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28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp 1886022 AL 2021/0144626-3

Superior Tribunal de Justiça
há 9 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AREsp 1886022 AL 2021/0144626-3
Publicação
DJ 19/08/2021
Relator
Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1886022_56db5.pdf
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1886022 - AL (2021/0144626-3) DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por NATANAEL JOSE DOS SANTOS, contra decisão que inadmitiu recurso especial manejado em face de acórdão do eg. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ALAGOAS. Consta dos autos que o agravante foi condenado à pena de 8 (oito) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 530 dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, da Lei n. 11.343/06 e 16, IV, da Lei n. 10.826/03. A defesa interpôs apelação. O eg. Tribunal a quo, por unanimidade, negou provimento ao recurso. Eis a ementa do v. acórdão (fl. 302): "APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO VERIFICAÇÃO. ACERVO PROBATÓRIO ROBUSTO. ELEMENTOS INFORMATIVOS EM SINTONIA COM AS PROVAS COLHIDAS NA ETAPA JUDICIAL. DEPOIMENTO DE POLICIAL. EFICÁCIA PROBATÓRIA RECONHECIDA. REVISÃO DA DOSIMETRIA. INCONFORMISMO COM A PENA-BASE. PLEITO DE REAVALIAÇÃO DA VETORIAL RELATIVA À S CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. NEGATIVAÇÃO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PREPONDERÂNCIA SOBRE AS VETORIAIS DO ART. 59 DO CP. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI DE TÓXICOS. REQUERIDA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 (TRÁFICO PRIVILEGIADO). REJEIÇÃO. DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO UTILIZADA PARA AFASTAR A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. PENA DE MULTA REDIMENSIONADA DE OFÍCIO. DESPROPORCIONALIDADE DO QUANTUM FIXADO NA ORIGEM. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO."A defesa interpôs recurso especial, com fulcro no art. 105, inc. III, alínea a, da Constituição da Republica, alegando contrariedade ao art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, ao fundamento de que existência de inquéritos policiais ou ações penais em curso não pode ser impeditiva da aplicação da minorante. Afirma que o acórdão recorrido conferiu à norma supostamente violada interpretação que contrasta com a presunção de não culpabilidade estabelecida na Constituição da Republica e com o entendimento fixado pelas duas Turmas do egrégio Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. Por fim, pugna pelo provimento do apelo nobre para reformar a decisão recorrida, "para reformar o acórdão impugnado, aplicando, na terceira fase da dosimetria da pena, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da lei nº 11.343/2006. Sucessivamente, requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos" (fl. 325). Apresentadas as contrarrazões (fl. 327), o apelo especial não foi admitido ante a incidência do óbice da Súmula 7 do STJ (fls. 329-331). Nas razões do agravo, postula-se o processamento do recurso especial, haja vista o cumprimento dos requisitos necessários a sua admissão (fls. 337-343). Contraminuta à fl. 350. O Ministério Público Federal manifestou pelo não conhecimento do agravo em recurso especial (fls. 365-367). É o relatório. Decido. Tendo em vista os argumentos expendidos pelo agravante para refutar os fundamentos da decisão de admissibilidade da origem, conheço do agravo e passo a examinar o recurso especial. Sobreveio o presente recurso especial, no qual, consoante relatado, pretende-se a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado. Aduz a Defesa que a existência de inquéritos policiais ou ações penais em curso não pode ser impeditiva da aplicação da minorante. O eg. Tribunal a quo assim se manifestou sobre o ponto (fl. 312): "31. Por fim, na última etapa, o recorrente pugna pela aplicação da causa especial de diminuição referente ao tráfico privilegiado, por entender que a quantidade de entorpecente não poderia ser utilizada para exasperar a pena-base e, igualmente, servir de argumento para negar a benesse pretendida. 32. No ponto, cumpre ressaltar que o reconhecimento dessa minorante, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, depende do preenchimento concomitante de alguns requisitos, como ser o agente primário, ter bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa. 33. In casu, ao contrário do alegado pelo recorrente, o volume de droga apreendida não foi utilizado para negar o reconhecimento do tráfico privilegiado, mas sim o fato de o agente responder a outra ação penal (autos nº 0720783-79.2016.8.02.0001) — fls. 201/202, o que demonstra a sua dedicação a atividades criminosas. 34. Destarte, impossível o reconhecimento da hipótese de tráfico privilegiado, pois o fato de o apelante figurar no polo passivo de outros processos criminais indica que ele é dedicado a atividades criminosas. Aqui, vale destacar que a Terceira Seção da Corte Superior já sedimentou sua jurisprudência no sentido do entendimento esposado."A propósito do tema, na terceira fase da dosimetria da pena, nos termos do parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, a sanção penal privativa de liberdade para o crime de tráfico de drogas poderá ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa. Com efeito, no julgamento do EREsp nº 1431091/SP, a Terceira Seção deste Tribunal entendeu ser possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para embasar o decote da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por evidenciar a dedicação do acusado a atividades criminosas. Eis a ementa do julgado: "PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. REQUISITOS CUMULATIVOS. DEDICAÇÃO ATIVIDADE CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO. I - O benefício legal previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento pelo Réu de todos os requisitos cumulativamente, sendo eles: i) primariedade; ii) bons antecedentes; iii) não dedicação em atividade criminosa; iv) não integrar organização criminosa. II - O crime de tráfico de drogas deve ser analisado sempre com observância ao mandamento constitucional de criminalização previsto no artigo , XLIII, da Constituição Federal, uma vez que se trata de determinação do constituinte originário para maior reprimenda ao delito, atendendo, assim, ao princípio da vedação de proteção deficiente. III - Assim, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06; IV - In casu, o Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição de pena mencionada em virtude de o Réu ostentar condenação por tráfico de drogas não transitada em julgado, considerando que ele se dedica à atividade criminosa por não desempenhar atividade lícita, bem como porque" assim que saiu da cadeia, voltou a praticar o mesmo delito ". Embargos de divergência providos para prevalecer o entendimento firmado no acórdão paradigma, restabelecendo o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça." (EREsp 1431091/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Felix Fischer, DJe 1/2/2017 - grifei). No mesmo sentido, ilustrativamente: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AÇÕES PENAIS EM CURSO. ERESP 1.431.091/SP. