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7 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 11 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

REsp 1879241 PR 2020/0142556-0

Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Publicação

DJe 10/08/2021

Julgamento

3 de Agosto de 2021

Relator

Ministro RIBEIRO DANTAS

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_RESP_1879241_9143a.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.879.241 - PR (2020/0142556-0)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ

RECORRENTE : HEINZ GEORG HERWIG

ADVOGADOS : RODRIGO DE BITTENCOURT MUDROVITSCH - DF026966 FELIPE FERNANDES DE CARVALHO - DF044869 MARIANA MADERA NUNES - BA041041

RECORRENTE : CEZAR ANTONIO BORDIN

ADVOGADOS : RENATO CARDOSO DE ALMEIDA ANDRADE - PR010517 MARCELO LEAL DE LIMA OLIVEIRA - DF021932

RECORRENTE : ANDRE GROCHEVESKI NETO

ADVOGADO : RENATO CARDOSO DE ALMEIDA ANDRADE - PR010517

RECORRENTE : INGO HENRIQUE HUBERT

ADVOGADOS : RODRIGO DE BITTENCOURT MUDROVITSCH - DF026966 FELIPE FERNANDES DE CARVALHO - DF044869 MARIANA MADERA NUNES - BA041041 THAINAH MENDES FAGUNDES - DF054423

RECORRIDO : OS MESMOS

RECORRIDO : COMPANHIA PARANAENSE DE ENERGIA

ADVOGADO : GUILHERME BRENNER LUCCHESI - PR050580

EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSOS ESPECIAIS. PECULATO. CONSTITUIÇÃO ILÍCITA DE CRÉDITO DE ICMS INEXISTENTE. FRAUDE ENVOLVENDO SERVIDORES E SECRETÁRIO DE GOVERNO ESTADUAIS, CONSELHEIRO DO TCE/PR E PARTICULARES. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL DE PRIMEIRO GRAU AFASTADA. PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA. PRIMEIRA E SEGUNDA DECISÃO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA ANULADAS. INTERRUPÇÃO DO PRAZO APENAS EM 2009, COM O TERCEIRO RECEBIMENTO, QUE PERMANECE VÁLIDO. INVIABILIDADE DE CONTAR O PRAZO PRESCRICIONAL PELA PENA CONCRETA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. ACORDOS DE COLABORAÇÃO PREMIADA. APRESENTAÇÃO DA RAZÕES FINAIS NO MESMO MOMENTO PROCESSUAL DOS RÉUS COLABORADORES. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ART. 563 DO CPP. FALTA DE INTIMAÇÃO QUANTO AO ACORDO CELEBRADO POR CORRÉU, ANTES DO INTERROGATÓRIO DO COLABORADOR. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO POR QUASE 2 ANOS, ANTES DOS MEMORIAIS E DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA. USO DE PROVA EMPRESTADA. IDENTIDADE DE PARTES. DESNECESSIDADE. PROVA QUE, ADEMAIS, NÃO FOI DECISIVA OU MESMO INFLUENTE PARA A CONDENAÇÃO. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE DOLO OU DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO IDÔNEA DAS VETORIAIS DO ART. 59 DO CP, EXCETO QUANTO À CULPABILIDADE DO RÉU INGO, POR CONSISTIR EM BIS IN IDEM COM A MAJORANTE DO ART. 327, § 2º,

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DO CP. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE POR CADA VETORIAL NEGATIVADA. REDUÇÃO PARA 9 MESES. RECURSO ESPECIAL DO RÉU INGO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, PROVIDO EM PARTE, A FIM DE REDUZIR SUA REPRIMENDA. DEMAIS RECURSOS DESPROVIDOS. READEQUAÇÃO DAS PENAS DE OFÍCIO, PELO ART. 580 DO CPP.

1. Os réus foram condenados pela prática de peculato, por terem desviado dos cofres públicos a quantia de R$ 67.360.797,48, por meio da constituição fraudulenta de crédito de ICMS inexistente em favor da sociedade empresária OLVEPAR S.A.

2. Quando a denúncia foi validamente recebida no primeiro grau, em 2009, o STJ havia avocado a competência para julgamento do feito, por conexão com a APn 514/PR. No entanto, a própria Corte Especial anulou posteriormente a decisão de avocação, devolvendo os autos à primeira instância. Nulidade não configurada.

3. Descabe falar em competência da Justiça Federal, por suposta conexão probatória com o crime de evasão de divisas, porque não há notícia de que esta imputação tenha sido formulada (ou pelo menos investigada) por algum órgão estatal.

4. A interrupção da prescrição somente ocorreu em 23/4/2009, com a terceira decisão de recebimento da denúncia, porque as duas decisões anteriores (proferidas em 2003 e 2007) foram anuladas pelo TJ/PR. Prazo prescricional que não decorreu desde 2009 até a prolação da sentença, em 2017.

5. Antes do trânsito em julgado para a acusação, é inviável contar o prazo prescricional com parâmetro na pena concretamente aplicada, nos termos do art. 110, § 1º. Neste específico momento processual, como o MP/PR segue buscando a elevação das reprimendas, a prescrição permanece atrelada ao máximo da pena prevista em abstrato.

6. A apresentação de razões finais simultaneamente aos corréus delatores não é causa de nulidade automática, sendo necessária a demonstração do prejuízo, o que não foi feito. Inteligência do art. 563 do CPP.

7. A falta de intimação quanto à celebração de acordo por corréu, antes da data de interrogatório deste, também não anula a condenação. Desde a data em que tomou conhecimento do acordo, durante a instrução, a defesa teve quase 2 anos para se manifestar sobre seu teor antes da prolação da sentença, inclusive em sede de alegações finais.

8. O uso de prova emprestada não exige identidade entre as partes do processo originário e do processo de destino. Precedentes.

9. A Corte de origem constatou a existência de vasto esquema criminoso, que atuou em diversas frentes (inclusive em órgão de controle externo) para dar aparência de legitimidade a um desfalque de R$ 67.360.797,48 nos cofres públicos. Acolher as teses de ausência de dolo ou falta de comprovação da materialidade esbarraria na Súmula 7/STJ.

10. O elevado montante do prejuízo ao erário autoriza a valoração negativa das consequências do delito, na primeira fase da dosimetria da pena. Os motivos também são negativos, porque as verbas se destinavam a financiar campanhas eleitorais. Por fim, as circunstâncias são desfavoráveis, tendo em vista a complexidade da fraude cometida e as elaboradas tentativas de encobri-la.

11. Especificamente quanto ao réu INGO, os altos cargos que ocupava (Secretário Estadual da Fazenda e Presidente da COPEL) não permitem a

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exasperação da pena-base pela culpabilidade, porque já são fundamentos da majorante do art. 327, § 2º, do CP. Bis in idem configurado.

12. O quantum de aumento na pena-base por cada vetorial negativada deve ser reduzido a 9 meses, consoante julgados desta Quinta Turma em casos análogos.

13. Não faz jus à atenuante da confissão espontânea o réu que admite apenas fatos acidentais (sem reconhecer a prática de qualquer ato nuclear do tipo). No caso dos autos, não há confissão, ainda que qualificada, mas pura e simples negativa dos fatos pelo réu, veiculada inclusive no apelo nobre.

14. Recurso especial do réu INGO conhecido em parte e, nesta extensão, parcialmente provido, somente para reduzir a pena. Demais recursos desprovidos. Reprimendas dos corréus ajustadas de ofício, com fundamento no art. 580 do CPP.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer em parte e, nesta extensão, dar parcial provimento ao recurso especial de INGO HENRIQUE HÜBERT; negar provimento ao recurso especial de ANDRÉ GROCHEVESKI NETO, CÉZAR ANTÔNIO BORDIN E HEINZ GEORG HERWIG e de ofício fixar as penas; por fim, negar provimento ao recurso especial do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.

SUSTENTARAM ORALMENTE:

DR. RODRIGO DE BITTENCOURT MUDROVITSCH ( HEINZ GEORG HERWIG )

DR. MARCELO LEAL DE LIMA OLIVEIRA (P/RECTE : CEZAR ANTONIO BORDIN)

DR. RENATO CARDOSO DE ALMEIDA ANDRADE (P/RECTE: ANDRE GROCHEVESKI NETO)

DR. GUILHERME BRENNER LUCCHESI (P/RECORRIDO: COMPANHIA PARANAENSE DE ENERGIA)

Brasília (DF), 03 de agosto de 2021 (data do julgamento)

MINISTRO RIBEIRO DANTAS

Relator

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.879.241 - PR (2020/0142556-0)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ

RECORRENTE : HEINZ GEORG HERWIG

ADVOGADOS : RODRIGO DE BITTENCOURT MUDROVITSCH - DF026966 FELIPE FERNANDES DE CARVALHO - DF044869 MARIANA MADERA NUNES - BA041041

RECORRENTE : CEZAR ANTONIO BORDIN

ADVOGADOS : RENATO CARDOSO DE ALMEIDA ANDRADE - PR010517 MARCELO LEAL DE LIMA OLIVEIRA - DF021932

RECORRENTE : ANDRE GROCHEVESKI NETO

ADVOGADO : RENATO CARDOSO DE ALMEIDA ANDRADE - PR010517

RECORRENTE : INGO HENRIQUE HUBERT

ADVOGADOS : RODRIGO DE BITTENCOURT MUDROVITSCH - DF026966 FELIPE FERNANDES DE CARVALHO - DF044869 MARIANA MADERA NUNES - BA041041 THAINAH MENDES FAGUNDES - DF054423

RECORRIDO : OS MESMOS

RECORRIDO : COMPANHIA PARANAENSE DE ENERGIA

ADVOGADO : GUILHERME BRENNER LUCCHESI - PR050580

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):

Trata-se de quatro recursos especiais interpostos, de um lado, pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ ; e, de outro, por HEINZ GEORG HERWIG, CÉZAR ANTÔNIO BORDIN, ANDRÉ GROCHEVESKI NETO e INGO HENRIQUE HÜBERT , com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, nos quais se insurgem contra acórdão proferido pelo TJ/PR, assim ementado (e-STJ, fls. 9.831-10.051):

"APELAÇÃO CRIMINAL. CASO COPEL/OLVEPAR. CRIMES DE PECULATO DESVIO E DE PECULATO FURTO (ART. 312, CAPUT E 312, § 1º, AMBOS DO CP). CONDENAÇÃO. ALEGADA NULIDADE DO PROCESSO, EM RAZÃO DE A DECISÃO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA TER SIDO PROLATADA POR JUÍZO INCOMPETENTE. INACOLHIMENTO. DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, TIDA COMO MODIFICADORA DA COMPETÊNCIA, QUE NÃO PRODUZIU EFEITOS, SENDO ANULADA PELA PRÓPRIA CORTE SUPERIOR. ATOS PRATICADOS PELO JUÍZO DE ORIGEM QUE SE MANTIVERAM INCÓLUMES. ALEGAÇÃO DE QUE O PROCESSAMENTO E O JULGAMENTO DOS FEITOS COMPETE À JUSTIÇA FEDERAL, VEZ QUE A CONDUTA PRATICADA PELO DENUNCIADO ALBERTO YOUSSEF CONFIGURARIA, SUPOSTAMENTE, O DELITO PREVISTO NO ART. 16 DA LEI Nº 7.492/86. TESE IMPROCEDENTE. FATOS, EM TESE, PRATICADOS PELO CORRÉU QUE NÃO SÃO OBJETOS DA PRESENTE DENÚNCIA, NÃO HAVENDO NOTÍCIA DE QUE FORAM SEQUER OBJETO DE

