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18 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AREsp 1811401 SE 2021/0004969-6
Publicação
DJ 19/08/2021
Relator
Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1811401_c4609.pdf
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Decisão Monocrática

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1811401 - SE (2021/0004969-6)

RELATOR : MINISTRO JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)

AGRAVANTE : GENILDO MARTINS DA SILVA (PRESO)

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SERGIPE

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SERGIPE

EMENTA

PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO

ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE

FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DO

AUMENTO OPERADO EM VIRTUDE DA REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE

PREQUESTIONAMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL EM SEDE DE

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA

282/STF. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PARA NÃO

CONHECER DO RECURSO ESPECIAL.

DECISÃO

Trata-se de agravo manejado por GENILDO MARTINS DA SILVA em face

da decisão que inadmitiu recurso especial interposto contra acórdão do eg. TRIBUNAL

DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE .

Consta dos autos que o juízo singular condenou o agravante como incurso nas

sanções do art. 33, caput , c/c art. 40, inc. V, ambos da Lei n. 11.343/2006 e art. 12 da Lei

n. 10.826/2003, em concurso material, na forma do art. 69 do CP, à pena de 9 (nove)

anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão além de 2 (dois) anos de detenção , em

regime fechado , além de 1079 (mil e setenta e nove) dias-multa (fls. 181-192).

O eg. Tribunal a quo negou provimento ao apelo da defesa, mantendo a

sentença condenatória. O v. acórdão foi ementado nos seguintes termos (fl. 266):

" DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL -APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES entre

os eslados da Federação e posse irregular de arma de fogo - PEDIDO

DE ABSOLVIÇÃO do crime de tráfico de entorpecentes -INACOLHIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS

COMPROVADAS - PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO para o

crime de uso (art. 28 da Lei n° 11.343/06) - INACOLHIMENTO -FORMA de apreensão DA DROGA COMPATÍVEI COM O DELITO DE TRÁFICO - HIPÓTESE DE USO AFASTADA - CONDENAÇÃO MANTIDA - PEDIDO DE DIMINUIÇÃO DA PENA e DA PENA DE MULTA - INACOLHIDO - PRESENÇA DE uma CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAI DESFAVORÁVEI (maus antecedentes) - réu reincidente específico - dosimetria irretorquível - sentença inalterada - APELO CONHECIDO E imPROVIDO - UNÂNIME "

Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (fls. 286-288).

Interposto recurso especial , com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a , da Constituição da República, a defesa alegou ofensa aos arts. 59 e 68, ambos do CP, porquanto não houve fundamentação idônea para a exasperação da pena-base.

Pondera, nesse sentido, que o acórdão recorrido incorreu em " flagrante ilegalidade da fundamentação e desproporcionalidade na fixação da pena, mas a Câmara Criminal só se manifestou em relação à pena-base, omitindo-se quanto à apreciação da flagrante ilegalidade da fundamentação das demais fases da dosimetria. notadamente em relação ao aumento desproporcional de 1/3 no tocante à agravante da reincidência, ao invés de 1/6, conforme entendimento jurisprudencial assente, sobretudo quando sequer houve justificativa que autorizasse a fixação do quantum de aumento da reincidência acima de 1/6 " (fl. 294).

Acrescenta que "o acórdão da Câmara Criminal contrariou as disposições dos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, pois manteve a modulação do quantum de exasperação da agravante reincidência acima de 1/6. sem justificativa para tal desiderato" (fl. 297).

Por fim, pugna pelo provimento do apelo raro, a fim de que seja refeita a dosimetria, na forma da irresignação.

Apresentadas as contrarrazões (fls. 309-313), sobreveio juízo negativo de admissibilidade fundado na aplicação da Súmula 7/STJ, pois a análise do acórdão recorrido implicaria revolvimento de matéria fático-probatória.

Nas razões do agravo, postula-se o processamento do recurso especial, haja vista o cumprimento dos requisitos necessários a sua admissão (fls. 328-345).

