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29 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC 685587 SP 2021/0251917-9

Superior Tribunal de Justiça
há 11 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

HC 685587 SP 2021/0251917-9

Publicação

DJ 13/08/2021

Relator

Ministra LAURITA VAZ

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_685587_192f9.pdf
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Decisão

HABEAS CORPUS Nº 685587 - SP (2021/0251917-9) DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de MATHEUS FELIPE DUARTE contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação n. 0000445-83.2015.8.26.0360. Consta dos autos que o Paciente, em primeiro grau de jurisdição, foi condenado às penas de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, como incurso no art. 33, caput e § 4.º, da Lei n. 11.343/2006. Isso porque foi surpreendido na posse de 26 (vinte e seis) porções de crack, pesando 13,5g (treze gramas e cinco decigramas). Irresignadas, apelaram as partes. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo e deu provimento ao apelo ministerial para condenar o Acusado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa (fls. 35-49). O presente writ foi impetrado pela Defensoria Pública da União, nos termos do Acordo de Coopera ção Técnica STJ n. 2/2020 firmado com esta Corte. A Defesa alega que o Paciente é primário, de bons antecedentes, que o caso foi fato isolado da vida e que, portanto, preenche todos os requisitos para o reconhecimento do tráfico privilegiado. Também afirma que não foi apresentada fundamentação idônea para a fixação do regime inicial fechado. Requer seja deferida liminar para determinar que o Paciente aguarde o julgamento final deste writ em liberdade. No mérito, pugna pelo redimensionamento da pena, com a fixação de regime mais brando e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. É o relatório. Decido. De início, destaco que "[a]s disposições previstas nos arts. 64, III, e 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, ou a contraria" ( AgRg no HC 629.625/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020). No mesmo sentido, ilustrativamente: "PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CONCESSÃO DA ORDEM SEM OPORTUNIDADE DE MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE PROCESSUAL. HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA CELERIDADE E À GARANTIA DA EFETIVIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS. PROGRESSÃO DE REGIME. CÁLCULO DE PENAS. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. PACOTE ANTICRIME. OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. APLICAÇÃO DO ART. 112, V, DA LEP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Malgrado seja necessário, em regra, abrir prazo para a manifestação do Parquet antes do julgamento do writ, as disposições estabelecidas no art. 64, III, e 202, do Regimento Interno desta Corte, e no art. 1º do Decreto-lei n. 522/1969, não afastam do relator o poder de decidir monocraticamente o habeas corpus. 2. 'O dispositivo regimental que prevê abertura de vista ao Ministério Público Federal antes do julgamento de mérito do habeas corpus impetrado nesta Corte (arts. 64, III, e 202, RISTJ) não retira do relator do feito a faculdade de decidir liminarmente a pretensão que se conforma com súmula ou jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça ou a confronta' ( AgRg no HC 530.261/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/9/2019, DJe 7/10/2019). 3. Para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica. Precedentes. [...] 6. Agravo regimental não provido." ( AgRg no HC 656.843/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 10/05/2021; sem grifo no original.) Portanto, passo a analisar diretamente o mérito da impetração. Vê-se que o presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão já transitado em julgado. Nesse contexto, não deve ser conhecido, na medida em que foi manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Com efeito, nos termos do art. 105, inciso I, alínea e, da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, "as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados". Sobre a questão, cito os seguintes julgados das Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ARTS. 217-A, CAPUT, NA FORMA DO ART. 71, E 343, NA FORMA DO ART. 70, TODOS DO CÓDIGO PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DO POSICIONAMENTO FIRMADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NECESSIDADE DE INCURSÃO NOS ELEMENTOS DE FATO E DE PROVA DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O pleito de desclassificação da conduta praticada, depois de já transitada em julgado a condenação, revela-se inviável, notadamente diante da incompetência deste Superior Tribunal para analisar habeas corpus substitutivo de revisão criminal, tendente a reapreciar o posicionamento exarado por Colegiado estadual. 2. A alteração do entendimento firmado demandaria a incursão nos elementos de fato e de prova dos autos, providência vedada em habeas corpus. 