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25 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 10 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

HC 670352 SP 2021/0166825-5

Publicação

DJ 16/08/2021

Relator

Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_670352_873d9.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 670352 - SP (2021/0166825-5)

RELATOR : MINISTRO JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)

IMPETRANTE : EUGÊNIO CARLO BALLIANO MALAVASI E OUTROS

ADVOGADOS : EUGENIO CARLO BALLIANO MALAVASI - SP127964 PATRICK RAASCH CARDOSO - SP191770 JULIANA FRANKLIN REGUEIRA - SP347332

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : E F (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, com pedido

liminar, impetrado em benefício de E F, contra v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal de

Justiça do Estado de São Paulo .

Depreende-se dos autos que o ora paciente foi preso preventivamente, e,

posteriormente, condenado, como incurso na sanção dos seguintes artigos: "241 B e

artigo 241-D, parágrafo único, incisos, I e II ambos da Lei n. 8069/90, na forma do

artigo 69 do Código Penal e artigo 214, cc. artigo 224 ‘a’ e 226, II, todos do Código

Penal (com redação anterior a Lei n. 12.015/09), na forma do artigo 71, parágrafo único

do mesmo Codex; artigo 213, cc artigo 224 ‘a’ e 226, II (com redação anterior a Lei n.

12.015/09) , na forma do artigo 14, inciso, II também do Código Penal, em relação a

vítima A C dos S E [omiti]; artigo 214, cc. artigo 224 ‘a’ e 226, II, todos do Código

Penal (com redação anterior a Lei n. 12.015/09), na foram do artigo 71, parágrafo único

do mesmo Codex, em relação a vítima M C R [omiti]; artigo 214, cc. artigo 224 ‘a’ e

226, II, todos do Código Penal (com redação anterior a Lei n. 12.015/09), na foram do

artigo 71, parágrafo único do mesmo Codex, em relação a vítima A C dos S E [omiti] e

artigo 217-A ‘caput’ cc. artigo 226, inciso II, na forma do artigo 71, parágrafo único do

Código Penal em relação a vítima J F [omiti].". (fls. 1.040-1.041)

As penas atingiram o patamar de 107 (cento e sete) anos, 7 (sete) meses e 6

(sies) dias de reclusão , mais o pagamento de 20 (vinte) dias-multa, em regime inicial

fechado , negado o direito de recorrer em liberdade .

Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o eg. Tribunal a quo ,

por meio do qual buscava a revogação da prisão preventiva. O eg. Tribunal de origem, à

unanimidade, denegou a ordem, em v. acórdão assim ementado:

"HABEAS CORPUS Ataque ao decreto da prisão preventiva Estupro de vulnerável cometido seguidamente contra quatro vítimas menores de catorze anos, sobrinhas do paciente, com prática de conjunção carnal contra uma delas Armazenamento de material sexual e pornográfico envolvendo crianças e adolescentes Análise sob a ótica das Leis n.º 12.403/11 e 13.964/19 Prisão preventiva necessária e adequada à garantia da ordem pública Paciente que não se enquadra nas diretrizes da Recomendação n.º 62/20, do CNJ - Manutenção da prisão que visa proteger a sociedade como um todo Ordem denegada (voto n.º 43473)." (fl. 1.875).

Daí o presente mandamus , no qual o impetrante repisa os argumentos

lançados no writ originário, reafirmando a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na ausência de fundamentação idônea a justificar a decretação da

segregação cautelar, bem como em razão da alegada extemporaneidade do decreto

prisional, reforçando que as condições pessoais do paciente seriam favoráveis.

Requer, ao final, a revogação da prisão preventiva, mediante a imposição de

medidas cautelares diversas, dentre aquelas previstas no art. 319, do Código de Processo Penal.

A liminar foi indeferida às fls. 1.903-1.904 e as informações foram prestadas

às fls. 1.909-1.914.

O Ministério Público Federal, às fls. 1.916-1919, manifestou-se pela

prejudicialidade do writ , em parecer ementado nos seguintes termos:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS

SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

IMPOSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO INADEQUADA DO HC. NÃO CONHECIMENTO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRISÃO PREVENTIVA. PEDIDO DE DESCONSTITUIÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANTIDA A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE. NOVO TÍTULO. PERDA DE OBJETO. PARECER NO SENTIDO DE QUE SEJA TIDO

POR PREJUDICADO O HABEAS CORPUS." (fl. 1.916).

É o relatório.

Decido .