A d. Subprocuradoria-Geral da República apresentou parecer pelo conhecimento do agravo para dar provimento ao recurso especial, na forma da seguinte

ementa (fl. 414):

"AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, V, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006 E ART. 12 DA LEI N.º 10.826/2003). CONDENAÇÃO À PENA DE 09 ANOS, 09 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO E 02 ANOS DE DETENÇÃO, EM REGIME FECHADO. DOSIMETRIA. PLEITO DE REDUÇÃO DO QUANTUM DE EXASPERAÇÃO REFERENTE À AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE NO CASO. AUMENTO MAIOR QUE O USUAL (EM 1/3). ACRÉSCIMO EM RAZÃO DA RECIDIVA ESPECÍFICA. JUSTIFICATIVA INADEQUADA. ALTERAÇÃO PARA 1/6. PRECEDENTES. PARECER PELO PROVIMENTO DO AGRAVO E, SEQUENCIALMENTE, DO RECURSO ESPECIAL, PARA QUE SEJA ALTERADA A FRAÇÃO DE AUMENTO NA 2ª FASE DA DOSIMETRIA PARA 1/6"

É o relatório.

Decido.

Tendo em vista os argumentos expendidos pela parte agravante para refutar os fundamentos da decisão de admissibilidade da origem, conheço do agravo e passo a

examinar o recurso especial .

A questão a ser analisada cinge-se a à fração a ser aplicada em virtude da agravante da reincidência no caso. Aduz a defesa que o acórdão recorrido incorreu em "

flagrante ilegalidade da fundamentação e desproporcionalidade na fixação da pena, mas a Câmara Criminal só se manifestou em relação à pena-base, omitindo-se quanto

à apreciação da flagrante ilegalidade da fundamentação das demais fases da dosimetria. notadamente em relação ao aumento desproporcional de 1/3 no tocante à

agravante da reincidência, ao invés de 1/6, conforme entendimento jurisprudencial

assente, sobretudo quando sequer houve justificativa que autorizasse a fixação do quantum de aumento da reincidência acima de 1/6 " (fl. 294).

O eg. Tribunal a quo assim se manifestou sobre o ponto (fls. 267-269):

"O apelo preenche os pressupostos de admissibilidade, objetivos e subjetivos, razão pela qual passo a apreciá-lo e, como não existem preliminares a serem solvidas, inicio pelo mérito recursal.

Ab initio, é inegável a comprovação da materialidade delitiva do crime de tráfico, diante do Auto de Prisão em Flagrante Delito nº 2036/2019, do Auto de Exibição e Apreensão de nº 018/2019, à p. 7, bem como os Laudos de Exames Periciais

Definitivos, às p. 124/126 e 167/170, atestando o caráter entorpecente das substâncias apreendidas, popularmente conhecidas como “maconha’ e “cocaína”.

Quanto à autoria delitiva, não pairam dúvidas de que esta recai sobre o Apelante, haja vista a prova testemunhal colhida em juízo. Veja-se:

[...]

A testemunha Mário Henrique Menezes Santos, Policial Civil, ratificou que o acusado foi preso em flagrante delito pelo cometimento do crime de tráfico de drogas, quando da averiguação de informes de populares acerca da comercialização de drogas na residência do acusado.

Confirmou, ainda, que o denunciado já vinha sendo investigado pela comercialização ilícita de drogas, inclusive já foi condenado pelo mesmo crime em outro processo neste Juízo.

Por sua vez, o Apelante GENILDO MARTINS DA SILVA, conhecido como “Bucha”, afirmou em Juízo que as drogas que foram encontradas com ele eram para consumo próprio.

Neste toar, importante transcrever trechos da sentença de 1º grau que robusteceram o meu entendimento acerca da autoria delitiva. Veja-se, in verbis

[...]

Ressalte-se que o acusado já vinha sendo investigado pelo crime de tráfico de drogas, inclusive mesmo após ser condenado pelo mesmo crime, conforme sentença proferida no processo nº 201764002762.

A propósito, frise-se que o denunciado é contumaz na prática de crimes, possuindo, inclusive, condenação transitada em julgado pelo crime de tráfico de drogas, conforme sentença transitada em julgado nos autos do processo nº 201764002762, sendo posto em liberdade em 16/11/2018, (execução de pena SEEU sob o nº 0001208-43.2019.8.25.0014), estando em regime aberto. De fato, não vislumbro nos autos provas capazes de desclassificar o delito de tráfico para uso de drogas, sobretudo em razão da relevante quantidade de droga (maconha) apreendida em poder do acusado.

