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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
HC 681738 SC 2021/0228780-8
Publicação
DJ 19/08/2021
Relator
Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_HC_681738_16d12.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 681738 - SC (2021/0228780-8)

RELATOR : MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

PACIENTE : MATEUS RABELLO MACHADO (PRESO)

CORRÉU : EMILY MOTTA COELHO

CORRÉU : MURILO AUGUSTO LEONEL

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

DECISÃO

Cuida-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de

MATEUS RABELLO MACHADO em que se aponta como autoridade coatora o

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (HC n. 5029237-19.2021.8.24.0000). Eis a ementa do respectivo acórdão (e-STJ fl. 409):

HABEAS CORPUS. PACIENTE PRESO PREVENTIVAMENTE E DENUNCIADO PELA SUPOSTA PRÁTICA DOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 33, CAPUT, E 35, CAPUT, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006. ABORDAGEM POLICIAL A VEÍCULO NA MADRUGADA, EM ÁREA CONHECIDA PELO TRÁFICO DE DROGAS, OCASIONANDO A APREENSÃO INICIAL DE PAPELOTES DE SUBSTÂNCIA CONHECIDA COMO COCAÍNA DE FRAGMENTOS DE MACONHA, E POSTERIOR BUSCA NA RESIDÊNCIA DO PACIENTE QUE CULMINOU NA APREENSÃO DE PORÇÃO MAIOR DE MACONHA, ALÉM DE BALANÇAS DE PRECISÃO E SIMULACROS DE ARMA DE FOGO.

AVENTADA NULIDADE DA PRISÃO E DAS PROVAS ANGARIADAS POR AUSÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. PRESCINDIBILIDADE. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA DEVIDAMENTE DEMONSTRADA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

PRETENSÃO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. MEDIDA QUE VISA GARANTIR A ORDEM PÚBLICA DIANTE DA POSSIBILIDADE CONCRETA DE REITERAÇÃO CRIMINOSA, DIANTE DOS INDÍCIOS DE HABITUALIDADE DELITIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA. EVENTUAIS PREDICADOS FAVORÁVEIS QUE NÃO OBSTAM A SEGREGAÇÃO QUANDO DEMONSTRADA SUA NECESSIDADE. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS INSUFICIENTES NO CASO CONCRETO. CUSTÓDIA PREVENTIVA QUE NÃO CONFIGURA CUMPRIMENTO ANTECIPADO DE REPRIMENDA E NÃO AFRONTA O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA QUANDO EVIDENCIADA SUA NECESSIDADE. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 5º, INC. LXI. ORDEM DENEGADA.

Conforme relatado pela Vice-Presidência do Superior Tribunal de Justiça (e-STJ fl. 396):

O paciente foi denunciado pelo delito previsto no art. 33, caput, e 35, caput, da Lei n. 11.343/2006.

A impetrante sustenta que o paciente sofre coação em razão da ilegalidade da prisão em flagrante e da busca domiciliar sem amparo legal. Argumenta, ainda, quanto à ausência de fundamentação da preventiva, em especial porquanto fundado em alegações genéricas e presunções.

Requer, liminarmente, a concessão de liberdade provisória. No mérito:

DECLARE-SE a nulidade da prisão em flagrante em virtude da ilicitude do ingresso da Polícia no domicílio do Paciente, sem mandado judicial e com situação de flagrante delito visualizada somente após a invasão; d.2) subsidiariamente, DECLARE-SE a nulidade da decisão que decretou a prisão preventiva — e, igualmente, da decisão do TJSC que a ratificou — em virtude de carecer de fundamentação concreta e por inexistir periculum libertatis indispensável à segregação cautelar, (3.1); e da ausência de fundamentação idônea quanto à insuficiência da aplicação de medidas cautelares autônomas (3.2); d.3) Subsidiariamente, sejam fixadas medidas cautelares diversas. (fl. 21).

O pedido de liminar foi indeferido (e-STJ fls. 396/397).