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INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. ADEMAIS, O DELITO QUE DETERMINARIA O DESLOCAMENTO DA COMPETÊNCIA NÃO MAIS SUBSISTE, EM VIRTUDE DA PRESCRIÇÃO. AVENTADA NULIDADE DOS ATOS INVESTIGATÓRIOS REALIZADOS SEM A SUPERVISÃO DO STJ, CONSIDERANDO QUE O RÉU HEINZ GEORG HERWIG ERA, À ÉPOCA DOS FATOS, CONSELHEIRO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ. INSURGÊNCIA IMPROCEDENTE. DESCOBERTA FORTUITA DO POSSÍVEL ENVOLVIMENTO DE CONSELHEIRO DO TCU NO CRIME E MENÇÕES INCIDENTAIS NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL QUE NÃO IMPLICAM EM ATOS PRÓPRIOS DE INVESTIGAÇÃO EM FACE DA CITADA PESSOA. OUTROSSIM, ANÁLISE DAS PROVAS DA MATERIALIDADE E DOS INDÍCIOS DE AUTORIA EXTRAÍDOS DAS INVESTIGAÇÕES PRELIMINARES, QUE SERVIRAM PARA EMBASAR A INICIAL ACUSATÓRIA, PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE DO FEITO DESDE O INTERROGATÓRIO DO DENUNCIADO ANTÔNIO CARLOS BRASIL FIORAVANTE PIERUCCINI, VEZ QUE HOUVE HOMOLOGAÇÃO DO ACORDO DE COLABORAÇÃO PREMIADA E OS DEMAIS DEFENSORES NÃO FORAM INTIMADOS A TEMPO DE TOMAR CIÊNCIA DO TEOR DE SUAS DECLARAÇÕES. NULIDADE INEXISTENTE. PROCURADORES DOS CORRÉUS QUE NÃO PARTICIPAM DO ATO DE HOMOLOGAÇÃO, VEZ QUE O ACORDO DE COLABORAÇÃO PREMIADA É NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL PERSONALÍSSIMO QUE NÃO PODE SER IMPUGNADO POR TERCEIROS, AINDA QUE SE TRATE DE PESSOA CITADA NA DELAÇÃO. AO DELATADO, SE ASSEGURA O DIREITO DE DEFESA E O DE CONTRADITAR AS INFORMAÇÕES DO ACORDO. HIPÓTESE DOS AUTOS, CONSIDERANDO QUE O SIGILO DO ATO FOI LEVANTADO TÃO LOGO HOUVE A HOMOLOGAÇÃO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE DA SENTENÇA EM RAZÃO DA UTILIZAÇÃO DE DEPOIMENTO COLHIDO EM PROCESSO DIVERSO, DO QUAL OS RECORRENTES JAMAIS PARTICIPARAM, E NEM MESMO FORAM INTIMADOS PARA TANTO. DESARRAZOADO O ARGUMENTO. NÀO HÁ ÓBICE À UTILIZAÇÃO DE PROVA DE OUTRO PROCESSO, NO CASO, DEPOIMENTOS E INTERROGATÓRIOS PRODUZIDOS NO BOJO DE OUTRA INVESTIGAÇÃO, DESDE QUE FRANQUEADO À DEFESA O ACESSO A ESSA PROVA, GARANTINDO-SE O CONTRADITÓRIO, COMO NO CASO DOS AUTOS. RESTOU EVIDENTE, NO CONTEXTO DA DECISÃO, QUE TAL REFERÊNCIA FOI MERAMENTE ACESSÓRIA. AINDA, CONDENAÇÃO QUE NÃO SE BASEOU UNICAMENTE EM TAIS PROVAS, MAS SIM NOS DEMAIS SUBSÍDIOS DE CONVICÇÃO PRODUZIDOS EM JUÍZO. MÉRITO. INSURGÊNCIA RECURSAL ABSOLUTÓRIA EM VIRTUDE DA AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A PROLAÇÃO DE DECRETO CONDENATÓRIO. AVENTADA ATIPICIDADE DE SUAS CONDUTAS. TESE REJEITADA. CONJUNTO PROBATÓRIO COLACIONADO QUE EVIDENCIA, DE FORMA HARMÔNICA E CONVINCENTE, A PRÁTICA DOS FATOS CRIMINOSOS PELOS RÉUS. RESTOU INEQUÍVOCO QUE OS ACUSADOS SE PREVALECERAM DE SUAS POSIÇÕES DENTRO E FORA DA ADMINISTRAÇÃO, PARA GARANTIR O SUCESSO DE

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TODAS AS ETAPAS DA OPERAÇÃO, ATUANDO CADA UM DE FORMA INDISPENSÁVEL PARA A CONSUMAÇÃO DO DELITO, DE MODO A TORNAR POSSÍVEL O DESVIO DE DINHEIRO PÚBLICO, MEDIANTE PROCEDIMENTO DE RESTITUIÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS À EMPRESA OLVEPAR S/A E A POSTERIOR AUTORIZAÇÃO PARA TRANSFERÊNCIA DESTES À COPEL. ELEMENTOS CONSTANTES NOS AUTOS QUE APONTAM EXISTÊNCIA DE ENGENDRADO ESQUEMA CRIMINOSO MARCADO PELO PLANEJAMENTO E PELO OBJETIVO DE LUCRO, E QUE SE DESENVOLVEU EM AO MENOS TRÊS ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO. INCONTESTÁVEL QUE A COPEL, COMO ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA (SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA, CONTROLADA PELO GOVERNO DO ESTADO DO PARANÁ), SUPORTOU PREJUÍZO DECORRENTE DA OPERAÇÃO E QUE O PAGAMENTO DA DÍVIDA AO ESTADO NÃO AFASTA O DANO FINANCEIRO. INSURGÊNCIA RECURSAL À DOSIMETRIA DA PENA E AO 'QUANTUM' DA PENA APLICADA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ACERTADAMENTE CONSIDERADAS EM DESFAVOR DOS APELANTES, VEZ QUE A LESÃO AOS COFRES PÚBLICOS, POR MEIO DA PARTICIPAÇÃO DE ALTOS FUNCIONÁRIOS QUE, VALENDO-SE DE SEUS CARGOS, ARQUITETARAM COMPLEXA FRAUDE PARA DESVIAR RECURSOS DEMONSTRA COMPORTAMENTO ALTAMENTE CENSURÁVEL, NÃO SE TRATANDO DE SIMPLES SUBTRAÇÃO OU DESVIO DE DINHEIRO PÚBLICO, ESTES INERENTES AO TIPO PENAL, MAS DE PROCEDIMENTO OUSADO E ASTUCIOSO, O QUAL NÃO PODE SER INTERPRETADO COMO NORMAL À ESPÉCIE. NECESSIDADE, TODAVIA, DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA APLICADA AOS RÉUS. FIXAÇÃO QUE DEVE GUARDAR PROPORCIONALIDADE COM A SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, INC. III, ALÍNEA 'D', DO CP. TESE INSUBSISTENTE. APELANTE QUE TENTOU ESQUIVAR-SE DA RESPONSABILIDADE PENAL PELA PRÁTICA DELITUOSA QUE REDUNDOU EM SUA CONDENAÇÃO, DISCORDANDO DA ACUSAÇÃO. REQUERIMENTO DE REDUÇÃO DO VALOR UNITÁRIO DO DIA-MULTA APLICADO, QUE, NO SENTIR DOS APELANTES, SE QUEDOU EXAGERADO. IMPROCEDÊNCIA DO ENFOQUE. JULGADOR QUE ATENDEU AOS CRITÉRIOS ESTABELECIDOS PARA A SUA ESTIPULAÇÃO. ADEMAIS, RECORRENTES QUE NÃO LOGRARAM DEMONSTRAR A SUA HIPOSSUFICIÊNCIA. POR FIM, PETIÇÃO POSTERIOR INFORMANDO O ÓBITO DO APELANTE LUIZ SÉRGIO DA SILVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE ESTATAL, COM FULCRO NO ART. 107, INC. I, DO CP. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO POR UNANIMIDADE E POR MAIORIA, EM MAIOR EXTENSÃO, PARA READEQUACÃO DAS PENAS (VENCIDO O RELATOR), COM A DECLARAÇÃO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE ESTATAL EM RELAÇÃO AO DENUNCIADO LUIZ SÉRGIO DA SILVA E COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO OPORTUNAMENTE".

Na origem, o MP/PR ofereceu denúncia (e-STJ, fls. 24-44) contra os ora

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recorrentes e outros 5 réus, imputando-lhes a prática dos delitos de associação criminosa, peculato, falsidade ideológica, prevaricação e sonegação fiscal. O processo recebeu a numeração 000 3024-74.2003.8.16.0013 (informação que será relevante para a compreensão dos fundamentos deste voto).

Segundo a narrativa exordial, o então Secretário Estadual da Fazenda (INGO HENRIQUE HÜBERT) deferiu pedido formulado pela sociedade empresária OLVEPAR S.A., por meio de seu procurador (o corréu LUIZ SÉRGIO DA SILVA), para reconhecer fraudulentamente crédito de ICMS no valor total de R$ 67.360.797,48. Na ótica do Parquet, o procedimento administrativo que culminou na constituição do crédito em favor da empresa contribuinte foi irregular, porque a pretensão da OLVEPAR já havia sido anteriormente rejeitada pelo TJ/PR, em decisão transitada em julgado. Ademais, INGO teria avocado para si todas as atribuições na tramitação processual, deixando de submeter o pedido à área técnica da Secretaria da Fazenda, com a finalidade de acobertar sua atuação ilícita.

A OLVEPAR encontrava-se, à época, em processo de falência, de modo que o aproveitamento do crédito não lhe traria grandes benefícios práticos. Por isso, os denunciados (dentre eles CÉZAR ANTÔNIO BORDIN e ANDRÉ GROCHEVESKI NETO), mesmo cientes das ilicitudes existentes no processo administrativo, teriam providenciado a transferência dos créditos à Companhia Paranaense de Energia Elétrica (COPEL S.A.), cujo presidente era o próprio Secretário da Fazenda, INGO.

Nesta operação, realizada em 6/12/2002, a COPEL adquiriu com deságio um total de R$ 45.000.000,00 em créditos de ICMS, pagando a cifra de R$ 39.600.000,00. Deste montante, R$ 36.400.000,00 foram transferidos diretamente ao denunciado LUIZ SÉRGIO e a um dos funcionários da OLVEPAR, enquanto os R$ 3.200.000,00 restantes foram pagos à sociedade empresária RODOSAFRA LOGÍSTICA E TRANSPORTES LTDA., também representada por LUIZ SÉRGIO.

A distribuição dos valores entre os denunciados coube a ALBERTO YOUSSEF, que o fez em diversas operações sucessivas, de modo a dificultar o rastreamento do dinheiro -cujo destino ainda é, segundo o MP/PR, desconhecido. Com isso, foram lesadas tanto a OLVEPAR, pois não teria recebido qualquer parcela dos R$ 39.600.000,00 que em tese lhe caberiam; como, principalmente, a fazenda estadual, pela constituição ilícita de crédito de ICMS, em favor do contribuinte, no valor de R$ 67.360.797,48.

A denúncia foi recebida pelo juiz da 2ª Vara Criminal de Curitiba/PR em 19/5/2003 (e-STJ, fl. 1.060).

A partir deste momento, o processo passou por duas alterações de competência. Primeiramente, no julgamento do RHC 14.740/PR, a Quinta Turma deste STJ declarou a incompetência do magistrado singular, reconhecendo a prerrogativa de foro de INGO - então Secretário Estadual da Fazenda - perante o TJ/PR (e-STJ, fl. 1.596). Todavia, na ADI 2.797/DF, o STF declarou inconstitucional a Lei 10.628/2002, o que motivou o TJ/PR a devolver os autos à primeira instância, em 1/12/2005 (e-STJ, fls. 2.218-2.219).

De volta à 2ª Vara Criminal, a denúncia foi novamente recebida em 30/7/2007 (e-STJ, fl. 2.580). Esta decisão foi anulada pelo TJ/PR, em sede de habeas corpus impetrado pela defesa do corréu MARIO ROBERTO BERTONI, por ausência de fundamentação (e-STJ, fls. 2.706-2.715). Consequentemente, sucedeu-se a terceira decisão de recebimento, em 23/4/2009 (e-STJ, fls. 2.842-2.857); é este o recebimento que permanece válido até o presente momento.

Paralelamente, em 11/2/2008, o MPF ofereceu, perante a Corte Especial deste STJ, denúncia contra HEINZ GEORG HERWIG, então Conselheiro do TCE/PR, pela sua suposta participação nos fatos delitivos acima narrados. A peça acusatória, autuada como a APn 514/PR, foi recebida em 16/6/2010 (e-STJ, fl. 2.931). Este Tribunal Superior avocou a

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competência para apreciar, também, a ação que tramitava perante a 2ª Vara Criminal de Curitiba/PR. Entretanto, ao julgar questão de ordem suscitada pelo eminente Ministro LUIZ FUX, então relator do feito, a Corte Especial deliberou em 28/10/2010 por anular a avocação antes feita e manter em tramitação, neste STJ, somente a denúncia contra o réu que tinha foro por prerrogativa de função.

Com a aposentadoria de HEINZ, o STJ enviou os autos ao primeiro grau, em outubro de 2013, ocasião em que a APn 514/PR recebeu a numeração de 003871-90.2014.8.16.0013. Destaco que, em 7/7/2017, esta ação penal foi unificada com a de número 000 3024-74.2003.8.16.0013, na qual eram processados os demais corréus sem prerrogativa de foro (e-STJ, fl. 8.009).

A sentença, proferida em 5/7/2017 (e-STJ, fls. 7.854-8.006), julgou as duas ações e condenou os réus ora recorrentes pelo delito do art. 312 do CP. As penas foram fixadas nos seguintes montantes para cada:

ANDRÉ GROCHEVESKI NETO (e-STJ, fls. 7.982-7.985) e CÉZAR ANTÔNIO BORDIN (e-STJ, fls. 7.990-7.993): 10 anos de reclusão e 200 dias-multa;

INGO HENRIQUE HÜBERT (e-STJ, fls. 7.993-7.997): 13 anos e 4 meses de reclusão e 266 dias-multa; e

HEINZ GEORG HERWIG (e-STJ, fls. 8.001-8.004): 8 anos e 4 meses de reclusão e 166 dias-multa.

A sentença foi impugnada por apelações das defesas (e-STJ, fls. 8.058, 8.060, 8.068, 8.070), às quais a Corte de origem deu parcial provimento, no acórdão cuja longa ementa transcrevi acima, para reduzir as penas, que restaram assim esquematizadas:

ANDRÉ GROCHEVESKI NETO e CÉZAR ANTÔNIO BORDIN (e-STJ, fls. 10.039-10.041): 6 anos de reclusão e 30 dias-multa;

INGO HENRIQUE HÜBERT (e-STJ, fls. 10.040-10.041): 8 anos de reclusão e 40 dias-multa; e

HEINZ GEORG HERWIG (e-STJ, fl. 10.039-10.041): 5 anos de reclusão e 25 dias-multa.

Os embargos de declaração opostos em face deste aresto foram rejeitados (e-STJ, fls. 10.177-10.183, 10.565-10.582 e 11.284-11.300).

Nas razões de seu recurso especial (e-STJ, fls. 10212-10.232), o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ aponta violação do art. 59 do CP, ao argumento de que seria ilícito o abrandamento das reprimendas feito pelo TJ/PR. Isso porque cada vetorial desfavorável resultou em aumento da pena-base em 1 ano, o que corresponde a uma fração de 1/10 entre o intervalo das penas mínima (2 anos) e máxima (12 anos) do preceito secundário do art. 312 do CP. Na ótica do Parquet, tendo em vista a gravidade concreta dos fatos sancionados, este montante seria insuficiente; pede, por isso, a restauração do quantum de aumento por cada circunstância judicial negativa adotado na sentença (2 anos).

