito de contraditar nova perícia técnica, não anulou ou desconsiderou as conclusões a que chegou a primeira.

Nesse mesmo caminhar concluiu o CARF no âmbito do Processo Administrativo nº10480.030255/99-08 (Acórdão nº 3201-001.734 - 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária - Terceira Seção de Julgamento), bem assim o próprio judicial, em vergaste (Cf. identificadordecisum4058300.4946177).

A respeito, importa pôr em relevo o seguinte excerto extraído do referenciado Acórdão nº3201-001.734, porque esclarecedor:

[...]

A contribuinte afirma que o laudo técnico não poderia servir de suporte para a pretensão fiscal posto que apresenta-se nulo, de pleno direito, em face de ter sido elaborado sem a participação direta da recorrente.

Em atenção ao alegado, constata-se que a recorrente, tendo em vista a decisão da DRJ/Recife te (sic) negado a

realização da perícia requisitada em sua impugnação ao lançamento, impetrou mandado de segurança postulando a realização de perícia.

A Justiça Federal em Pernambuco deferiu liminar requerida, 'para determinar ao Impetrado que adote as medidas necessárias à realização da perícia solicitada pela Impetrante nos autos do processo administrativo n° 10480.030255/99-08, através de perito imparcial, ou instituto idôneo, nomeado ou indicado pela própria administração, assegurando-se à Impetrante a indicação de assistente técnico que acompanhe a realização da perícia e a elaboração dos quesitos pertinentes à classificação fiscal dos produtos autuados (PASTILHA SANITÁRIATRI-D e SOLUÇÃO ANTISSÉPTICA À BASE DE ACETONA), para efeitos de tributação do IPI'.

Esta decisão foi ratificada na sentença deste Juízo, bem como confirmada pelo TRF da 5ª da Região e pelo STJ.

Constata-se que, em que pese a decisão ter determinado a realização de nova perícia original não foi considerada nula, de forma que a mesma permanece válida como meio de prova neste processo administrativo.

Desta forma, mostra-se lícita a decisão recorrida que utilizou, como razões de decidir, as informações obtidas por meio das duas perícias realizadas até o momento da prolação do acórdão.

Com efeito, ante a simples leitura do excerto, verifica-se claramente que, de fato, não se há falar em declaração de nulidade, seja da própria perícia ou da decisão administrativa do CARF.

A duas, porque a ausência de análise de amostra quando da realização da segunda perícia se deu porque já não mais existia a fabricação do produto.

Nesse particular, inclusive, conforme bem pontuou a sentença na ocasião da segunda convocação do Instituto Tecnológico de Pernambuco-ITEP para analisar os produtos, ao tentar coletar as amostras para análise, verificou-se que, a Solução Antisséptica à base de Acetona já não mais era fabricada pela empresa, motivo pelo qual apenas foram colhidas amostras da Pastilha Sanitária Tri-D. Dessa análise, o ITEP emitiu o Parecer Técnico nº002.260, com as respostas aos quesitos das partes.

Diante disso, nova decisão foi proferida pelo CARF , mas novamente mantido hígido o lançamento fiscal. A despeito de não ter havido novo exame da Solução à base de Acetona, entendeu o julgador que os elementos constantes no processo - inclusive o primeiro Relatório do ITEP resultante da análise do produto em questão - bastavam para provar que estava correta a classificação adotada pelo fisco. Ressaltou que não houve qualquer comando judicial para que fosse desconsiderada a análise feita pelo ITEP e explicou, ainda, que as informações constantes no primeiro relatório do Instituto respondiam todos os quesitos formulados na Impugnação da contribuinte.

E, a meu sentir, andou bem o julgador administrativo. Da mesma forma, a sentença, ora guerreada. É que, de fato, a simples determinação de realização de nova perícia para possibilitar à Autora formular também seus quesitos, não retira a validade daquilo que se concluiu na primeira, sobretudo diante da impossibilidade de ser realizada uma nova análise do produto, que deixou de ser fabricado pela agora apelante.

E não se pode olvidar igualmente que, na hipótese, restou clara a

ausência de prejuízo em desfavor do particular, eis que na complementação do relatório técnico pelo Instituto Tecnológico e Pernambuco-ITEP (ao ensejo da segunda perícia), verifica-se que dos 6 (seis) quesitos formulados pela ora apelante 5 (cinco) cinco já haviam sido respondidos pelo primeiro laudo técnico.

Daí que, também sob esse viés, não se merece acolhimento a alegação de nulidade da sentença ou do próprio lançamento fiscal.

No mais, melhor sorte não socorre à apelante quanto ao mérito.

Ora, do que se colhe dos autos, restou evidente que, seja a partir das informações fornecidas pelo próprio recorrente, seja em face das conclusões a que chegaram as perícias técnicas realizadas no âmbito administrativo, na composição das "Pastilhas Sanitárias TRI-D Eucalipto", existe, sim, a função desodorizante de ambiente, contendo, pois, propriedades acessórias odoríferas.

É o que basta para o seu enquadramento na posição 3808-40.0100, com alíquota de IPI de30%.

As afirmações feitas pela Corte de Origem constituem todas pressupostos fáticos insindicáveis por este Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso especial. Se a Corte de Origem entendeu que foi respeitado o contraditório na produção da prova pericial no processo administrativo, não pode este Superior Tribunal descer ao processo administrativo para analisar tais fatos. Do mesmo modo, não pode esta Casa analisar a leitura que a Corte de Origem faz do que transitado em julgado em outro processo, no caso o mandado de segurança que determinou a realização de nova perícia técnica. Por fim, o aproveitamento parcial da perícia original em razão da impossibilidade material de se realizar uma nova (já que o produto a ser novamente examinado não existe mais) soa razoável e está bem fundamentada.