Prestadas as informações pelas instâncias ordinárias (e-STJ fls. 400/423), o Ministério Público Federal exarou parecer opinando pelo não conhecimento do writ (e-STJ fls. 425/429).

É, em síntese, o relatório.

Decido.

Cinge-se a controvérsia a analisar a suposta ocorrência de ilegalidade na imposição da prisão preventiva de MATEUS RABELLO MACHADO.

Com efeito, cumpre asseverar que o art. 33 da Lei n. 11.343/2006 consubstancia tipo penal de ação múltipla. O dispositivo desse artigo traz em seu bojo dezoito modalidades de ações que se subsomem à incidência do referido tipo, entre as quais estão inseridos "ter em depósito" ou "guardar" drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Essas duas modalidades, consoante a jurisprudência dos tribunais superiores, traduzem hipóteses de crime permanente, significando que o momento de consumação do crime de tráfico de entorpecentes se prolonga no tempo, permitindo a conclusão de que o agente estará em flagrante delito até a cessação da permanência.

Aliás, essa é a inteligência do art. 303 do Código de Processo Penal, segundo o qual, "nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência".

Apreciando o tema, tanto o Superior Tribunal de Justiça como o Supremo

Tribunal Federal pacificaram a orientação de que, tratando-se o delito de tráfico de

entorpecentes nas modalidades "guardar" ou "ter em depósito" de crime permanente,

mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão em caso de flagrante delito.

Nesse sentido:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

[...]

2. O delito de tráfico de drogas é crime de natureza permanente, de forma que é despiciendo o mandado de busca e apreensão para que a autoridade policial adentre o domicílio do acusado, porquanto configurada a situação de flagrância, exceção contemplada pelo art. 5º, XI, da Constituição da República de 1988.

[...]

5. Recurso não provido. (RHC 75.397/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 27/10/2016)

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. ART. 12 DA LEI N.º 10.826/03. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. CRIMES PERMANENTES. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. COLHEITA DA PROVA PELA MAGISTRADA TITULAR, À ÉPOCA. SENTENÇA PROLATADA, EM RAZÃO DE AFASTAMENTO MOTIVADO POR DESIGNAÇÃO PARA OUTRO JUÍZO, PELO SUCESSOR. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ARTIGO 132 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA. CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICAVA-SE AO TRÁFICO DE DROGAS. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. NÃO CONHECIMENTO.

1. "Tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida (precedentes)" (HC 306.560/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 01/09/2015).

2. Para se concluir que não havia situação de flagrância, seria necessário reexaminar o contexto fático-probatório dos autos, o que se afigura inviável na estreita via eleita.

[...]

5. Habeas corpus não conhecido. (HC 359.420/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 16/8/2016, DJe 26/8/2016)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 E ART. 12, CAPUT, DA LEI 10.826/2003. BUSCA DOMICILIAR E PESSOAL. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE NA EFETIVAÇÃO DA PRISÃO. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DELITO

PERMANENTE. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DIVERSIDADE E QUANTIDADE DE DROGAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

IV - Tratando-se de tráfico ilícito de substância entorpecente, crime de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, a busca domiciliar e pessoal que culminou com prisão da paciente, mantendo em depósito drogas e na posse de arma de fogo, não constitui prova ilícita, pois ficou evidenciada a figura do flagrante delito, o que, a teor do disposto no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, autoriza o ingresso, ainda que sem mandado judicial, no domicílio alheio (Precedentes).

[...]

Habeas corpus não conhecido. (HC 290.619/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 12/12/2014)

Sobre o tema, ainda, cumpre frisar que o Supremo Tribunal Federal, por

ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão

geral, firmou o entendimento segundo o qual a "entrada forçada em domicílio sem

mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em

fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da

casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil

e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados".

Confira-se, oportunamente, a ementa do acórdão proferido no referido

processo:

Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é

arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (RE 603616/RO, Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, julgado em 05/11/2015, DJe 10/05/2016)

O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto

desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que "a ausência de

justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da

discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência

de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à

inviolabilidade domiciliar" (SEXTA TURMA, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017).