A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o nãoconhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

Tal posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do habeas corpus como instrumento constitucional de relevante valor para a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, de forma a garantir a necessária celeridade no seu julgamento. Desta forma, incabível o presente mandamus , porquanto substitutivo de recurso ordinário.

Em homenagem ao princípio da ampla defesa, contudo, passa-se ao exame da insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.

Inicialmente , cumpre esclarecer que o Regimento Interno deste Superior Tribunal de Justiça, em seu art. 34, XVIII, "b", dispõe que o relator pode decidir monocraticamente para "negar provimento ao recurso ou pedido que for contrário a tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral, a entendimento firmado em incidente de assunção de competência, a súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou, ainda, a jurisprudência dominante sobre o tema".

Não por outro motivo, a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, em 16/3/2016, editou a Súmula n. 568, segundo a qual " o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema .".

No que pertine à alegada ausência de fundamentação do decreto prisional , deve-se ressaltar que a prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do

Código de Processo Penal.

A prisão preventiva, portanto, enquanto medida de natureza cautelar, não pode

ser utilizada como instrumento de punição antecipada do indiciado ou do réu, nem

permite complementação de sua fundamentação pelas instâncias superiores (v.g. HC n. 93.498/MS, Segunda Turma , Rel. Min. Celso de Mello , DJe de 18/10/2012).

Nesse sentido é a sedimentada jurisprudência desta eg. Corte : HC n. 551.642/SP, Sexta Turma , Rel. Min. Rogério Schietti Cruz , DJe de 14/02/2020; HC n.

528.805/SC, Quinta Turma , Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador

convocado do TJPE), DJe de 28/10/2019; HC n. 534.496/SP, Sexta Turma , Rel. Minª. Laurita Vaz , DJe de 25/10/2019; HC n. 500.370/SC, Quinta Turma , Rel. Min. Felix

Fischer , DJe de 29/04/2019.

Com efeito , importante destacar, ainda, que a jurisprudência da Quinta Turma deste Tribunal Superior é pacífica no sentido de que a r. sentença condenatória somente constitui novo título para fins de prisão preventiva se apresentar novos fundamentos para manter a segregação cautelar.

Nesse sentido, os seguintes julgados desta Quinta Turma:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. OCULTAÇÃO DE CADÁVER E COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. SEGREGAÇÃO MANTIDA PELOS MESMOS FUNDAMENTOS. AUSÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE. REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA.

IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

PERICULOSIDADE DO AGENTE. GRAVIDADE CONCRETA DOS DELITOS. MODUS OPERANDI. AMEAÇA DE MORTE A TESTEMUNHA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. SUPERVENIÊNCIA DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. SÚMULA N. 21 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a

concessão da ordem de ofício.

2. Esta Quinta Turma possui firme entendimento no sentido de que a manutenção da custódia cautelar por ocasião de sentença de pronúncia superveniente não possui o condão de tornar prejudicado o habeas corpus em que se busca sua revogação, quando não agregados novos e diversos fundamentos ao decreto prisional primitivo.

3. O Superior Tribunal de Justiça - STJ firmou posicionamento segundo o qual, considerando a natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição e manutenção quando evidenciado, de forma fundamentada em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. A custódia cautelar somente deve persistir em casos em que não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, de que cuida o art. 319 do CPP.

4. A prisão cautelar foi adequadamente motivada pelas instâncias ordinárias, que demonstraram, com base em elementos concretos, a alta periculosidade do paciente e a gravidade dos delitos, evidenciadas pelo modus operandi da conduta - o paciente teria, em concurso de agentes, ateado fogo em cadáver após possível homicídio -, assim como pelo depoimento da testemunha, que indicou ter sido ameaçada de morte, por numerosas vezes, caso apresentasse sua versão dos fatos em juízo. Tais circunstâncias evidenciam sólido risco ao meio social e à lisura do processo, além de consistente perigo à integridade física e psicológica da testemunha, de maneira que a prisão processual resta devidamente fundamentada para garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação.

5. Esta Corte Superior possui entendimento firme no sentido de que a presença de condições pessoais favoráveis do agente, como primariedade, antecedentes e ocupação lícita, não representa óbice, por si só, à decretação da prisão preventiva, quando identificados os requisitos legais da cautela.

6. Inexiste desproporcionalidade entre o decreto prisional preventivo e eventual condenação que o paciente venha sofrer no fim do processo, porquanto, em habeas corpus, é inviável concluir a quantidade de pena que poderá ser imposta, tampouco se lhe será fixado regime diverso do fechado.