O apelo nobre de HEINZ GEORG HERWIG (e-STJ, fls. 10.334-10.344) suscita ofensa aos arts. 109, III, 110, §§ 1º e , e 115 do CP, bem como aos arts. 61 e 283 do CPP, fundamentando-se na prescrição da pretensão punitiva. Aduz, em síntese, que como o recorrente tinha mais de 70 anos de idade quando da prolação da sentença, e considerando a pena que lhe foi imposta (5 anos de reclusão), o TJ/PR deveria ter declarado de ofício a prescrição. Afinal, decorreram mais de 6 anos entre os fatos delitivos (dezembro de 2002) e o

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recebimento da denúncia contra ele oferecida (16/6/2010); justamente por isso, seria inviável a execução provisória da sanção.

A defesa de CÉZAR ANTÔNIO BORDIN e ANDRÉ GROCHEVESKI NETO (e-STJ, fls. 10.623-10.666) indica descumprimento dos arts. 370, § 1º, e 564, IV, do CPP e 59 do CP.

Preliminarmente, detecta na sentença nulidade pelo uso de prova emprestada, porque não seria possível utilizar, em seu desfavor, a prova testemunhal produzida na APn 514/PR, processo do qual os recorrentes não participaram. Outrossim, embora tenha sido devolvida ao primeiro grau pelo STJ após a aposentadoria do corréu HEINZ, a APn 514/PR não foi unificada de imediato com a ação penal 000 3024-74.2003.8.16.0013, o que somente ocorreu após a prolação da sentença, inviabilizando que a defesa se manifestasse sobre o depoimento colhido nos outros autos.

Entende, também, que estaria consumada a prescrição da pretensão punitiva, porque a interrupção do lapso prescricional teria ocorrido somente com o primeiro recebimento da denúncia, em 19/5/2003. Os dois recebimentos posteriores, em 30/7/2007 e 23/4/2009, não teriam o condão de interromper novamente a prescrição, haja vista que não houve alteração substancial da denúncia, mas somente da competência dos órgãos julgadores envolvidos. Tendo em vista que decorreram mais de 12 anos entre o recebimento primevo e a prolação da sentença, em 5/7/2017, o art. 109, III, do CP imporia a declaração de extinção de sua punibilidade.

Quanto à dosimetria da pena, a defesa argumenta que, como as operações questionadas pelo MP/PR não causaram prejuízo à COPEL, inexistiria fundamentação idônea para elevação das reprimendas básicas, que deveriam incidir no mínimo legal.

Por fim, INGO HENRIQUE HÜBERT (e-STJ, fls. 11.327-11.371) cita descumprimento dos arts. 61, 76, I, 78, III, 157, 196, 386, III, 370, § 1º, 403, 564, I, III e IV, 567 do CPP, bem como dos arts. 59, 65, III, d, e 312 do CP.

Preliminarmente, além de reiterar a tese de ilicitude do uso de provas emprestadas oriundas da APn 514/PR, o recorrente sinaliza os seguintes vícios processuais: (I) seria nula a decisão de recebimento da denúncia proferida em 23/4/2009, pois à época o STJ já havia avocado a competência para julgamento do feito, em conexão à APn 514/PR; e (II) a competência caberia, subsidiariamente, à Justiça Federal, em virtude da conexão probatória com possível delito de evasão de divisas.

O recorrente também vislumbra nulidade nos impactos que os acordos de colaboração premiada produziram sobre o feito, porque: (III) os réus colaboradores ALBERTO YOUSSEF e ANTÔNIO CARLOS BRASIL FIORAVANTE deveriam ter apresentado suas alegações finais antes dos réus não colaboradores; e (IV) a defesa não foi notificada quanto à celebração de acordo por ANTÔNIO CARLOS PIERUCCINI antes do interrogatório do delator.

Quanto ao mérito da condenação, o apelo nobre busca a absolvição do recorrente, porque (IV) este apenas reconheceu o direito da OLVEPAR ao creditamento de ICMS, contando inclusive com a chancela do TCE/PR e de pareceres técnicos favoráveis à pretensão da contribuinte no processo administrativo. A legalidade do benefício tributário foi, também, atestada pela prova pericial produzida em ação de improbidade administrativa referente aos mesmos fatos. Ademais, a aquisição dos créditos foi benéfica à COPEL, que lucrou com o deságio de 12% na operação questionada pelo MP/PR, o que afastaria o dolo específico de lesar o erário.

Finalmente, em relação à fixação da pena, a defesa sustenta que: (V) não haveria motivação idônea para valorar negativamente, na primeira fase da dosimetria, a culpabilidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime; (VI) seria excessiva a elevação da pena-base em 12 meses para cada vetorial tida por desfavorável; e (VII) o réu faria jus à

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atenuante da confissão espontânea, uma vez que assumiu - ainda que de forma qualificada - a autoria dos fatos imputados na denúncia.

Aos três recursos especiais defensivos foi atribuído efeito suspensivo pelo próprio TJ/PR (e-STJ, fls. 10.443-10.458, 10.975-10.990 e 11.538-11.552), em sede de cautelares pleiteadas pelos réus (e-STJ, fls. 10.432-10.458, 10.959-10.971 e 11.517-11.530).

As contrarrazões ao recurso do MP/PR estão às fls. 10.249-10.282 (e-STJ), enquanto o Parquet impugnou os apelos defensivos às fls. 10.335-10.359, 10.872-10.882, 11.406-11.418 (e-STJ).

Todos os recursos especiais foram admitidos na origem (e-STJ, fls. 10.303-10.306, 10.407-10.409, 10.934-10.935 e 11.454-11.455).

Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo desprovimento dos apelos defensivos e parcial provimento do recurso especial do MP/PR, para elevar as penas dos réus (e-STJ, fls. 11.782-11.804).

É o relatório.

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RECURSO ESPECIAL Nº 1.879.241 - PR (2020/0142556-0)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ

RECORRENTE : HEINZ GEORG HERWIG

ADVOGADOS : RODRIGO DE BITTENCOURT MUDROVITSCH - DF026966 FELIPE FERNANDES DE CARVALHO - DF044869 MARIANA MADERA NUNES - BA041041

RECORRENTE : CEZAR ANTONIO BORDIN

ADVOGADOS : RENATO CARDOSO DE ALMEIDA ANDRADE - PR010517 MARCELO LEAL DE LIMA OLIVEIRA - DF021932

RECORRENTE : ANDRE GROCHEVESKI NETO

ADVOGADO : RENATO CARDOSO DE ALMEIDA ANDRADE - PR010517

RECORRENTE : INGO HENRIQUE HUBERT

ADVOGADOS : RODRIGO DE BITTENCOURT MUDROVITSCH - DF026966 FELIPE FERNANDES DE CARVALHO - DF044869 MARIANA MADERA NUNES - BA041041 THAINAH MENDES FAGUNDES - DF054423

RECORRIDO : OS MESMOS

RECORRIDO : COMPANHIA PARANAENSE DE ENERGIA

ADVOGADO : GUILHERME BRENNER LUCCHESI - PR050580

EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSOS ESPECIAIS. PECULATO. CONSTITUIÇÃO ILÍCITA DE CRÉDITO DE ICMS INEXISTENTE. FRAUDE ENVOLVENDO SERVIDORES E SECRETÁRIO DE GOVERNO ESTADUAIS, CONSELHEIRO DO TCE/PR E PARTICULARES. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL DE PRIMEIRO GRAU AFASTADA. PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA. PRIMEIRA E SEGUNDA DECISÃO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA ANULADAS. INTERRUPÇÃO DO PRAZO APENAS EM 2009, COM O TERCEIRO RECEBIMENTO, QUE PERMANECE VÁLIDO. INVIABILIDADE DE CONTAR O PRAZO PRESCRICIONAL PELA PENA CONCRETA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. ACORDOS DE COLABORAÇÃO PREMIADA. APRESENTAÇÃO DA RAZÕES FINAIS NO MESMO MOMENTO PROCESSUAL DOS RÉUS COLABORADORES. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ART. 563 DO CPP. FALTA DE INTIMAÇÃO QUANTO AO ACORDO CELEBRADO POR CORRÉU, ANTES DO INTERROGATÓRIO DO COLABORADOR. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO POR QUASE 2 ANOS, ANTES DOS MEMORIAIS E DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA. USO DE PROVA EMPRESTADA. IDENTIDADE DE PARTES. DESNECESSIDADE. PROVA QUE, ADEMAIS, NÃO FOI DECISIVA OU MESMO INFLUENTE PARA A CONDENAÇÃO. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE DOLO OU DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO IDÔNEA DAS VETORIAIS DO ART. 59 DO CP, EXCETO QUANTO À CULPABILIDADE DO RÉU INGO, POR CONSISTIR EM BIS IN IDEM COM A MAJORANTE DO ART. 327, § 2º,

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DO CP. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE POR CADA VETORIAL NEGATIVADA. REDUÇÃO PARA 9 MESES. RECURSO ESPECIAL DO RÉU INGO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, PROVIDO EM PARTE, A FIM DE REDUZIR SUA REPRIMENDA. DEMAIS RECURSOS DESPROVIDOS. READEQUAÇÃO DAS PENAS DE OFÍCIO, PELO ART. 580 DO CPP.

1. Os réus foram condenados pela prática de peculato, por terem desviado dos cofres públicos a quantia de R$ 67.360.797,48, por meio da constituição fraudulenta de crédito de ICMS inexistente em favor da sociedade empresária OLVEPAR S.A.

2. Quando a denúncia foi validamente recebida no primeiro grau, em 2009, o STJ havia avocado a competência para julgamento do feito, por conexão com a APn 514/PR. No entanto, a própria Corte Especial anulou posteriormente a decisão de avocação, devolvendo os autos à primeira instância. Nulidade não configurada.

3. Descabe falar em competência da Justiça Federal, por suposta conexão probatória com o crime de evasão de divisas, porque não há notícia de que esta imputação tenha sido formulada (ou pelo menos investigada) por algum órgão estatal.

4. A interrupção da prescrição somente ocorreu em 23/4/2009, com a terceira decisão de recebimento da denúncia, porque as duas decisões anteriores (proferidas em 2003 e 2007) foram anuladas pelo TJ/PR. Prazo prescricional que não decorreu desde 2009 até a prolação da sentença, em 2017.

5. Antes do trânsito em julgado para a acusação, é inviável contar o prazo prescricional com parâmetro na pena concretamente aplicada, nos termos do art. 110, § 1º. Neste específico momento processual, como o MP/PR segue buscando a elevação das reprimendas, a prescrição permanece atrelada ao máximo da pena prevista em abstrato.

6. A apresentação de razões finais simultaneamente aos corréus delatores não é causa de nulidade automática, sendo necessária a demonstração do prejuízo, o que não foi feito. Inteligência do art. 563 do CPP.

7. A falta de intimação quanto à celebração de acordo por corréu, antes da data de interrogatório deste, também não anula a condenação. Desde a data em que tomou conhecimento do acordo, durante a instrução, a defesa teve quase 2 anos para se manifestar sobre seu teor antes da prolação da sentença, inclusive em sede de alegações finais.

8. O uso de prova emprestada não exige identidade entre as partes do processo originário e do processo de destino. Precedentes.

9. A Corte de origem constatou a existência de vasto esquema criminoso, que atuou em diversas frentes (inclusive em órgão de controle externo) para dar aparência de legitimidade a um desfalque de R$ 67.360.797,48 nos cofres públicos. Acolher as teses de ausência de dolo ou falta de comprovação da materialidade esbarraria na Súmula 7/STJ.

10. O elevado montante do prejuízo ao erário autoriza a valoração negativa das consequências do delito, na primeira fase da dosimetria da pena. Os motivos também são negativos, porque as verbas se destinavam a financiar campanhas eleitorais. Por fim, as circunstâncias são desfavoráveis, tendo em vista a complexidade da fraude cometida e as elaboradas tentativas de encobri-la.

11. Especificamente quanto ao réu INGO, os altos cargos que ocupava (Secretário Estadual da Fazenda e Presidente da COPEL) não permitem a

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exasperação da pena-base pela culpabilidade, porque já são fundamentos da majorante do art. 327, § 2º, do CP. Bis in idem configurado.

12. O quantum de aumento na pena-base por cada vetorial negativada deve ser reduzido a 9 meses, consoante julgados desta Quinta Turma em casos análogos.

13. Não faz jus à atenuante da confissão espontânea o réu que admite apenas fatos acidentais (sem reconhecer a prática de qualquer ato nuclear do tipo). No caso dos autos, não há confissão, ainda que qualificada, mas pura e simples negativa dos fatos pelo réu, veiculada inclusive no apelo nobre.

14. Recurso especial do réu INGO conhecido em parte e, nesta extensão, parcialmente provido, somente para reduzir a pena. Demais recursos desprovidos. Reprimendas dos corréus ajustadas de ofício, com fundamento no art. 580 do CPP.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):

I - Considerações iniciais

Como se depreende do relatório, este julgamento se debruçará sobre uma causa complexa, com multiplicidade de réus e teses recursais, e que passou por diversas alterações de competência ao longo dos anos. Por isso, visando a facilitar a compreensão de seus argumentos, este voto será dividido em capítulos, um para cada recurso especial, examinando primeiramente os que suscitam matérias prejudicais ou impugnam a regularidade formal do processo.

Feito este esclarecimento inicial, passo à análise das pretensões recursais.

II - Recurso Especial de INGO HENRIQUE HÜBERT (e-STJ, fls. 11.327-11.371)

Como este recurso traz a maior quantidade de questionamentos - que, quando respondidos, prejudicarão certos argumentos dos demais recorrentes -, inicio por ele o julgamento do feito.