Pontuou o Ministro que "tal compreensão não se traduz, obviamente, em

transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos, tampouco um espaço de

criminalidade", mas que "há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso no

domicílio alheio a situação fática emergencial consubstanciadora de flagrante delito,

incompatível com o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial,

legitimar a entrada na residência ou local de abrigo".

Cinge-se a controvérsia, portanto, a verificar a existência de "fundadas

razões" que, consoante o entendimento da Suprema Corte, autorizem a entrada

forçada em domicílio, prescindindo-se de mandado de busca e apreensão.

Colaciono, oportunamente, este trecho do acórdão atacado (e-STJ fls.

413/418):

In casu, consta dos autos que policiais realizaram abordagem policial a veículo com três indivíduos em atitude suspeita durante a madrugada de 08.06.2021; em buscas pessoais, foram encontrados nas vestes da companheira do ora paciente cinco invólucros de substância conhecida como cocaína e fragmento de maconha. Na sequência, realizadas buscas na residência onde o paciente estaria morando, foram apreendidos na bolsa da companheira do ora paciente aproximadamente 240g (duzentos quarenta gramas) de substância conhecida como maconha, além de duas balanças de precisão e quatro simulacros de arma de fogo.

Observa-se que constatada a situação de flagrância - uma vez que ainda que os entorpecentes inicialmente apreendidos na abordagem fossem para uso dos acusados, o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 possui status de crime, ainda que despenalizado - , e em se tratando de delito

permanente, autoriza-se o ingresso da autoridade policial em local onde poderiam estar armazenados mais entorpecentes, mesmo que desprovida de mandado de busca e apreensão ou de autorização do morador, razão pela qual não se cogita da aventada nulidade .

[...]

Logo, considerando-se "[...] que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida [...]", que indicavam que o paciente poderia guardar mais entorpecentes no interior da residência, nos termos do decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 603.616/RO, rel. Min. Gilmar Mendes - Recurso Extraordinário Representativo de Controvérsia -, não se cogita de ausência de justa causa para a abordagem policial no local.

Rejeita, assim, a nulidade aventada.

[...]

In casu, ao converter a prisão em flagrante do paciente em preventiva, a Autoridade Judicial consignou:

"[...] De início, observo que a prisão foi efetuada em conformidade com os ditames constitucionais e legais.

Vê-se que as circunstâncias em que os Indiciados foram presos estão a caracterizar um flagrante delito, segundo a hipótese do art. 302, II, do CPP. Isso porque os policiais militares estavam em rondas pelas imediações do Condomínio Popular Dona Emma, local notoriamente conhecido por existir pontos de comercialização de drogas, quando avistaram um veículo VW/Gol com três ocupantes e realizaram a abordagem. No veículo estavam o Indiciado, sua namorada Emily Motta Coelho e a testemunha Murilo Augusto Leonel. Os policiais narraram que, em revista pessoal em Emily, foram encontradas substâncias semelhantes à maconha e à cocaína. Relataram que, de pronto, o Indiciado confirmou que a droga encontrada pertencia a ele e que pediu para que Emily somente guardasse as substâncias. Segundo os policiais, o Indiciado confirmou que haveria mais algumas porções de drogas na residência em que estão no Condomínio Dona Emma, local em que os policiais apreenderam em uma bolsa mais quantidade de substância semelhante à maconha, duas balanças de precisão e três celulares. Ainda em buscas pela residência, os policiais encontram três simulacros de armas de fogo. Quando questionado sobre os simulacros, o Indiciado confessou que, juntamente com Murilo Augusto Leonal e Jonas Monteiro, realizaram o roubo ao Posto Cardoso, no bairro Presidente Vargas, em Içara, há cerca de duas semanas, ocasião em que subtraíram R$ 2.000,00 (dois mil reais) do estabelecimento comercial, além de celulares. Os policiais esclareceram que o Indiciado conduzia o veículo no momento da abordagem, mas que o veículo pertence a Jonas, o qual compareceu na residência durante a abordagem.