7. Em 5/11/2018, foi proferida sentença de pronúncia, incidindo ao caso, portanto, a Súmula 21 deste Superior Tribunal de Justiça, que prevê: "Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal por excesso de prazo na instrução'.

8. Habeas corpus não conhecido" (HC n. 461.896/SP, Quinta Turma , Rel. Min. Joel Ilan Paciornik , DJe de 04/02/2019, grifei).

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FURTO QUALIFICADO TENTADO. MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA PREVENTIVA APÓS A PROLAÇÃO DE SENTENÇA. PREJUDICIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONTUMÁCIA DELITIVA. RISCO À ORDEM PÚBLICA CONFIGURADO. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. INOVAÇÃO DE FUNDAMENTOS PELA CORTE DE ORIGEM. INEXISTÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. A Quinta Turma desta Corte possui entendimento no sentido de que a sentença condenatória que mantém a prisão cautelar do réu somente constitui novo título judicial se agregar novos fundamentos, com base no art. 312 do Código de Processo Penal, situação não presente nos autos.

2. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal.

[...]

6. Inexiste inovação de fundamento pela Corte de origem quando esta, para manter a prisão preventiva, utiliza-se dos mesmos motivos expostos pelo Juiz de primeiro grau nas decisões de decretação e manutenção da custódia processual. 7. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando evidenciada a sua insuficiência para acautelar a ordem pública.

8. Habeas corpus não conhecido" (HC n. 387.339/SC, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe de 5/4/2017, grifei).

Na hipótese , o d. juízo de primeiro grau decretou a prisão preventiva do

paciente, por ocasião do recebimento da denúncia, em r. decisão lastreada nos seguintes

fundamentos:

" Consta dos autos, que o denunciado E F [omiti], mediante violência presumida, constrangeu suas sobrinhas A, M, A [omiti], em períodos diversos, a praticarem ou permitissem que com ele se praticasse ato libidinoso diverso da conjunção carnal.

Com relação J [omiti], além de praticar os atos libidinosos, também manteve conjunção carnal, segundo o depoimento da própria vítima.

O Acusado, em seu depoimento na fase preliminar, nega as acusações,

alegando que não passa de desavença familiar para prejudicá-lo.

Da análise dos autos verifica-se que estão presentes os requisitos que autorizam a concessão da prisão preventiva, uma vez que há fortes indícios de autoria e materialidade delitiva, tendo o denunciado agido com violência presumida, ao perpetrar atos contra vítimas menores de idade à época dos fatos e, se não bastasse, no âmbito familiar, visto que todas são sobrinhas do acusado.

As declarações das vítimas se coadunam com o vasto material apreendido e periciado, juntado aos autos.

As medidas cautelares contempladas pela legislação vigente se mostram inócuas em razão da personalidade do agente, voltada para a prática, em tese, de crimes de cunho sexual, contra infante , e que pela repercussão no meio social e a vista da forma pelo qual foi cometido torna necessário a sua segregação para assegurar a investigação, regular instrução criminal, bem como para a efetiva aplicação da lei penal e para fins de resguardo da ordem pública e forma de evitar a reiteração de tal conduta. " (fls. 779-780, grifei).

Na mesma esteira, colhe-se do v. acórdão objurgado:

" Expõe a inicial que E [omiti] é tio paterno das vítimas A C d S E [omiti] (nascida em 04 de junho de 1995), M C R [omiti] (nascida em 23 de janeiro de 1997), A C dos S E [omiti] (nascida em 15 de abril de 1999) e J F [omiti] (nascida em 16 de maio de 2004) e costumava recebê-las em seu estúdio de gravação, localizado em uma edícula nos fundos da residência de sua genitora (situada na Praça Frei Damião, nº162, Vila Nova), avó paterna delas, e em sua própria casa (situada na Rua José Gonçalves Torres, n.º 418, Parque Fernando Jorge).

O paciente, aproveitando-se dos momentos a sós com as ofendidas, da imaturidade delas em razão da idade, da natural confiança depositada por elas e por seus familiares em sua pessoa, em decorrência do vínculo familiar existente, da ausência de sua esposa, abusou sexualmente das suas sobrinhas, incontáveis vezes, enquanto elas eram menores de 14 anos de idade, seja nas dependências de seu estúdio de gravação, como também em sua própria casa, em motéis e, ainda, em outros locais, inclusive no Paraguai.