II.1 - Competência

Inicialmente, o réu aponta nulidade na decisão que recebeu a denúncia proferida pelo juiz de primeiro grau em 23/4/2009 (e-STJ, fls. 2.842-2.857), porque, à época, este STJ teria avocado a competência para processar a causa.

Para bem compreender a tese recursal, é necessário esclarecer que há quatro decisões de recebimento da acusação neste processo.

A primeira delas foi prolatada em 19/5/2003 pelo juízo da 2ª Vara Criminal de Curitiba (e-STJ, fl. 1.060); em seguida, o processo foi remetido ao TJ/PR, pela prerrogativa de foro do réu INGO, conforme determinação deste STJ no RHC 14.740/PR. O acórdão que ordenou a alteração da competência, relatado pelo eminente Ministro JORGE SCARTEZZINI,

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recebeu a seguinte ementa:

"PROCESSUAL PENAL - COMPETÊNCIA - PRERROGATIVA DE FUNÇÃO - EX-SECRETÁRIO DA FAZENDA - CRIMES COMETIDOS EM RAZÃO DE SUA GESTÃO ADMINISTRATIVA - PROCESSO E JULGAMENTO PELO TRIBUNAL - LEI N.º 10.628/02, QUE ALTEROU O ART. 84 - DECISÕES DESTA CORTE.

- A questão acerca da inconstitucionalidade da Lei n.º 10.628/02, que alterou o art. 84 do CPP, tem sido objeto de intensos debates perante o Colendo Supremo tribunal Federal, não tendo ainda, aquela Corte, chegado a um posicionamento conclusivo. O que se tem, entretanto, são decisões proferidas em sede de liminar, tanto na ADIN 2.797, de Relatoria do e. Ministro ILMAR GALVÃO e ADIN 2.860, de Relatoria do Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, sendo que, em ambas, como salientado pelo zeloso causídico, houve indeferimento de liminar.

- De outro lado, cabe a ressalva, ainda, de que o e. Supremo Tribunal Federal, independentemente da solução das referidas Ações de Inconstitucionalidade, firmou entendimento no sentido de que o art. 84 do Código de Processo Penal, com a nova redação dada pela referida Lei só prescreve continuidade de foro especial além do fim da investidura do mandatário, quando se cuidar de atos administrativos do agente.

- Nesta Corte, tal questão foi objeto de análise em algumas oportunidades, sendo que, em todas elas, decidiu-se pela competência dos Tribunais, desde que os delitos tenham relação com a gestão administrativa.

- No caso vertente, o paciente está sendo acusado da prática do crime previsto no art. 288 (formação de quadrilha), 299, parágrafo único (falsidade ideológica), art. 312 (peculato) e 319 (prevaricação), porque, enquanto no exercício do cargo de Secretário de Estado da Fazenda e utilizando-se deste cargo, concorreu para a transferência fraudulenta de créditos tributários de ICMS entre empresas, dando-lhe aparência de legalidade.

- Assim sendo, na esteira destas sobreditas decisões, deve ser determinado que o e. Tribunal a quo seja o competente para o processo e julgamento do feito.

- Por fim, prejudicada se encontra a MC n.º 7.283/PR que objetivava conceder efeito suspensivo ao presente pedido, devendo a mesma ser apensada aos presentes autos.

- Recurso recebido como habeas corpus, este deferido para que seja reconhecida a competência do Tribunal de Justiça do Paraná para o processo e julgamento do paciente".

(RHC 14.740/PR, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 18/3/2004, DJ 10/5/2004, p. 301)

Ocorre que o STF, na ADI 2.797/DF, declarou inconstitucional a Lei 10.628/2002 (que fundamentou este aresto do RHC 14.740/PR), o que motivou o TJ/PR a devolver os autos à primeira instância, onde a denúncia foi novamente recebida em 30/7/2007 (e-STJ, fl. 2.580). O TJ/PR anulou também este decisum, por falta de fundamentação (e-STJ, fls. 2.706-2.715), razão pela qual foi proferida uma terceira decisão de recebimento, em 23/4/2009 (e-STJ, fls. 2.842-2.857), para sanar o vício antes detectado.

Por fim, o quarto recebimento da denúncia foi feito na APn 514/PR, pela Corte Especial deste STJ, exclusivamente em relação ao réu HEINZ GEORG HERWIG.

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Isso porque, embora as duas ações penais tenham sido unificadas após a prolação da sentença (quando HEINZ já havia perdido o foro por prerrogativa de função), foram oferecidas inicialmente duas denúncias: (I) uma pelo MP/PR, em 2003, contra a maioria dos réus, na primeira instância (processo 000 3024-74.2003.8.16.0013); e (II) outra pelo MPF, contra o réu HEINZ, em 2008, perante o STJ ( APn 514/PR, posteriormente autuada no primeiro grau com o número 003871-90.2014.8.16.0013).

O acórdão que recebeu a denúncia na APn 514/PR tem a seguinte ementa, na parte que interessa:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. PECULATO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. ARTS. 288 E 312 DO CÓDIGO PENAL. INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE CONTRA UM DOS ACUSADOS TÃO SOMENTE QUANTO AO CRIME DE PECULATO. DENÚNCIA RECEBIDA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA CONTRA O EX-GOVERNADOR. FALTA DE PROVAS. CRIME DE QUADRILHA.

INOCORRÊNCIA. DENÚNCIA REJEITADA.

[...]

4. Denúncia que retrata ter havido associação de, no mínimo, quatro pessoas para o fim específico de cometer delito, havendo indícios suficientes de que um dos denunciados na presente ação (Conselheiro do Tribunal de Contas-PR) e os que figuram na ação penal conexa desviaram e se apropriaram de verbas advindas da operação COPEL/OLVEPAR para fins de financiamento de campanhas eleitorais, sendo que milita contra o mesmo provas materiais e testemunhais; mercê de condutas conducentes à conclusão de sua participação no delito sub judice conduzindo à conclusão de que há respaldo suficiente para o recebimento da denúncia contra o mesmo.

[...]

11. Ex Positis, RECEBO A DENÚNCIA, nos termos enunciados, contra HEINZ GEORG HERWIG , pela infração dos artigos 312, § 1º, nos termos do artigo 327 e combinados com os artigos 29 e 69, todos do Código Penal, determinando a instauração da competente ação penal, e REJEITO a denúncia em relação a JAIME LERNER quanto ao delito do art. 312, § 1º, do Código Penal e em relação a HEINZ GEORG HERWING quanto ao delito do art. 288, do Código Penal, por falta de justa causa para ação penal".

( APn 514/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/6/2010, DJe 2/9/2010; destaquei)

De forma resumida, são estes os momentos de recebimento da denúncia:

I - decisão da 2ª Vara Criminal de Curitiba/PR, proferida em 19/5/2003 (e-STJ, fl. 1.060) na ação penal 000 3024-74.2003.8.16.0013;

II - decisão da 2ª Vara Criminal de Curitiba/PR, proferida em 30/7/2007 (e-STJ, fl. 2.580) na ação penal 000 3024-74.2003.8.16.0013, após o TJ/PR declinar da competência;

III - decisão da 2ª Vara Criminal de Curitiba/PR, proferida em 23/4/2009 (e-STJ, fls. 2.842-2.857) na ação penal 000 3024-74.2003.8.16.0013, em virtude da anulação do decisum de 30/7/2007; e

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IV - acórdão da Corte Especial deste STJ, publicado em 2/9/2010, recebendo a denúncia contra HEINZ na APn 514/PR, que posteriormente foi remetida ao primeiro grau com o número 003871-90.2014.8.16.0013.

A decisão atacada pelo recorrente é a do item III acima, do dia 23/4/2009, ao argumento de que, naquela data, a competência para julgamento do feito competiria ao STJ, em virtude da conexão com a investigação conduzida pela PGR contra o corréu HEINZ - o qual, enquanto Conselheiro do TCE/PR, tinha prerrogativa de foro neste Tribunal Superior.

Expostos os fatos, penso que o argumento da defesa não prospera. No próprio ano de 2010, em questão de ordem na APn 514/PR, a Corte Especial do STJ anulou a avocação de sua competência para processar a ação penal ajuizada em 2003, que tramitava no primeiro grau de jurisdição. Eis a ementa do aresto (e-STJ, fls. 2.919-2.923):

"QUESTÃO DE ORDEM QUESTÃO DE ORDEM. CORTE ESPECIAL. DENÚNCIA CONTRA CONSELHEIRO DE TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL E EX-GOVERNADOR. AÇÃO PENAL AVOCADA DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU NA QUAL MAIS OITO CO-AUTORES RESTARAM DENUNCIADOS POR DIVERSOS DELITOS QUE NÃO SÓ OS DESCRITOS NA PRESENTE AÇÃO PENAL . DELITO DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA REJEITADO PELA CORTE ESPECIAL QUANTO AO ACUSADO DETENTOR DO FORO PRIVILEGIADO. ATUAL POSICIONAMENTO DA CORTE ESPECIAL. POSSIBILIDADE, NECESSIDADE E UTILIDADE DE DESMEMBRAMENTO DO FEITO. APLICAÇÃO DO ART. 80 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MEDIDA QUE BUSCA GARANTIR A CELERIDADE E RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO, ALÉM DE TORNAR EXEQUÍVEL A PRÓPRIA INSTRUÇÃO CRIMINAL DE MODO A VIABILIZAR A PERSECUTIO CRIMINIS IN IUDICIO. RISCO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM RELAÇÃO A ALGUNS DELITOS. ESTÁGIOS PROCESSUAIS DIVERSOS ENTRE AS AÇÕES PENAIS. OBSERVÂNCIA DA AMPLA DEFESA E DO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. DIVERSOS PRECEDENTES DA SUPREMA CORTE. INCONVENIÊNCIA DA REGRA DO SIMULTANEOUS PROCESSUS . [...]

Isto posto, curvando-me ao mais recente entendimento da Corte Especial, dada a multiplicidade de denunciados, a diferença de estágios processuais das duas ações, a possibilidade de, nas condições citadas, procrastinar-se o feito, o fato de a responsabilização dos acusados se dar por delitos que não só os descritos na presente ação penal, além de ter ocorrido a rejeição da denúncia quanto ao crime de quadrilha em face de HGH e a clara possibilidade de transcurso do prazo prescricional durante a instrução criminal, reconsiderar a decisão de fls. 417/423 tomada em sede de Questão de Ordem, anulando a avocação anteriormente efetuada, e determinar o desmembramento da Apn nº 575 que será encaminhada ao Juízo da 2ª Vara da Comarca de Curitiba-PR para que prossiga no processamento do feito em relação àqueles que não possuem prerrogativa de foro perante esta Corte , mantendo-se, aqui, apenas a Apn 514 em relação ao denunciado H G H, Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Paraná e que, de acordo com a Constituição Federal, detém, nesse Tribunal Superior, prerrogativa de foro. Deixo de determinar

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a extração de cópia integral dos autos da APN nº 575, haja vista se tratar de providência já adotada antes da avocação dos referidos autos".

(QO na APn 514/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 28/10/2010, DJe 7/12/2010; grifei)

A APn 575/PR, referida no acórdão, é justamente o processo 000 3024-74.2003.8.16.0013, deflagrado com a denúncia de fls. 24-44, que tramitou na 2ª Vara Criminal de Curitiba/PR.

Ou seja: a avocação que fundamenta a tese recursal de nulidade do recebimento da denúncia no primeiro grau foi, ela própria, anulada pelo STJ, sem qualquer modulação de efeitos no acórdão respectivo. Por isso, quanto aos réus processados na ação penal 000 3024-74.2003.8.16.0013, a competência para julgamento nunca pertenceu a esta Corte Superior, mas sim ao primeiro grau de jurisdição - pelo menos desde a devolução dos autos àquela instância pelo TJ/PR, em 1/12/2005.

Plenamente válida, dessarte, a decisão de recebimento da denúncia em 23/4/2009, já que proferida pelo juiz competente.

Também não procede a alegada incompetência da Justiça Estadual, pela suposta conexão probatória com o crime de evasão de divisas (art. 22 da Lei 7.492/1986) praticado pelo corréu ALBERTO YOUSSEF. Sobre o tema, assim se pronunciou o acórdão recorrido:

"Cumpre observar que em relação à eventual prática de delito contra o Sistema Financeiro Nacional, há mera menção, extraída do interrogatório de um dos réus, de fatos que, em tese, poderiam se amoldar à tipificação legal do delito.

Entretanto, ressalto que tais fatos não foram objetos da denúncia, nem ao menos há informações acerca de eventual investigação criminal correlata.

Indubitavelmente há uma limitação na esfera

de cognição do magistrado, imposta pelo princípio da acusação, diante da falta de uma incriminação formal deduzida no processo. Conforme elucida o doutrinador português Jorge de Figueiredo Dias, cabe ao Poder Judiciário investigar e julgar dentro dos limites que lhe são postos por uma acusação fundamentada e deduzida por um órgão diferenciado (em regra o MP ou um juiz de instrução).

Logo, não há que se falar em deslocamento da competência se os fatos narrados não integram a causa petendi apresentada na denúncia e, consequentemente, não integram o objeto do presente processo.

Ademais, o réu não apresenta legitimidade ad causam para manifestar interesse processual no aditamento da denúncia, com o fito de incluir fato criminoso na esfera de imputação. Neste ponto, não há que se confundir o interesse processual, com o simples interesse material que o réu poderia ter em relação aos ocasionais reflexos que o deslocamento de competência acarretaria para fins de contagem do prazo prescricional.

Ademais, o delito que, segundo alegam os apelantes, determina o deslocamento da competência, não mais subsiste, razão pela qual não há mais ensejo a atrair o interesse da União.