3. Agravo Regimental não provido." ( AgRg no HC 573.735/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 30/04/2021; sem grifo no original.) "PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO HABEAS CORPUS. HABEAS CORPU S SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSÍVEL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] III - Sustenta-se, in casu, a ilegalidade da dosimetria das penas dos crimes de lavagem de capitais pelos quais o recorrente foi condenado na Ação Penal n. 5026212-82.2014.4.04.7000/PR. IV - A Ação Penal n. 5026212-82.2014.4.04.7000/PR transitou em julgado em 4/12/2019, após a tese de ilegalidade da dosimetria das penas haver sido arguida em recurso especial interposto nesta Corte e em recurso extraordinário interposto no Supremo Tribunal Federal. V - Não se admite o conhecimento do presente habeas corpus, porquanto impetrado com a única finalidade de substituir o recurso de revisão criminal, cujo processo e julgamento compete exclusivamente ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por expressa previsão do art. 108, inciso I, alínea 'b', da Constituição Federal, especialmente porque, na espécie, não se vislumbra nenhuma ilegalidade flagrante. Agravo regimental desprovido." ( AgRg no HC 610.106/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021; sem grifo no original.) No mesmo sentido, ilustrativamente, as seguintes decisões monocráticas: HC 512.674/CE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 30/05/2019; HC 482.877/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, DJe 29/03/2019; HC 675.658/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 04/08/2021; HC 677.684/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe 02/08/2021; e HC 611.093/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe 04/08/2021. No entanto, verifico a existência de ilegalidade flagrante, a ser reparada de ofício por esta Corte Superior, por força do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal. Confiram-se os seguintes trechos do acórdão impugnado (fls. 44-48; grifos diversos do original): "Passo a analisar a dosimetria da pena. O art. 42 da Lei 11.343/06 determina expressamente que a quantidade e a natureza das substâncias entorpecentes apreendidas sejam consideras na fixação da pena-base, inclusive com preponderância sobre os ditames do art. 59 do Código Penal. Ocorre que, na r. sentença o aumento foi dado na terceira fase, o que deve ser corrigido. Portanto, considerando o aumento de 1/6 aplicado pelo Magistrado em função do art. 42, mas, diante da menoridade do apelante, as penas retomam ao patamar inicial de 05 anos de reclusão, mais 500 dias-multa. No mais, a aplicação do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 deve ser afastada, assistindo razão ao I. membro do Parquet. [...] No presente caso, é certo que o réu não pode ser tido como traficante eventual, sendo que as provas trazidas aos autos demonstram seu envolvimento com traficância de forma não esporádica. O réu não comprovou o exercício de ocupação lícita, além de já ter sido aplicada a ele medida de internação por conduta idêntica, quando menor de idade. Some-se a isso o fato de que o réu foi surpreendido, após denúncias anônimas dando conta que ele estaria traficando drogas no local em que foi preso e as guardava em um muro. Desse modo, por todos os elementos ora analisados, restou demonstrado que o réu se dedicava à atividade criminosa e vinha fazendo do tráfico seu meio de vida, não se tratando de mero traficante ocasional, mas sim de pessoa que já vinha atuando no comércio de substâncias entorpecentes, inclusive de forma associada a outros traficantes. Assim, à luz das peculiaridades do caso em tela, em que pese a primariedade do réu, é inegável que as circunstâncias do delito impedem a aplicação do redutor previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, o qual deve ser afastado. [...] Desse modo, mantenho a pena do réu em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa no piso, afastando a redução de pena do § 4º, art. 33, da Lei 11.343/06, nos termos expostos. [...] A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ao réu, que claramente praticava o comércio de drogas, é insuficiente para a prevenção e repressão do delito, sendo, portanto, sua concessão, vedada pelo art. 44, inciso III, do Código Penal. Com efeito, o réu praticou crime gravíssimo, equiparado a hediondo, sendo com ele apreendida razoável quantidade de drogas, não havendo indicação de que tal substituição seja suficiente ou recomendável. [...] No presente caso, restou mais que comprovado que o apelado claramente praticava o comércio de drogas, sendo encontrado com ele entorpecente de altíssimo potencial lesivo. Daí o reconhecimento da alta periculosidade da conduta, de forma que o cumprimento de pena privativa de liberdade em regime fechado permitirá ao réu uma maior recuperação, bem como a importante reflexão quanto ao impacto social e a gravidade de sua conduta." No caso, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da natureza e quantidade de entorpecente apreendido; no entanto, a despeito da qualidade da droga (crack), a quantidade encontrada - 13,5g (treze gramas e cinco decigramas) - não pode ser considerada por demais relevante a ponto de justificar o aumento operado na primeira fase da dosimetria, pois não demonstra, por si só, maior reprovabilidade da conduta delituosa prevista no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. PENA-BASE. AUMENTO. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE INEXPRESSIVA DE DROGAS. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA CONCEDER EM PARTE O HABEAS CORPUS. [...] 5. A inexpressiva quantidade de droga apreendida - 70 porções de crack, acondicionadas em plástico transparente, apresentando massa bruta de 16,71 gramas - não serve para exasperar a reprimenda básica do delito de tráfico. 6. Agravo regimental parcialmente provido. Concessão parcial da ordem de habeas corpus. Absolvição pela prática do delito previsto no art. 35 da Lei 11.346/06. Exclusão da valoração negativa da natureza da droga apreendida. (Re) fixação da pena de Matheus de Oliveira Cavalheiro em 5 anos e 10 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 583 dias-multa, e da pena de Jonathan da Rocha Winck Victorino em 8 anos e 2 meses dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 680 dias-multa." ( AgRg no HC 638.941/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1.ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021; sem grifos no original.) "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA DA DROGA. PEQUENA QUANTIDADE. DESPROPORCIONALIDADE. ALTERAÇÃO DO QUANTUM DE REDUÇÃO PELA MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PATAMAR MÁXIMO (2/3). POSSIBILIDADE. CABÍVEL O REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A fixação da pena-base acima do mínimo legal se deu unicamente em razão da natureza do entorpecente. No entanto, a despeito da natureza da droga apreendida (crack), a quantidade, na hipótese, - 25,2 gramas de crack -, segundo a orientação desta Corte, não é apta, por si só, a indicar maior desvalor da conduta. Em hipóteses assemelhadas, o Superior Tribunal de Justiça considerou desproporcional a majoração da reprimenda na primeira fase da dosimetria. [...] 6. Agravo regimental desprovido." ( AgRg no AREsp 1.648.640/PA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 17/02/2021; sem grifos no original.) Cabível, desse modo, a fixação da pena-base no mínimo legal. De outra parte, constata-se que foi afastada a causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas diante da prática de ato infracional análogo ao delito de tráfico de drogas, bem como em razão da não comprovação de ocupação lícita e da existência de denúncias anônimas. São condições para a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser o réu primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente, de modo que, se não estão configuradas simultaneamente todas as exigências legais, não é legítimo aplicar a minorante. No ponto, é certo que este Superior Tribunal de Justiça tem decidido, por ambas as Turmas Criminais, "que a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006" ( HC 601.514/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021; sem grifos no original). Todavia, tal entendimento tem sido afastado pela Suprema Corte, conforme afirmei aos demais Ministros da Sexta Turma no Julgamento do AgRg no HC n. 647.525, realizado em 06/04/2021, e também na Sessão de Julgamento do REsp n. 1.916.596, realizada em 27/04/2021. Consoante destacado nos referidos julgamentos, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal tem consignado que "[a] prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas, (arts. 1º e 112) e visam à proteção integral do adolescente infrator. Os atos infracionais eventualmente cometidos e as medidas socioeducativas aplicadas ao adolescente, quando mencionados pelos magistrados, devem ser valorados com os elementos concretos constantes dos autos." ( HC 184.979-AgR/SP, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, SEGUNDA TURMA, DJe 07/08/2020). Além disso, "o ato infracional cometido pelo agente quando inimputável não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação a atividades criminosas, principalmente quando inexiste nos autos provas de práticas delitivas reiteradas" ( HC 179.159, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJe 19/12/2019). No mesmo sentido: HC 191.992, Rel. Ministro EDSON FACHIN, DJe 19/11/2020 . Registro que a Suprema Corte, em recentes precedentes, consignou que a existência de ações penais sem trânsito em julgado não podem justificar a negativa da minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que, "ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais." ( RE 591.054, Tema 129, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, PLENO, DJe 26/02/2015). Assim, com mais razão, não é possível citar, para negar a incidência da causa especial de diminuição, a existência de denúncias anônimas. Cito os seguintes precedentes desta Corte Superior de Justiça: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADO. CRIME LEVE PRATICADO HÁ 15 ANOS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO CRIME DE TRÁFICO. QUANTIDADE NÃO CONSIDERÁVEL DE DROGA. AGRAVO IMPROVIDO. [...] 2. Deve ser aplicada a minorante prevista na Lei de Drogas - art. 33, § 4º -, pois não se apresentam de extraordinário relevo a quantidade e natureza do ilícito apreendido, uma vez que encontradas em poder do paciente 223 gramas de maconha (fl. 305), além da primariedade, de não ostentar maus antecedentes (único fundamento utilizado pelo TJRS para negar o benefício) e de inexistir prova de que se dedica a atividades criminosas, merecendo, portanto, a redução em comento. 3. Agravo regimental improvido." ( AgRg no HC 595.362/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 23/09/2020; sem grifos no original.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 NO GRAU MÁXIMO. QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXORBITANTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A DEMONSTRAR QUE O PACIENTE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA OU INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL PARA O ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. De acordo com o aludido art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. Não se olvida, outrossim, da reiterada orientação desta Corte de que a quantidade e a natureza da droga, associadas ao contexto em que se deu a sua apreensão, podem evidenciar a prática do tráfico ilícito de entorpecentes. Contudo, na espécie, a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica a aplicação do redutor em fração inferior à máxima, notadamente por serem favoráveis ao acusado todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, além da inexistência de provas concretas, nos autos, que demonstrassem que ele se dedicava a atividades criminosas ou integrava organização dessa natureza. 