A partir do ano de 2002, o paciente iniciou as abordagens lascivas à vítima A [omiti] - na época com 7 anos de idade - levando-a para seu estúdio e colocando vídeos de cunho sexual para ela assistir. Em todas as oportunidades, E [omiti] retirava sua roupa, ficando nu, e beijava a ofendida na boca, dizendo-lhe que iria ensiná-la a beijar. Durante a prática delitiva, em todas as vezes, ele tocava nas partes íntimas da vítima, fazia sexo oral nela e colocava a mão dela em seu pênis.

Em 2007, quando a ofendida estava com 12 anos de idade, E [omiti] a levou, duas vezes, para um motel localizado na cidade de São Vicente, quando voltou a praticar os atos mesmos atos libidinosos e, em uma das oportunidades, tentou manter conjunção carnal, a qual somente não se consumou em razão da resistência oferecida por A [omiti].

Em determinada oportunidade, o paciente também disse para as vítimas A e M [omiti] que sua bermuda estava caindo, ficou sem roupa e, de forma repugnante, colocou

a mão das duas em seu pênis.

No ano de 2004, agindo da mesma forma, E [omiti], aproveitando-se dos momentos a sós em sua residência com a sua sobrinha M [omiti], colocava-a sobre a mesa da cozinha, aplicava óleo lubrificante em sua vagina e introduzia parte de seu pênis. Além disso, em outras oportunidades, praticava sexo oral nela e outros atos libidinosos, os quais ocorriam em torno de duas vezes por semana. Em uma das ocasiões, antes de iniciá-los, levou a vítima M [omiti] para o interior de seu estúdio e colocou vídeo de cunho pornográfico para ela assistir com ele, demonstrando que sentia prazer.

Não satisfeito em praticar tais crimes nesta cidade, o denunciado, após obter autorização dos genitores de sua sobrinha M [omiti], que confiavam nele, levou-a em uma viagem ao Paraguai e lá, durante todos os dias que permaneceu, praticou atos libidinosos com ela.

Além disso, em três situações distintas, levou-a para um motel situado na cidade de São Vicente onde também praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal (sexo oral, toques no corpo da vítima).

No ano de 2006, por diversas vezes, aproveitando-se dos momentos a sós com sua sobrinha A [omiti], que costumava sair da escola e ir para a casa do denunciado, E [omiti] colocou filmes com pornografia infantil para ela assistir e, enquanto isso, passava as mãos por baixo de sua calcinha, praticando atos libidinosos diversos da conjunção carnal. Em diversas vezes, E [omiti] fez sexo oral nela e pediu que ela fizesse nele, assim como tentou praticar conjunção carnal com ela, cessando apenas quando A [omiti] o afastava em razão das dores que sentia. Não satisfeito com tamanha crueldade, E [omiti] chegou a introduzir um tubo de pomada ‘vick’ na vagina na vítima.

E, ainda, em todas as vezes que colocava vídeos de cunho sexual para ela assistir, constrangia-a a praticar atos libidinosos diversos da conjunção carnal, pois pedia para a ofendida reproduzir as posições pornográficas, imitando as crianças nos filmes.

Em todos os momentos em que ficou a sós com a vítima A [omiti], os dois permaneceram nus e tinham contato íntimo, sendo que tais atos foram repetidos por diversas vezes e por muitos anos, tendo ele, inclusive, também a levado para o Paraguai, com o consentimento dos genitores dela, para praticar mais atos libidinosos diversos da conjunção carnal.

Por fim, no ano de 2011, E [omiti] levou sua sobrinha J F [omiti] para o seu estúdio e, agindo da mesma forma com que fazia com as demais vítimas, mostrou a ela material pornográfico infantil, armazenado em seu computador, e pediu para ela imitar as posições pornográficas. Em uma das ocasiões, no ano de 2011, E [omiti] manteve conjunção carnal com J F [omiti], 7 anos de idade à época, quando ela perdeu a sua virgindade.

Após, entre os anos de 2011 e 2013, aproveitando-se dos momentos a sós com sua sobrinha J [omiti], em sua casa e em seu estúdio, manteve, por reiteradas vezes, conjunção carnal com ela, enquanto menor de 14 anos de idade, e também praticou outros atos libidinosos, incontáveis vezes.

J [omiti], após ser abusada sexualmente pelo denunciado, apresentou alterações comportamentais, mostrando-se extremamente retraída, e problemas de saúde, como frequentes convulsões. Em 2018, em decorrência dos episódios, tentou o

suicídio.