Com efeito, registre-se que o crime em comento tem pena máxima de 4 (quatro) anos de reclusão, cujo lapso prescricional correspondente a 8 (oito) anos, nos termos do art. 109, inc. IV, do Código Penal.

Consequentemente, considerando que a denúncia nos autos nº 3024-74.2003.8.16.0013, o qual narra os delitos cometidos pelo corréu Alberto Youssef, foi recebida em 23.04.2009, verifica-se que transcorreu o

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prazo prescricional sem a ocorrência de nenhuma das causas interruptivas previstas no art. 117 do Código Penal" (e-STJ, fls. 9.898-9.900).

Como se colhe deste excerto, a denúncia não imputou a ALBERTO YOUSSEF o referido delito; tampouco há informação sobre a eventual existência de alguma investigação de evasão de divisas relacionada ao presente caso. Outrossim, mesmo que o art. 22 da Lei 7.492/1986 integrasse a acusação, estaria prescrita a pretensão punitiva a ele relacionada.

Neste cenário, realmente não há utilidade prática em reconhecer a incompetência da Justiça Estadual e determinar a remessa dos autos à Justiça Federal, como pretende o recorrente, mesmo porque não há qualquer apuração em andamento sobre o delito de evasão divisas supostamente conexo com os fatos narrados na denúncia de fls. 24-44 (e-STJ). Sem a existência de outro processo (ou até alguma apuração) na esfera federal, resta inviável aferir a conexão probatória referida no art. 76, III, do CPP. A bem da verdade, a imputação do art. 22 da Lei 7.492/1986 parece ter sido formulada apenas pelo recorrente, sem encontrar adesão de qualquer das múltiplas autoridades estatais que participaram do feito.

Além disso, conforme a doutrina de EUGÊNIO PACELLI,

"A reunião de processo nesses casos (de conexão) visa apenas ao melhor proveito da instrução. Mas que se esclareça desde logo: trata-se de questão ligada à competência territorial, sendo, por isso, relativa, ou seja, sujeita à preclusão temporal , tanto para os interessados diretos (as partes) quanto para os órgãos da jurisdição envolvidos" (Curso de processo penal. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2021, p. 237; grifei).

No mesmo sentido também já se pronunciou este STJ:

"PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO QUE DECRETOU A PREVENTIVA. INOCORRÊNCIA. CONEXÃO. COMPETÊNCIA RELATIVA. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. CUSTÓDIA CAUTELAR. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. PLEITO PREJUDICADO.

1. A conexão funciona como critério de modificação da competência de natureza relativa e eventual afronta às regras que determinam a reunião de processos deve ser arguida no momento oportuno, sob pena de preclusão, e em instrumento próprio, sendo imperiosa a necessidade de demonstrar-se prejuízo efetivo, consoante preconiza o princípio do pas de nullité sans grief. Inteligência da Súmula 706 do STF.

[...]

5. Recurso ordinário desprovido".

( RHC 42.770/PE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 23/02/2016)

Em sua resposta à acusação (e-STJ, fls. 3.059-3.134), INGO não pleiteou o reconhecimento da competência da Justiça Federal por conexão ao suposto crime de evasão de divisas, tampouco apresentou exceção de incompetência naquela ocasião. Consequentemente, além dos fundamentos já apontados acima, a matéria encontra-se preclusa.

Rejeito, com isso, as alegações da defesa contra a competência da 2ª Vara

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Criminal de Curitiba/PR.

II.2 - Impacto dos acordos de colaboração premiada

Dentre os investigados no conglomerado de fatos desta ação penal, ALBERTO YOUSSEF, ANTÔNIO CARLOS BRASIL FIORAVANTE e ANTÔNIO CARLOS PIERUCCINI firmaram acordos de colaboração premiada, cujos efeitos são questionados pelo recorrente em dois aspectos. O primeiro se refere ao momento para apresentação das alegações finais dos réus colaboradores, enquanto o segundo diz respeito à falta de intimação do acordo celebrado por PIERUCCINI.

Relativamente às razões finais, sabe-se que o STF, em julgado paradigmático, definiu que os memoriais do réu colaborador têm carga acusatória, e por isso devem ser protocolados após os dos corréus que não firmaram acordos de colaboração. Eis a ementa do aresto:

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONHECIMENTO. POSSIBILIDADE. APRESENTAÇÃO DE MEMORIAIS ESCRITOS POR RÉUS COLABORADORES E DELATADOS. PRAZO COMUM. INADMISSIBILIDADE. OFENSA ÀS REGRAS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NULIDADE. EXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. EXEGESE IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS INDEPENDENTEMENTE DA NORMA INFRACONSTITUCIONAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. , LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DE 1988, E 603, DO CPP. ORDEM CONCEDIDA. I – Possibilidade de impetração de habeas corpus nos casos em que, configurada flagrante ilegalidade do provimento jurisdicional, descortina-se premente o risco atual ou iminente à liberdade de locomoção, apta, pois, a gerar constrangimento ilegal. Precedentes desta Suprema Corte ( HC 87.926/SP, Rel. Min. Cezar Peluso; HC 136.331, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). II - Decisão de primeiro grau de jurisdição que indefere pedido para apresentação de memoriais escritos após o prazo dos réus colaboradores. Prejuízo demonstrado. III – Memoriais escritos de réus colaboradores, com nítida carga acusatória, deverão preceder aos dos réus delatados, sob pena de nulidade do julgamento. Exegese imediata dos preceitos fundamentais do contraditório e da ampla defesa (art. , LV, da CF/88) que prescindem da previsão expressa de regras infraconstitucionais. IV – Agravo regimental provido, para conhecer e conceder a ordem".

( HC 157.627/PR AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Rel. p/ Acórdão Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 27/8/2019, DJe 16/3/2020).

Não obstante, nos termos do art. 563 do CPP, o reconhecimento de nulidade-sanção no processo penal exige a demonstração concreta do prejuízo, ônus do qual não se desincumbiu a defesa. O recorrente não explica, especificamente, quais aspectos dos memoriais dos réus colaboradores o incriminaram, nem como poderia responder a estes pontos em suas alegações finais, de modo a justificar a anulação da sentença e retorno àquela fase processual.

Sua argumentação recursal se limita a, genericamente, apontar a inversão na ordem de apresentação dos memoriais, mas não indica qual influência esta circunstância teria exercido no deslinde da causa. Por isso, é inviável o reconhecimento da nulidade alegada, como

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já decidiu esta colenda Quinta Turma em hipótese análoga:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. NULIDADE. PRECLUSÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ENTENDIMENTO EXARADO NO HC 157.627/PR DO STF. PRECEDENTES DESTE STJ. NÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA NÃO CONFIGURADA. AGRAVO DESPROVIDO.

[...]

V - No caso concreto, o agravante busca o retorno dos autos à fase de alegações finais, embora a condenação já tenha sido confirmada em segundo grau, apenas porque houve o recente e superveniente julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 157.627/PR, pelo col. Supremo Tribunal Federal e, por conseguinte, entender o agravante que a colaboração premiada é meio de obtenção de prova com efetiva carga acusatória.

VI - Conforme já elucidado na decisão agravada, a nulidade apontada não foi apresentada na primeira oportunidade, como forma de afastar a preclusão, e isso foi fator determinante à concessão da ordem no voto do Relator para o acórdão, Min. Ricardo Lewandowski:'[...] sendo oportuno destacar que a defesa técnica pugnou tempestivamente - em primeiro grau de jurisdição - o direito de falar por último nos autos'.

VII - Ainda, sobre a preclusão e a necessidade de comprovação do efetivo prejuízo, repita-se aqui o trecho do julgamento que fora destacado no Informativo n. 954/STF: 'A ministra Cármen Lúcia entendeu que o caso seria de nulidade relativa que, portanto, deveria ser arguida na primeira oportunidade. Além disso, seria necessária a demonstração do prejuízo, o que não foi feito pelo impetrante'.

VIII - In casu, de qualquer forma, também não explicado ou comprovado o efetivo prejuízo, com a exposição das teses jurídicas, ponto por ponto, que alterariam o deslinde do julgamento no caso concreto, situação que enseja dialeticidade que vá além da singela alegação de condenação . Precedentes deste STJ.

IX - No mais, a d. Defesa limitou-se a reprisar os argumentos do recurso ordinário em habeas corpus, o que atrai a Súmula n. 182 desta eg. Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada.

Agravo regimental desprovido".

( AgRg no RHC 126.046/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 03/09/2020; grifei)

Também não procede o pleito de anulação da condenação, por falta de intimação quanto ao acordo de colaboração premiada firmado por ANTÔNIO CARLOS PIERUCCINI, antes do interrogatório deste réu. É importante lembrar que a colaboração é um negócio jurídico personalíssimo, que concerne apenas ao colaborador e ao Ministério Público, sem repercutir automaticamente na esfera jurídica dos corréus. Também por isso, estes não têm legitimidade ativa para impugnar o acordo, consoante a jurisprudência tranquila do STJ:

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CORRUPÇÃO ATIVA, QUADRILHA E LAVAGEM DE DINHEIRO. ACORDO DE COLABORAÇÃO PREMIADA FORMULADO POR CORRÉU. IMPUGNAÇÃO DO AJUSTE POR TERCEIRO DELATADO. ILEGITIMIDADE. NEGÓCIO JURÍDICO PERSONALÍSSIMO. POSSIBILIDADE DE O DELATADO CONTRADITAR EM JUÍZO O TEOR DAS DECLARAÇÕES DO DELATOR E DE QUESTIONAR AS MEDIDAS RESTRITIVAS ADOTADAS EM SEU DESFAVOR COM BASE NOS ALUDIDOS DEPOIMENTOS. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. DESPROVIMENTO DO RECLAMO.

1. A delação premiada constitui um meio de prova que, a depender do resultado, pode produzir elementos de convicção, que, contudo, devem ser ratificados no curso da instrução processual a fim de que sejam utilizados pelo juiz para formar sua convicção sobre o mérito da acusação.

2. O acordo de colaboração, por si só, não atinge a esfera jurídica do delatado, uma vez que apenas as imputações contra ele feitas, caso comprovadas, é que podem ser usadas em seu desfavor, o que pode ocorrer independentemente de ser formalizado ou não um acordo com o delator.

3. Firmou-se na jurisprudência dos Tribunais Superiores o entendimento de que a delação premiada constitui negócio jurídico personalíssimo, que gera obrigações e direitos entre as partes celebrantes, e que não interfere automaticamente na esfera jurídica de terceiros, razão pela qual estes, ainda que expressamente mencionados ou acusados pelo delator em suas declarações, não possuem legitimidade para questionar a validade do acordo celebrado. Precedentes do STJ e do STF.

4. No caso dos autos, embora o recorrente não possua legitimidade para questionar a validade do acordo de colaboração premiada celebrado pelo corréu, pode confrontar em juízo o que foi afirmado pelo delator, bem como impugnar quaisquer medidas adotadas com base em tais declarações e demais provas delas decorrentes, circunstâncias que afastam a ocorrência de prejuízos à defesa.

5. Recurso desprovido".

( RHC 43.776/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 14/9/2017, DJe 20/9/2017)

É também esta a conclusão de GUILHERME DE SOUZA NUCCI, para quem"o delator não pode ter o seu acordo impugnado ou contestado por quem é delatado, como coautor ou partícipe. Porém, estes têm o direito de participar do contraditório durante a instrução , desde que estejam também denunciados"(Leis penais e processuais penais comentadas (v. 2). 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 725).

O importante, dessarte, é que seja garantido ao delatado o exercício do contraditório, o que ocorreu no presente caso.

A ata da audiência em que foi interrogado PIERUCCINI demonstra que a intenção da defesa de INGO, naquela ocasião, era apenas o adiamento do ato processual, para que a pudesse se manifestar sobre a delação do corréu (e-STJ, fls. 4.949-4.950). Não obstante, as partes presentes à audiência puderam exercer o contraditório e, depois daquela data, apresentar eventuais objeções aos fatos narrados pelo delator.

Não se pode perder de vista que o interrogatório aconteceu em 15/10/2015, enquanto a sentença foi proferida apenas em 5/7/2017 - quase 2 anos depois, portanto. Nesse ínterim, a defesa teve todas as oportunidades para se insurgir contra o relato de PIERUCCINI, inclusive em suas alegações finais, apresentadas em 27/1/2017 (e-STJ, fls. 7.646-7.796). Nos

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mais de 14 meses que separam as datas do interrogatório e protocolo dos memoriais, é evidente que o réu pôde examinar o teor do acordo de colaboração, tornado público em 13/10/2015 (e-STJ, fl. 4.949), não havendo sentido em anular a condenação para que a defesa se manifeste sobre um documento que, por quase 2 anos, teve à sua disposição, antes da prolação da sentença. O interrogatório de INGO, por sua vez, aconteceu em 16/10/2015 (e-STJ, fls. 4.957-4.958), quando já conhecia o teor das declarações do corréu delator, inexistindo qualquer limitação à prerrogativa de autodefesa.

Além disso, o recorrente repete o vício de fundamentação antes apontado, por não demonstrar qual seria o prejuízo sofrido por ter tomado ciência, somente no dia do interrogatório de PIERUCCINI, sobre o acordo de colaboração. Não são apontados no recurso especial, por exemplo, eventuais perguntas ou requerimentos que poderiam ter sido formulados de maneira diversa naquela ocasião. Na realidade, o apelo nobre sequer aponta quais elementos apresentados por PIERUCCINI teriam impactado a condenação do recorrente.

Nego, nestes termos, o reconhecimento da nulidade apontada.