3. Diante do novo quantum da pena definitiva - 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão -, fixada a pena-base no mínimo legal e concedido o redutor na fração máxima, o réu faz jus ao regime prisional aberto, bem assim à substituição da prisão por medidas restritivas de direitos, já que estão preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 44 do Código Penal. 4. Agravo regimental desprovido." ( AgRg no HC 593.841/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021; sem grifos no original.) Ademais, a "falta de ocupação lícita, por si só, não constitui fundamento idôneo para a negativa da minorante do tráfico" (AgRg no HC 537.980/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 03/02/2020; sem grifos no original). Por toda essa conjuntura, não há como reconhecer a dedicação à atividade criminosa do Paciente, que foi preso em flagrante com quantidade não exacerbada de entorpecente - 13,5g (treze gramas e cinco decigramas) de crack -, sendo cabível a incidência da minorante especial prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima. Exemplificativamente, cito o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça: "[...] a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado ( AgRg no REsp n. 1.687.969/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26/3/2018). 3. A Corte de origem mencionou a quantidade de drogas, in casu, 30 eppendorfs de cocaína pesando 19,9g e 1 porção de maconha pesando 10,4g, que não pode ser considerada elevada, além do fato de o acusado ser conhecido dos meios policiais pelo envolvimento com o tráfico, sem apontar qualquer inquérito ou ação penal em curso, para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não sendo demonstrados elementos concretos para se concluir que o acusado se dedicava a atividade criminosa ou participava de organização criminosa. Assim, sendo primário o acusado e tendo sido pequena a quantidade de entorpecentes apreendidos, além de haver apenas notícias de que o réu é conhecido nos meios policiais pelo envolvimento com o tráfico, sem se demonstrar qualquer outro fundamento que configure sua dedicação criminosa, necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas que, em razão da quantidade e qualidade da droga apreendida (30 eppendorfs de cocaína pesando 19,9g e 1 porção de maconha pesando 10,4g), deve ser aplicada em 2/3. 4. Estabelecida a pena definitiva menor que 4 anos (1 ano e 8 meses de reclusão), sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, primário o recorrente e sem antecedentes, e considerada a quantidade de entorpecente apreendido (30 eppendorfs de cocaína pesando 19,9g e 1 porção de maconha pesando 10,4g), o regime aberto é o adequado à prevenção e reparação do delito, sendo cabível, também, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido para aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 2/3, redimensionando a pena do envolvido para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias- multa, a ser cumprida em regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução." ( REsp 1.838.235/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 18/11/2019; sem grifos no original.) O quantum de pena deve ser assim estabelecido, portanto: Na primeira fase da dosimetria, fixo a pena-base no patamar de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda fase, embora incidente a atenuante da menoridade relativa, as sanções permanecem no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, diante do disposto na Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça. Na terceira etapa, aplica-se a causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas na fração de 2/3, de modo que as penas ficam estabelecidas em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor mínimo legal. No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, pondero, preliminarmente, que, em 27/06/2012, o Tribunal Pleno da Corte Suprema, ao julgar o HC n. 111.840/ES, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, declarou incidentalmente, por maioria, a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei n. 8.072/1990 (redação dada pela Lei n. 11.464/2007) e afastou a obrigatoriedade apriorística de se fixar o regime inicial fechado para os condenados por tráfico. Assim, independentemente do caráter hediondo do crime, deve o julgador, ao fixar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, observar o disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. Na espécie, considerando a formulação da nova dosimetria, que estabeleceu pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a ausência de circunstâncias judiciais negativas, bem como a inexistência de grande quantidade de droga apreendida, o regime inicial de cumprimento de pena adequado é o aberto. Pelas mesmas razões, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do habeas corpus. CONCEDO a ordem, DE OFÍCIO, para fixar a pena-base no mínimo legal e aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima, ficando concretizadas as penas do Paciente em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e a pecuniária em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituída a pena reclusiva por duas sanções restritivas de direitos a serem especificadas pelo Juízo das Execuções Criminais. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 12 de agosto de 2021. MINISTRA LAURITA VAZ Relatora
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1263050749/habeas-corpus-hc-685587-sp-2021-0251917-9

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