No ano de 2020, a ofendida conseguiu revelar o ciclo de violência sexual vivenciado para seus familiares, oportunidade em que a genitora dela registrou boletim de ocorrência.

Neste momento, as demais ofendidas, ao saberem dos episódios relacionados a J [omiti], compareceram na Delegacia de Polícia e relataram para a autoridade policial as inúmeras situações em que foram abusadas sexualmente pelo tio E [omiti].

As vítimas A [omiti], M [omiti] e A [omiti] tinham, à época em que os fatos iniciaram, apenas 7 anos de idade, o que faz presumir a violência sexual sofrida.

A autoridade policial, no curso das investigações, cumpriu mandado de busca e apreensão na residência do paciente e no estúdio dele, ocasião em que apreendeu aparelhos de computador, no qual se encontram armazenadas imagens pornográficas envolvendo criança, consoante auto de exibição e apreensão de fls. 54 e 56 e laudo pericial de fls. 232/346.

Ao receber a denúncia, o Juízo acolheu a representação do Ministério Público e decretou a prisão preventiva do paciente, erigido elementos concretos, pertinentes à empreitada criminosa e relativas à sua pessoa, que demonstram sua periculosidade a impor a prisão como necessária para a garantia da ordem pública [...].

Neste panorama, não se mostra a conversão da prisão em flagrante em preventiva revestida de ilegalidade.

[...]

No caso dos autos, verifica-se que cuidou o d. Juízo de invocar fatos concretos, relativos à pessoa do paciente e extraídos da empreitada criminosa, que demonstram que E [omiti], em liberdade, representaria risco à ordem pública, a impor a excepcional prisão preventiva como necessária e adequada.

Conforme a denúncia e os autos policiais, durante nove anos o paciente, por inúmeras vezes, praticou ato libidinoso contra as quatro vítimas, todas elas sobrinhas dele e menores de catorze anos de idade.

Além disso, note-se que em setembro deste ano o paciente armazenava fotos e vídeos de sexo explícito e pornografia envolvendo menores de idade, inclusive crianças, o que tem amparo nos laudos periciais acostados ao inquérito policial.

Deste modo, da análise da conduta criminosa do paciente, com seguidos ataques sexuais à vítimas crianças, o que fazia valendo-se da qualidade de tio delas, bem como diante da concreta circunstância de que, ainda neste ano de 2020, mantinha ele material pornográfico e sexual envolvendo crianças e adolescentes, emerge a periculosidade de E [omiti], a impor a excepcional prisão preventiva como necessária e adequada à garantia da ordem pública, para impedi-lo de prosseguir cometendo crimes da espécie. " (fls. 1.881-1.888, grifei).

Em data posterior ao julgamento do writ impetrado na origem, o paciente foi condenado em primeira instância. A sanção corporal ultrapassa cento e sete anos de

reclusão , em regime inicialmente fechado. O édito condenatório manteve a segregação

cautelar do paciente, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade, pelos mesmos

fundamentos do decreto prisional primevo, verbis :

" O réu respondeu o processo preso, considerando-se ainda o parentesco dele com as vítimas e a pena imposta, a prisão cautelar se faz necessária para garantia da ordem pública e principalmente para aplicação da lei penal, motivo pelo qual não poderá recorrer em liberdade. " (fl. 1.041, grifei).

Ora, da análise dos excertos transcritos, observa-se que a segregação cautelar

do paciente está devidamente fundamentada em dados concretos extraídos dos autos , que evidenciam de maneira inconteste a necessidade da prisão para garantia da ordem

pública , notadamente em razão do modus operandi empregado, porquanto " durante nove anos o paciente, por inúmeras vezes, praticou ato libidinoso contra as quatro

vítimas, todas elas sobrinhas dele e menores de catorze anos de idade. " , "bem como diante da concreta circunstância de que, ainda neste ano de 2020, mantinha ele

material pornográfico e sexual envolvendo crianças e adolescentes" , tendo uma das

vítimas, em razão do abalo psicológico sofrido em consequência dos abusos perpetrados pelo paciente atentado contra a própria vida , conforme consignado pelas

instâncias originárias, tudo a revelar a periculosidade do agente e a gravidade concreta das múltiplas condutas pelas quais foi condenado, justificando, assim, a imposição da

medida extrema na hipótese .