Ora, não há que se falar em posse de droga para consumo próprio, porquanto o réu adquiriu e mantinha em depósito as drogas em quantidades relevantes, o que denota claramente a mercancia das substâncias entorpecentes.(...)”.

Portanto, não há como acolher a tese de absolvição sustentada pela Defesa, diante do farto acervo probatório colacionado aos autos, conforme demonstrado alhures.

Além disso, no tocante ao pedido de desclassificação para a conduta insculpida no art. 28 da Lei nº 11.343/06, não merece prosperar. É pertinente observar o que preconiza o art. 28, §2º, da Lei nº 11.343/2006:

[...]

Tal dispositivo confere ao magistrado um norte a fim de que possa avaliar a destinação da droga apreendida, se para consumo ou para o tráfico.

No caso em análise, considerando a forma e a quantidade da droga apreendida e os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, não restam dúvidas de que o Apelante Genildo Martins da Silva cometeu o crime sub examine, não merecendo acolhida o pleito de desclassificação formulado pela Defesa.

De igual forma, restou devidamente comprovado o tráfico interestadual, especialmente através do depoimento das testemunhas em Juízo,

as quais confirmaram que o acusado adquiriu as drogas e a arma de fogo na cidade de Santa Brígida/BA.

Neste toar, constato que os fatos narrados na peça inaugural mostram-se nos autos com nitidez e firmeza, visto que há provas claras, plenas e induvidosas praticado pelo Apelante, razão pela qual mantenho a condenação imposta pela sentença vergastada.

Após a leitura da sentença fustigada, constato que não merece acolhida o pedido de redução da pena e da pena de multa, pois a Magistrada de 1º grau analisou corretamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, avaliando como negativo os maus antecedentes, dosando a reprimenda um pouco acima do mínimo. Além disto, como bem ressaltado na sentença o Apelante é reincidente específico.

Portanto, observo que as penas foram fixadas em patamar suficiente e razoável à prevenção e repressão do crime praticado, não merecendo reparos, pois não incorreu em exacerbações.

Ademais, não há que se falar em modificação do regime inicial de cumprimento da pena, pois esta permaneceu irretorquível.

Ante o exposto, conheço da Apelação Criminal para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo inalterada a sentença fustigada,de acordo com os fundamentos declinados alhures"

Por sua vez, ao rejeitar os embargos de declaração interpostos pela defesa, a Corte de origem invocou os seguintes fundamentos (fls. 287-288):

"O presente recurso preenche todos os pressupostos objetivos e subjetivos, nada havendo que infirme seu conhecimento, razão pela qual passo a apreciá-lo.

Ao analisar as razões declinadas nos embargos, concluo que, na realidade, estes pretendem rediscutir as matérias enfrentadas em sede de mérito, porquanto inexiste qualquer omissão, contradição ou obscuridade no Acórdão embargado, haja vista ter este exposto os motivos que levaram ao improvimento da Apelação Criminal interposta pelo Embargante, com a consequente manutenção dos fundamentos da sentença de 1° grau.

Portanto, os presentes embargos, sem dúvidas, traduzem, tão somente, o inconformismo do embargante com o resultado do julgamento da Apelação Criminal, não apontando, de fato, qualquer um dos vícios que autorizam o manejo dos aclaratórios.

Saliento, ainda, que os efeitos infringentes são aplicáveis aos embargos de declaração quando presente um dos vícios elencados no art. 535 do CPC e o seu reconhecimento é apto a modificar, substancialmente, o julgamento. Não podem os aclaratórios ter a pretensão de rever o julgamento, sob pena de ser desvirtuada sua finalidade.

Nesse sentido trilha a jurisprudência pátria, como ilustro com os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

[...]

Ante o exposto, conheço dos Embargos de Declaração, NEGANDO-LHES provimento, nos termos acima delineados.

É como voto"

Da análise dos excertos colacionados, em cotejo às razões da apelação

interposta, verifica-se que a tese defensiva, na forma como foi posta no recurso especial, não foi objeto de debate perante as instâncias ordinárias, porquanto sequer foi aventada

nas razões do apelo defensivo, constituindo indevida inovação recursal nos embargos de

declaração, bem como neste apelo raro, o que obsta o seu conhecimento, na forma da Súmula 282/STF.