Consoante jurisprudência já sedimentada por Todas as Turmas deste STJ, a aplicação do art. 130, do CPC/1973 (agora arts. 370, parágrafo único, e art. 371, do CPC/2015), compete às vias ordinárias, não cabendo em recurso especial examinar o acerto ou desacerto da decisão que defere ou indefere determinada diligência requerida pela parte por considerá-la útil ou inútil ou protelatória. Transcrevo para exemplo, por Turmas:

1. Primeira Turma: AgRg no REsp 1299892 / BA, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia

Filho, julgado em 14.08.2012; AgRg no REsp 1156222 / SP, Rel. Hamilton Carvalhido, julgado em 02.12.2010; AgRg no Ag 1297324 / SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 19.10.2010;

2. Segunda Turma: AgRg no AREsp 143298 / MG, Rel. Min. Humberto Martins,

julgado em 08.05.2012; AgRg no REsp 1221869 / GO, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 24.04.2012; REsp 1181060 / MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 02.12.2010;

3. Terceira Turma: AgRg nos EDcl no REsp 1292235 / RS, Rel. Min. Sidnei Beneti,

julgado em 22.05.2012; AgRg no AREsp 118086 / RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 24.04.2012; AgRg no Ag 1156394 / RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 26.04.2011; AgRg no REsp 1097158 / SC, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 16.04.2009;

4. Quarta Turma: AgRg no AREsp 173000 / MG, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira,

julgado em 25.09.2012; AgRg no AREsp 142131 / PE, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 20.09.2012; AgRg no Ag 1088121 / PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 11.09.2012;

5. Quinta Turma: AgRg no REsp 1063041 / SC, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em

23.09.2008.

Outrossim, este Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de que o recurso especial não é via adequada à verificação da correta classificação da mercadoria por implicar reexame fático-probatório, vedado pela Súmula 7/STJ. Precedentes:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. REVISÃO DE CLASSIFICAÇÃO INDICADA PELA AUTORIDADE ADUANEIRA. SÚMULA 7/STJ.

1. Não ocorre contrariedade ao art. 535, II, do CPC/73, quando o Tribunal de origem decide fundamentadamente todas as questões postas ao seu exame.

2. A Corte de origem manifestou-se integralmente sobre a tese referente à classificação fiscal do produto objeto de importação. O fato de o Tribunal a quo haver decidido a lide de forma contrária à defendida pela parte recorrente, elegendo fundamentos diversos daqueles por ela propostos, não configura omissão ou qualquer outra causa passível de exame mediante a oposição de embargos de declaração.

3. Na interposição do recurso especial com base na alínea c do permissivo constitucional, é imperiosa a indicação do dispositivo federal sobre o qual recai a suposta divergência jurisprudencial, o que não ocorreu no caso em tela. Incidência da Súmula 284/STF.

4. O recurso especial não é via adequada à verificação da correta classificação da mercadoria importada por implicar reexame fático-probatório, vedado pela Súmula 7/STJ.

5. Agravo interno a que se nega provimento (AgInt no REsp 1564166 / PE, Segunda Turma, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 16.03.2017).

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. CLASSIFICAÇÃO DA MERCADORIA PELO IMPORTADOR. DISCORDÂNCIA DO FISCO. APLICAÇÃO DE MULTA. LAUDO PERICIAL QUE ATESTA O ACERTO DE UM E DE OUTRO. BOA-FÉ. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA O FISCO E PARA O ERÁRIO. AFASTAMENTO DA PENALIDADE PE TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Na hipótese, o Tribunal de origem, soberano na análise das circunstâncias fáticas e probatórias da causa, averiguou que, no caso dos autos, o importador descreveu corretamente a mercadoria, embora a tenha classificado equivocadamente, nos termos da prova pericial, motivo pelo qual concluiu pela boa-fé da parte autora, ausência de prejuízo ao Fisco e ao erário e houve por bem afastar a multa aplicada pela autoridade fiscal.

2. Tais premissas fáticas, traduzidas, no caso dos autos, no próprio laudo pericial que atestou que a classificação de um e de outo – Fisco e importador – estaria correta, não podem ser revistas nesta instância superior, ante o óbice contido na Súmula 7/STJ.

Agravo regimental improvido (AgRg no REsp 1462147 / PR, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 13.10.2015).

EMENTA

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. PARAMETRIZAÇÃO. CANAL VERDE. ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO DE CLASSIFICAÇÃO DAS MERCADORIAS. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

1. Inicialmente, constata-se que não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. 2. Discute-se nos autos a possibilidade de posterior revisão de lançamento por erro de classificação operada pelo Fisco, que aceitou as declarações do importador quando do Desembaraço Aduaneiro.

3. In casu, o Tribunal a quo, examinando as provas dos autos, entendeu que não houve revisão de lançamento tributário. Consignou que apenas a classificação dos produtos foi modificada em razão do resultado de exame laboratorial, ser "bem mais adequada, mais específica, do que a classificação

adotada pelo importador".

4. Modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, seria necessário exceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, o que demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, vedada em Recurso Especial. Aplica-se o óbice da Súmula 7/STJ. Precedentes do STJ.

5. Agravo Regimental não provido (AgRg no REsp 1494115 / SC, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 03.03.2015).

Vê-se, pois, que a conclusão buscada enseja a revisão do pressuposto fático fixado na origem de que a prova requerida era desnecessária, o que é vedado pela Súmula n. 7/STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial").

Ante o exposto, com fulcro no art. 932, III, do CPC/2015 c/c o art. 255, § 4º, I, do RISTJ, NÃO CONHEÇO do recurso especial.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 09 de agosto de 2021.

MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1260861839/recurso-especial-resp-1885704-pe-2020-0183417-2/decisao-monocratica-1260861862