No mesmo sentido, os seguintes precedentes desta Corte Superior:

"PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AMEAÇA. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MODUS OPERANDI. REITERAÇÃO DELITIVA. EXCESSO DE PRAZO. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA. SÚMULA 52/STJ. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.

I - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, porquanto tal medida constritiva somente se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do art. 312 do CPP.

II - Na hipótese, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, em razão da necessidade de acautelamento da ordem pública, notadamente em razão de os delitos contra a dignidade sexual

supostamente terem sido praticados de maneira contumaz , tendo o decreto prisional consignado, ainda, que o recorrente responde a outra ação penal por crime sexual contra menor em ambiente familiar, o que revela a periculosidade do agente e a gravidade concreta da conduta, tendo em vista o modus operandi empregado, consubstanciado em estupro de vulnerável, cometido em ambiente familiar, contra a própria filha, com emprego de violência psicológica e mediante grave ameaça, tornando necessária a imposição da medida extrema em desfavor do recorrente. Precedentes.

III - In casu, a alegação de excesso de prazo para a formação da culpa está superada, tendo em vista que foi prolatada sentença condenatória em desfavor do recorrente em 31/8/2017, atraindo a incidência do enunciado sumular n. 52 desta Corte Superior, segundo o qual "encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo".

Recurso ordinário desprovido." (RHC 86.739/BA, Quinta Turma , Rel. Min. Felix Fischer , DJe 08/06/2018, grifei).

"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRISÃO PREVENTIVA. TESE DE EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REQUISITOS DA PRISÃO CAUTELAR. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AMEAÇA À VÍTIMA E A SUA GENITORA. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PEDIDO DE PRISÃO DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA.

1. A tese de excesso de prazo na formação da culpa não foi objeto de apreciação pelo Tribunal de origem, o que impossibilita a sua análise diretamente por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância.

2. A prisão preventiva foi devidamente fundamentada, nos exatos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, destacando-se a necessidade da custódia para garantia da ordem pública, em razão da gravidade concreta do delito. No caso, segundo consta dos autos, o Paciente, com habitualidade delitiva, teria estuprado sua filha, no ambiente familiar. Precedentes.

3. A prisão cautelar ainda está fundamentada para assegurar a conveniência da instrução criminal, tendo sido ressaltado que o Acusado estaria ameaçando a vítima e sua genitora, com o escopo de garantir a sua impunidade. Precedentes.

4. Esta Corte Superior assentou o entendimento de que, excepcionalmente, pode-se conceder ao preso provisório o benefício da prisão domiciliar quando demonstrado que o recluso é portador de

doença grave, bem como a impossibilidade de se prestar a devida assistência médica no estabelecimento penal em que se encontra recolhido.

5. Na hipótese, salientou a Corte de origem que não há elementos nos autos aptos a comprovar a extrema debilidade do Réu por motivo de doença grave e a impossibilidade de receber tratamento adequado no estabelecimento prisional.

6. Habeas corpus conhecido em parte e, nessa extensão, denegada a ordem." (HC 476.271/PA, Sexta Turma , Rel. Min. Laurita Vaz , DJe 01/02/2019, grifei).

"PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL E LESÃO CORPORAL CONTRA A FILHA. PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. NÃO PREJUDICIALIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA DELITUOSA E PERICULOSIDADE SOCIAL DO AGENTE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A sentença penal condenatória superveniente, que não permite ao réu recorrer em liberdade, somente prejudica o exame do habeas corpus quando contiver fundamentos diversos daqueles utilizados na decisão que decretou a prisão preventiva, o que não ocorreu no caso dos autos.

3. Havendo prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, a prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

4. A prisão preventiva está adequadamente motivada com base em elementos concretos extraídos dos autos, diante da gravidade concreta da conduta criminosa, indicando a periculosidade do paciente que teria abusado sexualmente de sua filha no decorrer da sua infância, de maneira contumaz durante 4 anos, em ambiente familiar, agredindo-a fisicamente com vassouradas em suas pernas, causando-lhe lesões de natureza leve.

5. Esta Quinta Turma firmou orientação de que "não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a preventiva" (RHC 56.689/CE, Rel. Ministro JORGE

MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2015, DJe 23/10/2015).

6. Habeas corpus não conhecido." (HC 426.462/SP, Quinta Turma , Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe 15/08/2018)

"HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL E ESTUPRO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA OCORRÊNCIA DO CRIME. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NECESSÁRIA DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO POR CAUTELARES MENOS GRAVOSAS. INSUFICIÊNCIA E INADEQUAÇÃO. ORDEM DENEGADA.