Nesse sentido:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. 2. DESCLASSIFICAÇÃO. DECRETOS N. 9.785/2019 E 9.847/2019. APLICAÇÃO RETROATIVA. ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES CALIBRE .357. USO PERMITIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS PARA DESCLASSIFICAR A CONDUTA E READEQUAR A PENA. EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CORRÉU. 3. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTE. FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231/STJ. 4. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES ILÍCITAS. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS. FATOS CRIMINAIS PENDENTES DE DEFINITIVIDADE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 5. REGIME MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE E ALTA NOCIVIDADE DAS DROGAS. NON REFORMATIO IN PEJUS. 6. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

[...]

3. Acerca da atenuante genérica da confissão espontânea, como se pode extrair do acórdão recorrido, a tese atinente à possibilidade de fixação da pena intermediária aquém do mínimo legal não foi apreciada pelo Tribunal de origem, tampouco foi objeto dos embargos de declaração opostos pela defesa, não podendo, portanto, ser analisada por esta Corte Superior, sob pena de frustrar a exigência constitucional do prequestionamento. Incidência das Súmulas n. 282 e 356/STF. Ademais, é pacífico na jurisprudência desta Corte Superior que o reconhecimento de circunstância atenuante não tem o condão de reduzir a pena intermediária abaixo do mínimo legal, entendimento consolidado na Súmula n. 231/STJ.

[...]

8. Agravo regimental não provido. Ordem de habeas corpus concedida, com extensão de efeitos ao corréu."(AgRg no AREsp 1624502/SC, Quinta Turma , Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca , DJe 04/05/2020, grifei)

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO TENTADO. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. CONDENAÇÕES ATINGIDAS PELO PERÍODO DEPURADOR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282/STF E 356/STF. REGIME PRISIONAL ABERTO. RÉU REINCIDENTE E COM MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 269/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...]

3. No que concerne à aduzida impossibilidade de utilização em prejuízo do acusado das condenações transitadas em julgado e já atingidas pelo quinquênio depurador previsto no art. 64, inciso I, do CP, tal tese não foi debatida pela Corte de origem, tampouco foi objeto de embargos de declaração, não podendo, portanto, ser enfrentada por esta Corte Superior, sob pena de frustrar a exigência constitucional do prequestionamento. Incidência das Súmulas n. 282/STF e 356/STF.

[...]

6. Agravo regimental não provido."(AgRg no AREsp 1573086/SP, Quinta Turma , Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca , DJe 22/11/2019, grifei)

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. PLEITO DE ALTERAÇÃO DO PATAMAR DE REDUÇÃO PELA SEMI-IMPUTABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL MAIS BRANDO. PREJUDICADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE.

I - Os precedentes deste c. STJ são fartos quanto à inadmissibilidade do recurso especial que encampe tese inédita de defesa das posições jurídicas da parte, a qual não tenha sido objeto de debate no Tribunal de origem por ausência de devolução do tema no momento oportuno e pela via adequada, conforme a dicção das Súmulas n. 282 e 356 do STF.

[...]

Agravo regimental desprovido."(AgRg no AREsp 1266952/SP, Quinta Turma , Rel. Ministro Felix Fischer , DJe

08/06/2018, grifei)

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA. COMPROVAÇÃO. "BOLETIM DE REGISTRO CRIMINAL". AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PENA-BASE. MAJORAÇÃO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. LEGALIDADE. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.340/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. VERIFICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

1. Não há como enfrentar as questões relativas à comprovação da reincidência - se consta de boletim informativo ou de certidão cartorária -, nem se a sentença estrangeira havia sido homologada no Brasil, uma vez que não foram objeto de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial, no ponto, por ausência de prequestionamento. Incidem ao caso as Súmulas 282 do STF e 211 do STJ.

[...]

6. Agravo regimental não provido."(AgRg no REsp 1432724/SP, Quinta Turma , Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca , DJe 29/04/2016, grifei)

Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, inciso II, a , do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.

P. e I.

Brasília, 10 de agosto de 2021.

MINISTRO JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1266237659/agravo-em-recurso-especial-aresp-1811401-se-2021-0004969-6/decisao-monocratica-1266237748

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