II.3 - Nulidade pelo uso de prova emprestada

A defesa afirma que, no âmbito da ação penal 003871-90.2014.8.16.0013 (originalmente APn 514/PR), foram produzidas provas utilizadas em seu desfavor na sentença. Como o recorrente INGO não era réu naquele processo, seria inviável seu emprego na ação penal 000 3024-74.2003.8.16.0013, por ofensa ao contraditório.

A argumentação não prospera, por duas razões. Primeiramente, o recurso especial pleiteia o reconhecimento de nulidade apenas de maneira genérica, sem especificar ao menos quais provas oriundas da ação penal 003871-90.2014.8.16.0013 teriam sido valoradas para fundamentar a condenação do réu INGO. A reiteração do vício detectado acima, consistente na falta de demonstração do prejuízo, na forma do art. 563 do CPP, impede a declaração da nulidade aventada.

Outrossim, consoante a jurisprudência deste STJ, a identidade de partes entre os dois processos não é requisito para a admissão da prova emprestada, bastando que a defesa possa sobre ela se manifestar e, com isso, exercer o contraditório no processo de destino da prova. A propósito:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. PROVA EMPRESTADA. IDENTIDADE DE PARTES. DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - In casu, observa-se que o eg. Tribunal a quo decidiu em consonância com a jurisprudência firmada nesta Corte Superior, no sentido de não ser imprescindível a identidade de parte para o empréstimo de provas, desde que garantido o contraditório no processo no qual a prova será aproveitada, em homenagem aos princípios constitucionais da economia processual e da

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unidade da jurisdição.

III - Do escorço histórico delineado nos autos, verifica-se que o d. Juízo monocrático bem atentou para os corolários da ampla defesa e contraditório, conferindo à Defesa então constituída a oportunidade de insurgir-se contra as provas emprestadas, a qual, todavia, manifestou desinteresse na renovação da oitiva das testemunhas.

IV - O reconhecimento da nulidade de ato processual, de acordo com o princípio pas de nullité sans grief e nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, exige a demonstração do prejuízo sofrido - o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

Habeas Corpus não conhecido".

( HC 646.105/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 26/04/2021)

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROVA EMPRESTADA. ADMISSIBILIDADE. DIREITO A AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO ASSEGURADOS. JUNTADA DO ÁUDIO AOS AUTOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. IMPROVIMENTO.

1. No processo penal, admite-se a prova emprestada, ainda que proveniente de ação penal com partes distintas, desde que assegurado o exercício do contraditório.

2. Seguindo o princípio pas de nullité sans grief, adotado pelo Código de Processo Penal em seu art. 563, não comprovado efetivo prejuízo ao réu, não há falar-se em nulidade processual.

3. Agravo regimental improvido".

( AgRg no HC 389.242/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018)

Debate-se, em sede doutrinária, a terminologia mais adequada para os casos em que o sujeito do processo de destino não acompanhou a produção da prova no processo de origem, havendo quem argumente tratar-se, nesta situação, não de prova emprestada, mas sim de"mera prova documental ou compartilhamento de prova. Nesse contexto, consoante disposto no art. 372 do novo CPC, admite-se a utilização da prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório ". (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal . 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2020, p. 669; grifei).

A defesa de INGO não fundamentou sua insurgência recursal na suposta inviabilidade de impugnar, nos autos do próprio processo 000 3024-74.2003.8.16.0013, as provas (sequer especificadas no recurso especial) produzidas no de número 003871-90.2014.8.16.0013. Por isso, a orientação jurisprudencial acima referenciada soma-se como fundamento para a rejeição da nulidade.

II.4 - Pleito absolutório

As razões da defesa, neste ponto, não comportam conhecimento.

Conforme relatado, a prática delitiva imputada na denúncia é a constituição ilícita de crédito de ICMS inexistente, em favor da sociedade empresária OLVEPAR e alienados à COPEL, sendo que o valor pago pela estatal por esta operação (R$ 39.600.000,00) foi repartido entre os réus.

Inicialmente, não podem ser conhecidas as alegações defensivas quanto à falta de

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comprovação da materialidade ou inexistência de dolo, por contrariarem expressamente a narrativa fática do acórdão recorrido. A Corte local realizou um detido exame dos documentos e depoimentos colhidos durante a instrução, inclusive com o detalhamento das diversas operações financeiras realizadas para efetuar o pagamento pela COPEL e destinar os montantes a terceiras pessoas; nenhum destes valores, como constatou o acórdão, foi realmente transferido à OLVEPAR, titular do crédito ilicitamente constituído. Foi analisada, também, a sentença cível transitada em julgado que, antes da realização das operações questionadas, declarou a inexistência do sobredito crédito (e-STJ, fls. 9.922-9.983).

Não transcreverei, aqui, os fundamentos da longa análise feita pelo TJ/PR, cujo acórdão merece, por sua riqueza de detalhes, leitura própria e dedicada. Destaco, não obstante, o seguinte trecho do aresto, no qual - após expor o mecanismo pelo qual o delito foi cometido - a Corte de origem se refere, especificamente, à participação de INGO e HEINZ nos fatos:

"De conseguinte, é de se registrar que o recorrente Ingo Henrique Hübert era, ao tempo cio crime, Secretário da Fazenda e Presidente-Diretor da Companhia Paranaense de Energia e, como tal, reconheceu os créditos de ICMS, mesmo havendo decisão anterior desfavorável e autorizou a transferência destes para a Copel, operação que foi concluída em apenas 9 (nove) dias - e contou com várias irregularidades, inclusive sem a devida análise da documentação exigida. Neste ponto, denota-se que, para instruir o pedido de restituição, o acusado Luiz Sérgio da Silva apresentou somente uma planilha com a relação das notas fiscais sobre as quais pretendia fazer incidir o direito ao crédito de ICMS acumulado, além de um memorial com atualização de valores, de autoria do próprio requerente (mov. 1.55 e 1.56). Além disso, o acusado Ingo Henrique Hübert avocou a análise do requerimento para si, sem submeter o pedido a qualquer avaliação formal por parte da Coordenadoria da Receita do Estado, o que foi admitido pelo próprio em juízo, ao argumento de que sabia que o requerimento seria indeferido, pois a Coordenadoria possuí uma visão 'arrecadatória' cuja rigidez ocasionou a falência de inúmeras empresas moageiras no Paraná.

Por sua vez, o réu Heinz Georg Herwig, à época Conselheiro do Tribunal de Contas, emitiu parecer favorável à transação, com o propósito de conferir aparência de legalidade ao procedimento, bem como articulou com o doleiro Alberto Youssef, por meio de Maurício Roberto Silva, como se dariam os pagamentos, enquanto os acusados Cézar Antônio Bordin e André Grocheveski, ambos funcionários da Copel, foram responsáveis por instrumentalizar o esquema dentro da mencionada empresa, mediante a elaboração de instrumentos contratuais e da documentação relativa ao pagamento dos valores desviados.

Verifica-se, ademais, que o parecer favorável sobre matéria tributária de alta complexidade e relevante interesse público foi elaborado em curto espaço de tempo, e sem a análise de qualquer material fisco-contábil da empresa Olvepar S/A. Nesse sentido, consignou a inspetora de controle externo do Tribunal de Contas à época dos fatos, Desirée cio Rocio Vidal Fregonese, ao afirmar, categoricamente, que não analisou nenhum documento da empresa e, inclusive, não possui competência técnica para tanto. Salientou que a sua análise se restringiu aos aspectos formais da natureza do produto exportado, de modo que não sabe informar se o crédito, de fato, existia. Cabe registrar que não há qualquer previsão legal par a participação do Tribunal de Contas ou do Secretário de Estado nos casos de apreciação de pedidos de restituição e de homologação de créditos

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de ICMS, devido à complexidade para a sua análise, bem como em virtude da especificidade da matéria.

[...]

Ante tais considerações, restou evidente que os acusados se prevaleceram de suas posições dentro e fora da Administração, para garantir o sucesso de todas as etapas da operação, atuando cada um de forma indispensável para a consumação do delito, de modo a tornar possível o desvio de dinheiro público, mediante procedimento de restituição cie créditos tributários à empresa Olvepar S/A e posterior autorização para transferência destes à Copel"(e-STJ, fls. 9.984-9.995).

A prévia aprovação dos atos jurídicos pelo TCE/PR não socorre a defesa, pois o Tribunal de origem concluiu que esta chancela foi obtida mediante conluio com o corréu HEINZ, o que, inclusive, ensejou sua posterior inclusão no polo passivo da ação penal (e-STJ, fls. 9.980-9.981 e 9.990).

A alegada ausência de prejuízo à COPEL não se sustenta. Em primeiro lugar, ainda que a aquisição tivesse sido benéfica à concessionária, o Estado do Paraná teria sido desfalcado em seu patrimônio, pela constituição ilegal do crédito de ICMS inexistente, deixando de arrecadar o valor respectivo. De todo modo, o acórdão recorrido relata que, em janeiro de 2003, o Decreto 617 anulou os autos de homologação do crédito, impondo à COPEL a obrigação de pagar R$ 64.466.789,24 ao Estado (e-STJ, fl. 9.982). É evidente, por conseguinte, o vultoso dano patrimonial imposto à empresa estatal.

O laudo pericial produzido em ação de improbidade administrativa sobre os mesmos fatos, suscitado pelo recorrente em seu apelo nobre, também foi examinado pelo TJ/PR, com a conclusão de que tal prova não demonstrava a ausência de danos ao erário - até por limitações na metodologia adotada, porque a perita não se deteve sobre os aspectos tributários (e-STJ, fls. 9.997-9.998).

Reverter todas essas conclusões, como quer a defesa, demandaria um aprofundado reexame do vasto acervo fático-probatório da causa, providência inviável nesta instância especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

Por fim, a validade do procedimento de constituição do crédito em si também não pode ser aferida neste STJ, porque o TJ/PR a apreciou (concluindo pela ilicitude dos trâmites adotados) com espeque em normas estaduais e infralegais que regulamentam os processos administrativos fiscais naquele Estado (e-STJ, fls. 9.969-9.970). Logo, a Súmula 280/STF obsta a alteração de seu entendimento em sede de recurso especial.

II.5 - Dosimetria da pena

Neste último capítulo recursal, a defesa pleiteia o afastamento da valoração negativa da culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime - ou, subsidiariamente, a redução do quantum de aumento de cada vetorial desfavorável, fixado pelo TJ/PR em 12 meses. Quanto à segunda fase da dosimetria, busca a aplicação da atenuante da confissão espontânea.

A respeito da fixação da reprimenda, vale anotar que sua individualização é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.

Para subsidiar este julgamento, transcrevo os argumentos do juízo sentenciante ao

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estabelecer a pena do réu:

"Posto isso, das oito circunstâncias elencadas no art. 59 do CP, não há elementos nos autos para se aferir a personalidade e a conduta social do réu, bem como a análise do comportamento da vítima não se adequa ao delito em questão, razão pela qual deixo de valorar essas três circunstâncias.

Das cinco demais circunstâncias aptas à análise no presente caso, apenas os antecedentes não merecem uma valoração negativa.

A culpabilidade, circunstância reitora de todas as demais, deve ser valorada negativamente. O grau de reprovabilidade da conduta do réu é elevadíssimo, uma vez que mesmo ostentando uma situação financeira estável, posto que, à época, era Diretor-Presidente da Copel e Secretário da Fazenda do Estado do Paraná, optou por participar de um engendrado esquema de corrupção que visou desviar milhões de reais. Considerando a natureza da conduta, verifica-se que não foi um mero ato praticado de forma impulsiva pelo réu, mas sim uma série de atos pensados e coordenados, com a patente intenção de realizar um vultuoso desvio de capitais. Assim, diante do grau de instrução do réu, infere-se que ele tinha, no momento da conduta, plena consciência do injusto e total condição de agir de outro modo, razões pelas quais tornam o seu comportamento mais reprovável.

Os motivos também merecem reprovação, pois além do enriquecimento pessoal, as provas nos autos indicam que parte do dinheiro foi desviado com motivação política, para saldar dívidas de campanha, fato este que poderia indiretamente influir nos pleitos eleitorais subsequentes.

As circunstâncias são desfavoráveis, pois não se trata de um mero desvio praticado pontualmente por um funcionário público. Trata-se de um esquema de corrupção que contou com a coautoria de diversos agentes, em diversos ramos da administração pública e privada, mediante elaborada divisão de tarefas. Ademais, outros delitos foram cometidos pelo esquema criminoso para perpetrar o peculato, como a falsidade ideológica, que embora absorvida peio princípio da consunção, não pode ser ignorada na fixação da pena por observância do princípio da proporcionalidade.

Por fim, as consequências são extremamente nefastas, tendo em vista que os R$ 39.800.000,00 (trinta e nove milhões e seiscentos mil reais) desviados não foram recuperados, gerando prejuízo direto à Copel, sociedade de economia mista, e indiretamente ao Estado do Paraná, seu acionista.

Assim, considerando a peculiaridade do caso concreto, em que um elaborado esquema de corrupção, formado por pessoas com uma estável qualidade de vida, desviou milhões de reais gerando um imenso rombo financeiro à Administração Pública, a pena base adequada às finalidades preventivas e retributivas é de 10 (DEZ) anos de reclusão e 200 (DUZENTOS) DIAS-multa, pois só assim teremos a adequada coibição da prática de novos delitos desta proporção, reestabelecendo as expectativas sobre as normas jurídicas violadas no caso concreto.

[...]

Está presente, contudo, a causa de aumento de pena prevista no art. 327, § 2º, do Código Penal, a qual assim dispõe: 'A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou

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assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público'.