1. A questão relacionada à suficiência dos elementos comprobatórios da ocorrência do delito não foi apreciada no acórdão impugnado, de modo que seu exame diretamente por este Tribunal Superior acarretaria indevida supressão de instância. Além disso, para verificar se os dados até então obtidos são bastantes para demonstrar a prática delitiva, seria necessária ampla dilação probatória, o que é vedado na via estreita do habeas corpus.

2. Para ser compatível com o Estado Democrático de Direito - o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade quanto a segurança e a paz públicas - e com a presunção de não culpabilidade, é necessário que a decretação e a manutenção da prisão cautelar se revistam de caráter excepcional e provisório. A par disso, a decisão judicial deve ser suficientemente motivada, mediante análise da concreta necessidade da cautela, nos termos do art. 282, I e II, c/c o art. 312, ambos do Código de Processo Penal.

3. O Juízo singular evidenciou a gravidade concreta da conduta do réu - prática reiterada de abusos sexuais contra a vítima, filha da companheira do acusado, a denotar a habitualidade de tais atos. Tais circunstâncias evidenciam a periculosidade do agente e, por isso mesmo, constituem elemento idôneo, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, para justificar a custódia cautelar.

4. Por idênticas razões, a adoção de medidas cautelares diversas não se prestaria a evitar a prática de novas infrações penais (art. 282, I, do Código de Processo Penal).

5. Ordem denegada." (HC 449.180/SP, Sexta Turma , Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz , DJe 02/08/2018).

Deve-se ressaltar, ainda, que a presença de circunstâncias pessoais favoráveis,

tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não tem o condão de garantir a

revogação da prisão se há nos autos elementos hábeis a justificar a imposição da segregação cautelar, como na hipótese . Pela mesma razão, não há que se falar em

possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.

Quanto à suposta ausência de contemporaneidade do decreto prisional, assim se manifestou a Corte a quo no v. acórdão reprochado:

"J [omiti], após ser abusada sexualmente pelo denunciado, apresentou alterações comportamentais, mostrando-se extremamente retraída, e problemas de saúde, como frequentes convulsões. Em 2018, em decorrência dos episódios, tentou o suicídio.

No ano de 2020, a ofendida conseguiu revelar o ciclo de violência sexual vivenciado para seus familiares, oportunidade em que a genitora dela registrou boletim de ocorrência .

Neste momento, as demais ofendidas, ao saberem dos episódios relacionados a J [omiti], compareceram na Delegacia de Polícia e relataram para a autoridade policial as inúmeras situações em que foram abusadas sexualmente pelo tio E [omiti].

[...]

A autoridade policial, no curso das investigações, cumpriu mandado de busca e apreensão na residência do paciente e no estúdio dele, ocasião em que apreendeu aparelhos de computador, no qual se encontram armazenadas imagens pornográficas envolvendo criança , consoante auto de exibição e apreensão de fls. 54 e 56 e laudo pericial de fls. 232/346.

Ao receber a denúncia, o Juízo acolheu a representação do Ministério Público e decretou a prisão preventiva do paciente , erigido elementos concretos, pertinentes à empreitada criminosa e relativas à sua pessoa, que demonstram sua periculosidade a impor a prisão como necessária para a garantia da ordem pública [...].

E a despeito das alegações dos impetrantes, o fato de ter perdurado a prática criminosa por ao menos nove anos seguidos, aliado à apreensão de material de cunho sexual e pornográfico envolvendo crianças e adolescentes, o que ocorreu em setembro deste ano de 2020, presentes estão elementos contemporâneos a dar suporte à prisão preventiva (art. 315, §1º, do CPP)." (fl. 1.885-1.889, grifei).

Destarte, tenho que, na hipótese, não há que se falar em extemporaneidade

dos fatos, já que os indícios de autoria surgiram no decorrer da investigação e a prisão preventiva foi decretada tão logo os fatos foram levados ao conhecimento do Poder

Judiciário para análise da necessidade da imposição da medida extrema , quando do recebimento da denúncia.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LAVAGEM DE DINHEIRO. OPERAÇÃO SEVANDIJA. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. INDICAÇÃO NECESSÁRIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. De acordo com o explicitado na Constituição Federal (art. 105, I, "c"), não compete a este Superior Tribunal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão denegatória de liminar, por desembargador, antes de prévio pronunciamento do órgão colegiado de segundo grau.