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. III - Quanto ao punctum saliens, na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado,"pois o acusado registra uma condenação (ainda não transitada em julgado) pela prática posterior do delito de roubo majorado e figura como réu em processos outros pela prática anterior do delito de homicídio qualificado tentado e posterior dos delitos de homicídio qualificado tentado e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito", elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. IV - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica às atividades criminosas. Agravo regimental desprovido." ( AgRg no HC 645.982/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe 31/05/2021, grifei) "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL. SEMIABERTO ADEQUADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva. 3. No caso, a instância ordinária afastou a aplicação do redutor diante da comprovada habitualidade delitiva do paciente, evidenciada não só na quantidade e diversidade dos entorpecentes, - 112,3g de cocaína, 20,5g de crack e 46,2 g de maconha, mas também no fato de responder a outra ação penal também por tráfico de drogas. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 4. Mantido o quantum da pena do paciente em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8, é inviável a fixação do regime aberto, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos exatos termos dos arts. 33, § 2º, b, e 44, I, ambos do Código Penal. 5. Agravo regimental não provido."( AgRg no HC 649.849/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 09/04/2021, grifei)"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO POSTERIOR. CARACTERIZAÇÃO DO ENVOLVIMENTO COM ATIVIDADES ILÍCITAS. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA. 1. Por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.431.091/SP, a Terceira Seção concluiu que o magistrado sentenciante pode se valer de todos os dados existentes no momento da prolação do édito condenatório para avaliar a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. Assim, a orientação desta Casa permite a consideração de condenações por fatos posteriores como elemento suficiente a obstar a aplicação do benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porquanto demonstra a prática reiterada de condutas nocivas, bem como a incursão do acusado em atividades criminosas. 3. Agravo regimental desprovido."( AgRg no REsp 1758144/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Antônio Saldanha Palheiro, DJe 9/11/2018 - grifei)"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. INTEMPESTIVIDADE DO APELO NOBRE. CONSTATAÇÃO. RECESSO FORENSE. INEXISTÊNCIA DE SUSPENSÃO OU DE INTERRUPÇÃO DOS PRAZOS PROCESSUAIS CRIMINAIS. ESPECIALIDADE NORMATIVA DO ART. 798, CAPUT E § 3.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. EXASPERAÇÃO REALIZADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CONDENAÇÕES DEFINITIVAS POR FATOS POSTERIORES AO OBJETO DA LIDE. ILEGALIDADE FLAGRANTE. CONSTATAÇÃO. PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. DEVIDO. REDUTOR DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. EXISTÊNCIA DE PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. FUNDAMENTO VÁLIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. 7. É assente neste Tribunal Superior o entendimento de que, embora ações penais"em curso"não possam ser utilizadas para o incremento da pena-base, podem servir como fundamento válido a denotar a dedicação do agente à prática de atividades criminosas e, por conseguinte, afastar a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, delineamento evidenciado no caso em exame. 8. Agravo regimental desprovido. Habeas corpus concedido, de ofício."( AgRg no AREsp 1284680/AM, Sexta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe 8/3/2019)"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA DA DROGA. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. ANTECEDENTES CRIMINAIS. FATOS POSTERIORES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33, § 4º DA LEI N. 11.343/06. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO. [...] 4. Consoante posicionamento perfilhado pela Sexta Turma Corte nos autos do HC n.º 358.417/RS," fatos criminais pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem, salvo hipóteses excepcionais, embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitam concluir a vivência delitiva do agente, evidenciando a dedicação a atividades criminosas ". Do mesmo modo, nos autos do EResp n.º 1.431.091/SP, de Relatoria do Ministro Felix Fischer, a Terceira Seção consolidou o referido entendimento. Dessa forma, não há falar em ilegalidade, na espécie, tendo em vista que a benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 foi negada por entender a Corte de origem que o paciente seria renitente em atividades criminosas, porquanto respondia, à época da condenação, a três outros processos criminais. Ressalva do entendimento da Relatora. 5. Tendo em vista a fixação da pena-base no mínimo legal e diante da quantidade de pena estabelecida, é suficiente ao caso o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, à luz do art. 33, § 2º, b, do Código Penal. Mantém-se a vedação de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante do não preenchimento do requisito objetivo do art. 44, inciso I, do Código Penal. 6. Habeas corpus parcialmente concedido, para reduzir a pena do paciente, para o total de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo, vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos."( HC 443.108/RJ, Sexta Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 14/8/2018) Dessa feita, no ponto, estando o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo em conformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso o enunciado da Súmula n. 568/STJ, in verbis:"O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema."Diante do exposto, nos termos do art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea b, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. P. e I. Brasília, 12 de agosto de 2021. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Relator
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