Isso porque, conforme descrito na denúncia, o réu ocupava cargo de direção na Copel (Diretor-Presidente), sociedade de economia mista, cujo sócio majoritário é o Estado do Paraná. Por essa razão, elevo a pena em 1/3, de forma a resultar em 13 (treze) e 04 (quatro) meses de reclusão e 266 (duzentos e sessenta e seis) dias-multa"(e-STJ, fls. 7.994-7.996).

No julgamento da apelação, o TJ/PR manteve a valoração negativa dos mesmos elementos, mas diminuiu o peso atribuído a cada um pelo magistrado singular (e-STJ, fls. 10.010-10.019), fixando a pena de INGO em 8 anos de reclusão e 40 dias-multa (e-STJ, fls. 10.040-10.041).

As insurgências da defesa, aqui, procedem em parte.

Na fixação da pena-base, penso que o exame da culpabilidade se valeu dos mesmos elementos utilizados, na terceira fase, para atrair a majorante do art. 327, § 2º, do CP. Afinal, o elevado cargo ocupado pelo réu na Administração Pública estadual, conquanto exija maior juízo de censura sobre sua conduta, é o fundamento para aplicação da causa especial de aumento, não podendo ser valorado simultaneamente na primeira fase da dosimetria da pena.

Dentre os demais elementos citados pelo juiz, nenhum se relaciona à culpabilidade do art. 59 do CP propriamente dita; a exigibilidade de conduta diversa e a consciência de ilicitude integram a culpabilidade enquanto categoria da teoria tripartite do delito, sem a qual o crime sequer se aperfeiçoa, e por isso não servem para demonstrar maior ou menor reprovabilidade da conduta. O vultoso montante desviado dos cofres públicos, por sua vez, refere-se às consequências do crime (e lá foi analisado), de modo que também não subsidia a negativação desta vetorial.

Destarte, deve ser excluído da pena-base o exame desfavorável da culpabilidade. Quanto aos motivos, a pretensão de utilizar os montantes subtraídos da Administração Pública para o financiamento de campanhas eleitorais extrapola os elementos típicos, ao contrário do que aduz a defesa. Dentre todas as destinações possíveis para as verbas desviadas, a empreitada criminosa almejava aplicá-las para interferir na regularidade do sistema democrático, o que demonstra maior gravidade concreta da conduta e autoriza a exasperação da pena-base.

As circunstâncias do delito foram bem analisadas pelas instâncias ordinárias, porque o alto grau de complexidade e organização das atividades desenvolvidas pelo réu supera em muito o simples cometimento do peculato. É importante notar que, como dito acima, INGO procurou de diversas formas dissimular os atos por ele praticados e dar-lhes aparência de regularidade, inclusive mediante ajuste com membro do TCE/PR, órgão de controle externo.

Finalmente, o elevado dano ao erário - cuja ocorrência, constatada pelo TJ/PR, não cabe a esta Corte Superior negar - permite a valoração negativa das consequências, sendo inegável que um peculato de dezenas de milhões de reais extrapola a gravidade normal do tipo. É o que dizem os julgados a seguir (referentes a casos em que foram desviados valores menores, inclusive):

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. TESE DE VIOLAÇÃO À NORMA DESCRITA NO ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO TAMBÉM AMPARADA EM PROVA PRODUZIDA NA FASE JUDICIAL. INVERSÃO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. DOSIMETRIA.

Superior Tribunal de Justiça

CRIME DE PECULATO. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, DAS CIRCUNSTÂNCIAS E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DE AUMENTO NA PRIMEIRA FASE. PROPORCIONAL. AGRAVO DESPROVIDO.

[...]

4. Foi afirmado que 'o desvio de recursos perpetrado pela quadrilha integrada pelo réu, excetuando os valores efetivamente pagos aos supostos funcionário públicos, atingiu à cifra milionária de R$ 31.684.343,95 (trinta e um milhões, seiscentos e oitenta e quatro mil, trezentos e quarenta e três reais e noventa e cinco centavos) ', o que caracteriza um maior desvalor na conduta concretamente analisada, de modo a justificar o agravamento da pena-base quanto ao vetor das consequências do delito.

5. Considerando-se o intervalo da pena abstrata cominada ao crime de peculato (art. 312, caput, do Código Penal)- 2 a 12 anos de reclusão -; a gravidade concreta do delito e a valoração negativa de três circunstâncias judiciais, não se mostra desproporcional ou desarrazoado o aumento da pena-base em 03 (três) anos e 09 (nove) meses.

6. Agravo regimental desprovido".

( AgRg no HC 498.847/RR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 2/2/2021, DJe 17/2/2021; grifei)

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO E PECULATO-DESVIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A EXASPERAÇÃO. CULPABILIDADE. APENADO QUE ERA DEPUTADO ESTADUAL E PRESIDENTE DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA ESTADUAL, EXERCENDO AUTORIDADE SOBRE OS CORRÉUS. CIRCUNSTÂNCIA QUE EXTRAPOLA A ELEMENTAR DO TIPO PENAL DE PECULATO RELATIVA À CONDIÇÃO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO DO EXECUTOR DO DELITO. CONSEQUÊNCIAS. PREJUÍZO EXACERBADO CAUSADO AO ERÁRIO CONCRETAMENTE REFERIDO NO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

- No presente caso, ao valorar negativamente as consequências dos delitos, a instância a quo referiu concretamente que as condutas delitivas do agravante geraram prejuízo aos cofres da fazenda pública estadual da ordem de mais de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) em um curto período de tempo, o que justifica o maior rigor punitivo.

- Essa circunstância resulta com clareza do quadro fático delimitado no acórdão impugnado, cuja alteração, para se concluir que não houve, no caso, prejuízo ao erário, não é possível nesta via estreita, de cognição sumária.

- Agravo regimental desprovido".

( AgRg no HC 480.933/AP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/6/2019, DJe 27/6/2019; grifei)

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Sobre o quantum de aumento de cada vetorial, contudo, tem razão a defesa. Em caso recente envolvendo a prática do mesmo crime, a Quinta Turma deste STJ entendeu razoável a elevação da pena-base em 9 meses para cada elemento do art. 59 do CP tido por desfavorável ao réu:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. PECULATO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE ACENTUADA. CONSEQUÊNCIAS. VALORAÇÃO DO PREJUÍZO AO ERÁRIO. POSSIBILIDADE. ANTECEDENTES, PRIMARIEDADE E CONDUTA SOCIAL. CONDIÇÕES DE CARÁTER PESSOAL. ART. 580, DO CPP. NÃO INCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE REGRADA. AUMENTO DE 1/6 DO MÍNIMO POR CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. DIREITO SUBJETIVO. AUSÊNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO.

[...]

6. Havendo duas circunstâncias judiciais negativas, inexistindo critério matemático absoluto para aplicação da sanção na 1ª fase e estando a respectiva ação penal em situação semelhante àquela julgada no AgRg no REsp 1765139/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, por questão de coerência é razoável e proporcional fixar a pena-base de acordo com os mesmos parâmetros, reduzindo-a, neste caso concreto, de acordo com as mesmas particulares então verificadas.

7. Writ não conhecido.

( HC 504.463/AL, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 13/4/2021, DJe 16/4/2021)

O mesmo montante foi também adotado por esta Quinta Turma em aresto sobre o crime de corrupção passiva, cujo preceito secundário comina as mesmas sanções mínima (2 anos) e máxima (12 anos) previstas para o peculato:

"XXVII - Acerca da dosimetria da pena, revendo meu entendimento anterior, primeiro quanto ao crime de corrupção passiva, e no que se refere às circunstâncias descritas no artigo 59 do CP, não verifico ilegalidade ou mesmo arbitrariedade na valoração negativa das quatro circunstâncias judiciais (culpabilidade, circunstâncias, motivos e consequências do crime), consideradas pelo e. Tribunal de origem, todavia, reduzo o patamar estipulado pela c. Corte a quo e exaspero em 9 (nove) meses cada uma das vetoriais, considerando o intervalo de apenamento estabelecido no preceito secundário do tipo incriminador, o qual estabelece a pena de 2 a 12 anos de reclusão , fixando a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão".

( AgRg no REsp 1765139/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/4/2019, DJe 08/5/2019; grifei)

Por coerência, valor ainda mais importante em época de fortalecimento de um sistema de precedentes, aplico aqui a mesma conclusão então alcançada pelo órgão colegiado, para reduzir o quantum de exasperação de cada circunstância do art. 59 do CP a 9 meses.

Na segunda fase da dosimetria da reprimenda, não procede o pleito recursal de incidência da confissão espontânea. Como afirma o réu em seu apelo nobre, os únicos fatos por ele admitidos foram o conhecimento das demandas judiciais da OLVEPAR, a consulta ao

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TCE/PR e a autorização do pagamento da operação (e-STJ, fl. 11.363). Nenhuma das elementares do peculato foi, contudo, confessada em qualquer momento pela defesa, que inclusive segue negando-as, como visto acima, até o presente momento.

Idêntica conclusão, aliás, foi alcançada pela Corte de origem:

"Entretanto, nas oportunidades em que se manifestou sobre os fatos, o apelante em nada contribuiu, afirmando que não houve nenhuma camuflagem, fraude ou conluio na operação, sendo que todos os pareceres eram convergentes no sentido da possibilidade de restituição dos créditos de ICMS indevidamente recolhidos. Asseverou não ter nenhum conhecimento a respeito da destinação dada aos valores após o seu pagamento. Destacou nunca ter recebido dinheiro algum, sendo surpreendentes e fantasiosas as alegações do colaborador Alberto Youssef. O que se vê, portanto, é que o apelante tentou se esquivar da responsabilidade penal pela prática delituosa que redundou em sua condenação, discordando da acusação que lhe foi imputada na denúncia" (e-STJ, fl. 10.021).

Não houve, aqui, confissão qualificada, mas pura e simples negativa dos fatos pelo réu, o que diferencia o caso da hipótese de incidência da Súmula 545/STJ.

À luz destas considerações, refaço à dosimetria de sua pena.

Na primeira fase, com o decote da culpabilidade, permanecem desfavoráveis as circunstâncias, motivos e consequências do crime. Atribuindo a cada uma destas vetoriais o peso de 9 meses, como exposto acima, estabeleço a pena-base em 4 anos e 3 meses de reclusão e 21 dias-multa. Na segunda fase, não há atenuantes ou agravantes. Por fim, mantenho a majorante do art. 327, § 2º, do CP, de modo que a pena definitiva é de 5 anos e 8 meses de reclusão e 28 dias-multa .

Destaco que, para todos os recorrentes, cada circunstância judicial negativa elevou a pena em 1 ano na origem. Como estão todos na mesma situação, e com espeque no art. 580 do CPP, estendo os efeitos deste parcial provimento do apelo nobre de INGO aos corréus, para que o peso atribuído a cada vetorial do art. 59 do CP, na primeira fase das dosimetrias respectivas, seja de 9 meses. Por razões didáticas, apresentarei ao final deste voto as novas penas dos corréus que não recorreram deste específico ponto.

Finalizada a apreciação do apelo nobre de INGO, passo à apreciação do recurso de CÉZAR e ANDRÉ, por também trazer questões preliminares.

III - Recurso especial de CÉZAR ANTÔNIO BORDIN e ANDRÉ GROCHEVESKI NETO (e-STJ, fls. 10.623-10.666)

A defesa veicula, aqui, três teses distintas: uma preliminar, referente ao uso da prova emprestada; consumação da prescrição; e ausência de prejuízo à COPEL, impondo a fixação da pena-base no mínimo legal.

III.1 - Nulidade pelo uso de prova emprestada

A tese aqui suscitada é similar à apresentada no recurso especial de INGO, porém com especificidades que reclamam enfrentamento adicional - porque, neste apelo nobre, a defesa apontou contra qual prova se insurge.

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Na ação penal 003871-90.2014.8.16.0013 (originalmente APn 514/PR) foi colhido o depoimento do deputado estadual ANTÔNIO CELSO GARCIA, testemunha de acusação. Como a defesa não teve acesso ao depoimento antes da prolação da sentença, o recurso especial argumenta que seria nula a condenação.

Primeiramente, consoante já afirmado alhures, a simples ausência de identidade entre as partes não impede o uso da prova emprestada (ou compartilhamento de provas), desde que seja possível o exercício do contraditório no processo de destino, o que os recorrentes afirmam não ter ocorrido.

Realmente, não há nos autos 00 3024-74.2003.8.16.0013 algum comprovante de intimação da defesa quanto à juntada do depoimento de ANTÔNIO CELSO GARCIA, colhido no processo 003871-90.2014.8.16.0013. Também é verdade, como afirmam os recorrentes, que as duas ações penais somente foram unificadas após a prolação da sentença; a unificação ocorreu em 7/7/2017 (e-STJ, fl. 8.009), enquanto a condenação foi proferida em 5/7/2017 (e-STJ, fls. 7.854-8.006).

Todavia, este fato não é suficiente para, por si só, tornar nula a sentença condenatória, pela manifesta ausência de prejuízo. Como há muito proclama a jurisprudência deste STJ, é necessário diferenciar a nulidade enquanto fenômeno processual, decorrente do descumprimento de alguma regra legal, da nulidade-sanção , que é um dos possíveis resultados da primeira e consiste na declaração de invalidade do ato jurídico. Para que seja invalidado ou repetido o ato processual, com a imposição da nulidade-sanção , é indispensável que se demonstre o prejuízo concreto e específico suportado pela parte, e isso mesmo nas nulidades (fenômenos processuais) chamadas de absolutas.

Cito, por todos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DOS ART. 304 E 297 DO CP. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. SÚMULA 283/STF. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. SÚMULA 211/STJ. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

[...]

2. As nulidades no processo penal observam ao princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563, do CPP, não devendo ser declarada sem a efetiva comprovação do prejuízo concreto, o qual não pode ser presumido pela parte.