2. O habeas corpus não deve servir de instrumento para que se afastem as regras de competência e se submetam à apreciação das mais altas Cortes do país, em poucos dias, decisões de primeiro grau às quais se atribui suposta ilegalidade, salvo se evidenciada, sem necessidade de exame mais vertical, a apontada violação ao direito de liberdade do paciente. Somente em tal hipótese a jurisprudência, tanto do STJ quanto do STF, admite o excepcional afastamento do rigor da Súmula n. 691 do STF (aplicável ao STJ), expressa nos seguintes termos: "Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar."

3. A prisão preventiva é compatível com a presunção de não culpabilidade do acusado desde que não assuma natureza de antecipação da pena e não decorra, automaticamente, da natureza abstrata do crime ou do ato processual praticado (art. 313, § 2º, CPP). Além disso, a decisão judicial deve apoiar-se em motivos e fundamentos concretos, relativos a fatos novos ou contemporâneos, dos quais se se possa extrair o perigo que a liberdade plena do investigado ou réu representa para os meios ou os fins do processo penal (arts. 312 e 315 do CPP).

4. O Juiz de primeira instância apontou a presença dos vetores contidos no art. 312 do Código de Processo Penal, indicando motivação suficiente para decretar a prisão preventiva, ao salientar a fuga do paciente, após ter sido beneficiado com a substituição de prisão preventiva pela medida cautelar diversa da prisão de recolhimento noturno.

5 . No que tange à alegada ausência de contemporaneidade, em relação ao segundo decreto preventivo, tão logo constatada a fuga, o Parquet representou pelo afastamento das medidas cautelares diversas da prisão, com o retorno do paciente à custódia preventiva, ocasião em que o Juízo prontamente deferiu o pedido ministerial.

6. Ação constitucional de natureza mandamental, o habeas corpus tem como escopo precípuo afastar eventual ameaça ao direito de ir e vir, cuja natureza urgente exige prova pré-constituída das alegações, não comportando dilação probatória. É cogente ao impetrante, pois, apresentar elementos documentais suficientes para se permitir a aferição da alegada existência de constrangimento ilegal no ato atacado na impetração.

7. No que tange à Recomendação n. 62/2020 do CNJ, a inicial do writ não veio acompanhada da cópia de nenhum relatório

médico, laudo ou perícia que comprovem a condição médica do paciente, demonstrar a situação de grupo de risco, o que prejudica a exata compreensão do caso, inviabilizando-se, assim, o exame do alegado constrangimento ilegal.

8. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 571.341/SP, Sexta Turma , Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz , DJe 28/05/2020)

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MÉRITO. ANÁLISE DE OFÍCIO. PRISÃO PREVENTIVA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. FUNDAMENTAÇÃO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. MODUS OPERANDI. PERICULOSIDADE SOCIAL. VIDA PREGRESSA. AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. MOTIVAÇÃO CONTEMPORÂNEA. MEDIDAS CAUTELARES. INADEQUAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso próprio. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal.

2. A prisão preventiva do paciente está fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública e na conveniência da instrução criminal, tendo em vista a sua (i) periculosidade social, evidenciada pelo modus operandi do delito (o paciente e outros 4 agentes teriam executado a vítima em via pública, por meio de agressões contínuas - com uso de chave de fenda, pedaço de madeira, pedras e telha de cerâmica, sem qualquer chance de defesa); e a (ii) existência de outra ação penal em andamento -risco concreto de reiteração delitiva. Adequação aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.

3. Embora o delito tenha se consumado em 27/1/2017 (e a prisão preventiva tenha sido decretada em 8/2/2018), não há que se falar em falta de contemporaneidade. Isso porque não houve situação de flagrância e somente após as investigações e a denúncia que os fatos chegaram ao conhecimento do Poder Judiciário, evidenciado a necessidade da segregação cautelar. Ausência de constrangimento ilegal.

4. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando a segregação encontra-se fundada na gravidade concreta do delito, indicando que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública.

5. Habeas corpus não conhecido" (HC n. 464.118/MG, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe de 26/10/2018, grifei).

Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de

qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem, ainda que de ofício.

Dessa feita, tratando-se o presente habeas corpus de substitutivo de recurso ordinário e estando o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo em conformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso, o enunciado da Súmula n. 568/STJ, in verbis: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema".

Ante o exposto, nos termos do art. 34, XVIII, b, do RISTJ, não conheço do habeas corpus .

P. e I.

Brasília, 12 de agosto de 2021.

Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT)

Relator

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