[...]

6. Agravo regimental desprovido”.

( AgRg no AREsp 1737934/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/5/2021, DJe 24/5/2021)

É também o que pensa, dentre muitos, PAULO RANGEL:

"O processo deve ser visto como instrumento de que se vale o Estado, através da manifestação das partes (ação e defesa), para se atingir a solução do caso penal, não sendo, portanto, um fim em si mesmo. Assim, se não obstante a Lei dispuser que um ato processual deva ser praticado de uma forma, não admitindo sanatória, se não o for e não houver prejuízo para as partes, não há que se declarar nulo o processo a partir da prática deste ato. Os princípios da celeridade e da economia processual impedem que o processo seja renovado ou retificado diante de um ato imperfeito que não

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trouxe prejuízo para as partes.

A Exposição de Motivos do Código salienta que ninguém pode invocar direito à irredutível subsistência da nulidade (Exposição de Motivos, item XVII). Ou seja, a regra é a perfeição, o respeito às prescrições legais; a exceção é o defeito do ato, com a consequente sanção de invalidade. Assim, não pode a parte alegar que o ato defeituoso que não lhe trouxe prejuízo nenhum deva ser desconstituído em um apego excessivo ao formalismo. A formalidade na prática do ato objetiva um determinado fim e, se esse é alcançado, sem prejuízo para as partes, não há que se falar em nulidade" (Direito processual penal. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2020, p. 835).

No presente caso, como entendeu a Corte de origem, as alegações de ANTÔNIO CELSO GARCIA não foram decisivas para a condenação. Sobre o réu ANDRÉ, na verdade, a testemunha nada diz; quanto a CÉZAR, o trecho do depoimento mencionado na sentença (e impugnado nas razões recursais) afirma, apenas, que este era "braço direito" de INGO na Secretaria da Fazenda (e-STJ, fl. 10.634).

A defesa não demonstra em que medida esta singela frase teria fundamentado a condenação - e, da leitura da sentença, não há mesmo como concluir que a simples menção à relação profissional entre INGO e CÉZAR tenha sido determinante, ou ao menos influenciado, o juízo condenatório. Ademais, a posição de chefia de CÉZAR, diz o TJ/PR, pode ser extraída de outro depoimento constante dos autos e não atacado pela defesa - especificamente, o da testemunha RICARDO PORTUGAL ALVES (e-STJ, fl. 9.917).

O recurso especial não apresenta qualquer argumento para atacar este específico fundamento do acórdão recorrido, limitando-se a pleitear a pronúncia da nulidade-sanção pelo simples descumprimento da forma, o que, como visto, não é aceito por este Tribunal Superior.

III.2 - Prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa

O argumento da defesa, aqui, é de simples compreensão: em sua ótica, somente o primeiro recebimento da denúncia no processo 000 3024-74.2003.8.16.0013, em 19/5/2003, teria o condão de interromper a prescrição. Por isso, decorridos mais de 12 anos desde esta data até a prolação da sentença condenatória, em 5/7/2017, a prescrição estaria consumada.

O pleito não pode ser acolhido, por duas razões. A primeira é que ainda não ocorreu o trânsito em julgado para a acusação, o que afasta a aplicabilidade do art. 110, § 1º, do CP. Por isso, a prescrição é regida pela pena máxima prevista em abstrato para o delito de peculato (12 anos), consumando-se, portanto, em 16 anos, na forma do art. 109, II, do CP. Este lapso não decorreu entre os dois marcos indicados pelos recorrentes.

O segundo argumento que repele a tese recursal é o de que a decisão que recebeu a denúncia em 19/5/2003 foi anulada pelo TJ/PR (e-STJ, fl. 1.670), por vício de incompetência do juízo singular, em virtude do foro por prerrogativa de função do réu INGO. Por isso, uma vez cessado o foro especial (com a decisão do STF na ADI 2.797/DF), foi proferida nova decisão de recebimento, em 30/7/2007, também anulada pelo TJ/PR, por falta de fundamentação (e-STJ, fls. 2.706-2.715).

O novo recebimento da acusação aconteceu apenas em 23/4/2009 (e-STJ, fls. 2.842-2.857), como já relatei acima. Esta é a única decisão de admissão da inicial que não foi anulada pelo TJ/PR.

Na linha do entendimento deste STJ, uma vez anulada a decisão que recebe a acusação, o marco interruptivo da prescrição acontece com a prolação do novo decisum que

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recebê-la validamente - momento que, na ação penal 000 3024-74.2003.8.16.0013, somente ocorreu em 23/4/2009. Veja-se:

"AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PECULATO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. TERMO INICIAL. DATA DO RECEBIMENTO VÁLIDO DA INICIAL ACUSATÓRIA. INOCORRÊNCIA DE TRANSCURSO DO LAPSO TEMPORAL ENTRE OS MARCOS INTERRUPTIVOS. RECURSO IMPROVIDO.

1. Nos termos do entendimento desta Corte Superior, anulado o recebimento da inicial acusatória, o marco interruptivo a ser considerado para fins de cômputo do prazo prescricional é a data de seu recebimento válido.

[...]

7. Agravo improvido".

(AgRg nos EDcl no AREsp 1207277/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018)

"HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ORDINÁRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ANULAÇÃO DO PROCESSO POR ESTA CORTE. NOVO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA APÓS O CONTRADITÓRIO. MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso ordinário.

2. Não há falar em prescrição da pretensão punitiva se não decorreram 8 anos desde o segundo recebimento da denúncia. Mostra-se impossível considerar o primeiro recebimento como marco interruptivo, haja vista a anulação do ato por esta Corte, para que se seguisse o rito procedimental da Lei 11.343/06.

3. Writ não conhecido".

( HC 197.563/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 6/2/2014, DJe 26/2/2014; grifei)

Não transcorreram 16 anos (ou mesmo 12) desde 23/4/2009 até a prolação da sentença, tampouco entre 5/7/2017 e o presente momento, o que obsta o acolhimento da pretensão recursal.

III.3 - Dosimetria da pena

A alegação de ausência de prejuízo à COPEL é improcedente, em harmonia com os fundamentos declinados quando da análise do recurso especial de INGO.

Acrescento que as reprimendas básicas dos réus foram fixadas acima do mínimo legal com espeque na valoração negativa da culpabilidade, circunstâncias, motivos e consequências do crime (e-STJ, fls. 7.983-7.985 e 7.990-7.992). Ainda que fosse procedente - e não é -, a simples tese de ausência de prejuízo à COPEL não seria suficiente para reduzir as penas a 2 anos de reclusão, porque permaneceriam, ainda, outras três vetoriais negativas no rol do art. 59 do CP.

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Portanto, na fixação das penas dos recorrentes, resta apenas reduzir o quantum de exasperação de cada circunstância judicial, com fulcro no art. 580 do CPP, o que farei ao final deste voto.

IV - Recurso especial de HEINZ GEORG HERWIG (e-STJ, fls. 10.334-10.344)

A única tese desenvolvida no apelo nobre é a inviabilidade de execução (provisória ou definitiva) da pena, em razão da prescrição. Isso porque, aplicada uma reprimenda de 5 anos de reclusão, e considerando a redutora do art. 115 do CP, o prazo prescricional de 6 anos se consumou entre a data dos fatos (dezembro de 2002) e o recebimento da denúncia na APn 514/PR (2/9/2010), bem como entre esta data e a da sentença (5/7/2017).

A argumentação não prospera, pelos mesmos fundamentos já apresentados no exame da insurgência dos corréus CÉZAR e ANDRÉ. Como não ocorreu o trânsito em julgado para a acusação, a prescrição continua sendo regida pela pena máxima em abstrato e por isso prescreve em 8 anos, tendo em vista a idade do réu. Este período não se consumou entre qualquer dos marcos interruptivos.

É certo que, se a pena do recorrente for mantida ou diminuída, e quando efetivamente ocorrer o trânsito em julgado para a acusação, será possível, em tese, declarar extinta sua punibilidade, porque já passaram mais de 6 anos entre os marcos sobreditos. Esta providência, contudo, não é cabível no presente momento processual, em que o MP/PR segue discutindo justamente a dosimetria das penas e busca agravá-las. Somente quando exauridas as vias recursais do Parquet é que seria cabível o pleito defensivo.

V - Recurso especial do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ (e-STJ, fls. 10212-10.232)

A pretensão recursal do MP/PR é o reconhecimento da insuficiência do aumento de 1 ano, na primeira fase da dosimetria da pena, para cada vetorial do art. 59 do CP tida por desfavorável - restaurando, com isso, a elevação em 2 anos feita na sentença. O argumento é improcedente porque, de acordo com o raciocínio já explicitado, o recurso de INGO foi provido, com extensão aos corréus, para que o quantum de exasperação das circunstâncias judiciais seja reduzido a 9 meses.

VI - Fixação das penas dos corréus ANDRÉ, CÉZAR e HEINZ

Fundamentado no art. 580 do CPP, refaço as penas dos recorrentes, de ofício, para ajustá-las ao parcial provimento do recurso especial do corréu INGO.

Para ANDRÉ e CÉZAR, considerando a presença de 4 circunstâncias judiciais negativas (e-STJ, fl. 10.039), fixo as respectivas reprimendas básicas em 5 anos de reclusão e 25 dias-multa. Estas são as penas definitivas de cada um dos réus, porquanto ausentes agravantes, atenuantes, majorantes ou minorantes.

Para HEINZ, a pena-base é estabelecida, pelos mesmos critérios, em 5 anos de reclusão e 25 dias-multa. Na segunda fase, a atenuante do art. 65, I, do CP incide na fração de 1/6. À mingua de elementos na terceira etapa, a pena definitiva é de 4 anos e 2 meses de reclusão e 21 dias-multa .

Documento: 2077639 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 10/08/2021 Página 34 de 4

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VII - Dispositivo

Ante o exposto:

VII.1 - conheço em parte e, nesta extensão, dou parcial provimento ao recurso especial de INGO HENRIQUE HÜBERT, para fixar sua pena em 5 anos e 8 meses de reclusão e 28 dias-multa;

VII.2 - nego provimento ao recurso especial de ANDRÉ GROCHEVESKI NETO e CÉZAR ANTÔNIO BORDIN; de ofício, fixo as penas de cada um em 5 anos de reclusão e 25 dias-multa;

VII.3 - nego provimento ao recurso especial de HEINZ GEORG HERWIG; de ofício, fixo sua pena em 4 anos e 2 meses de reclusão e 21 dias-multa;

VII.4 - nego provimento ao recurso especial do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ.

Ficam mantidos os demais termos do acórdão recorrido.

É o voto.

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUINTA TURMA

Número Registro: 2020/0142556-0 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.879.241 / PR

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 000 3024-74.2003.8.16.0013 000 30247420038160013 00038719020148160013 001012003

1372383 30247420038160013

PAUTA: 03/08/2021 JULGADO: 03/08/2021

Relator

Exmo. Sr. Ministro RIBEIRO DANTAS

Ministro Impedido

Exmo. Sr. Ministro : FELIX FISCHER

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. FRANCISCO XAVIER PINHEIRO FILHO

Secretário

Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ

RECORRENTE : HEINZ GEORG HERWIG

ADVOGADOS : RODRIGO DE BITTENCOURT MUDROVITSCH - DF026966 FELIPE FERNANDES DE CARVALHO - DF044869 MARIANA MADERA NUNES - BA041041

RECORRENTE : CEZAR ANTONIO BORDIN

ADVOGADOS : RENATO CARDOSO DE ALMEIDA ANDRADE - PR010517 MARCELO LEAL DE LIMA OLIVEIRA - DF021932

RECORRENTE : ANDRE GROCHEVESKI NETO

ADVOGADO : RENATO CARDOSO DE ALMEIDA ANDRADE - PR010517

RECORRENTE : INGO HENRIQUE HUBERT

ADVOGADOS : RODRIGO DE BITTENCOURT MUDROVITSCH - DF026966 FELIPE FERNANDES DE CARVALHO - DF044869 MARIANA MADERA NUNES - BA041041 THAINAH MENDES FAGUNDES - DF054423

RECORRIDO : OS MESMOS

RECORRIDO : COMPANHIA PARANAENSE DE ENERGIA

ADVOGADO : GUILHERME BRENNER LUCCHESI - PR050580

CORRÉU : LUIZ SÉRGIO DA SILVA

CORRÉU : ANTONIO CARLOS BRASIL FIORAVANTE PIERUCCINI

CORRÉU : MARIO ROBERTO BERTONI

CORRÉU : SERGIO LUIS MOLINARI

CORRÉU : ALBERTO YOUSSEF

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Geral - Peculato

SUSTENTAÇÃO ORAL

SUSTENTARAM ORALMENTE:

DR. RODRIGO DE BITTENCOURT MUDROVITSCH ( HEINZ GEORG HERWIG )

DR. MARCELO LEAL DE LIMA OLIVEIRA (P/RECTE : CEZAR ANTONIO BORDIN)

DR. RENATO CARDOSO DE ALMEIDA ANDRADE (P/RECTE: ANDRE GROCHEVESKI NETO)

DR. GUILHERME BRENNER LUCCHESI (P/RECORRIDO: COMPANHIA PARANAENSE DE ENERGIA)

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, conheceu em parte e, nesta extensão, deu parcial provimento ao recurso especial de INGO HENRIQUE HÜBERT; negou provimento ao recurso especial de ANDRÉ GROCHEVESKI NETO, CÉZAR ANTÔNIO BORDIN E HEINZ GEORG HERWIG e de ofício fixou as penas; por fim, negou provimento ao recurso especial do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."

Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1261959942/recurso-especial-resp-1879241-pr-2020-0142556-0/inteiro-teor-1261960140

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