Sobre o imóvel em que ocorreu a apreensão, os agentes públicos detalharam que pertence a uma mulher que possui um marido preso por tráfico e que o Indiciado e Emily estão "parando" em um dos cômodos, também afirmaram que o imóvel em questão (casa n. 191 do Condomínio) é local sabidamente utilizado pelos traficantes do Condomínio. Esclareceram que a porção encontrada com Emily era semelhante àquela apreendida na residência n. 191, no Condomínio. Disseram também que o Indiciado confirmou que realiza o tráfico de drogas e que a confissão foi gravada por câmera policial. Em relação ao roubo ocorrido no posto de combustíveis, os policiais informaram que os três envolvidos confessaram a realização do crime, fato também registrado pela câmera policial e, além disso, observando-se as imagens daquela ocorrência é possível afirmar a semelhança da fisionomia dos indivíduos, como também das armas utilizadas.

Em interrogatório policial, o Indiciado confirmou que reside na casa n. 191, do Condomínio Dona Emma juntamente com sua tia Mariane Nascimento de Jesus, bem como que as drogas apreendidas pertencem ao Indiciado, tendo

pedido para Emily somente guardar em razão da abordagem policial. Disse ainda que é usuário de cocaína, mas que a maconha pegou para vender por necessidades financeiras.

Portanto, por ora, está suficientemente caracterizada a situação de flagrante delito.

Ademais, os requisitos formais – constitucionais e legais – da prisão em flagrante foram cumpridos pela Autoridade Policial.

Diante da legalidade da prisão em flagrante, passo a analisar o cabimento de alguma das medidas cautelares atualmente previstas no CPP.

De plano, observo que existe início de prova (fumus comissi delicti) acerca da prática do crime de tráfico de drogas. Neste particular, reporto-me ao que foi dito acima quanto à caracterização da situação de flagrância.

[...]

Os indícios de materialidade e autoria, a autorizar a segregação preventiva, foram amplamente demonstrados, bem como a análise acerca dos requisitos previstos nos art. 312 e 313 do Código de Processo Penal.

O cabimento da medida restou evidenciado pela necessidade de garantir a ordem pública diante da possibilidade concreta de reiteração delitiva demonstrada pelos indícios de habitualidade criminosa - pois além das duas variedades de entorpecentes (cuja quantidade, diversamente do apontado pela defesa, não foi pequena) e das balanças de precisão, foram apreendidos quatro simulacros de arma de fogo possivelmente relacionados com roubo ocorrido na comarca, todos em residência que já fora alvo de mandado de busca e apreensão decorrente de suspeitas de tráfico de drogas -, motivo capaz de ensejar a decretação da prisão preventiva, que visa também acautelar o meio social e a própria credibilidade da Justiça. (Grifei.)

De acordo com a inicial acusatória (e-STJ fls. 159/160):

No dia 8 de junho de 2021, por volta da 1h50min, na Avenida Procópio Lima, Centro, Içara/SC, os denunciados MATEUS RABELLO MACHADO, EMILY MOTTA COELHO e MURILO AUGUSTO LEONEL, sem autorização e em desacordo com determinação legal, transportavam no veículo VW/Gol, placa MBR-4A41, conduzido pelo denunciado MURILO, cinco invólucros plásticos, todos acondicionando substância em forma de pó de cor branca, contendo cocaína na sua composição, com massa brutal total de 3,94 gramas, e fragmentos de erva prensada conhecida como maconha, contendo THC na sua composição, com massa líquida de 4,34 gramas, entorpecentes que estavam guardados nas vestes da denunciada EMILY.

Nas mesmas circunstâncias de data e horário, na Avenida Manuel Gregório Pacheco, Residencial Dona Ema, casa n. 191, Tereza Cristina, Içara/SC, os denunciados MATEUS RABELLO MACHADO, EMILY MOTTA COELHO e MURILO AUGUSTO LEONEL, sem autorização e em desacordo com determinação legal, guardavam e tinham em depósito, no interior da residência, dentro de uma bolsa da denunciada EMILY, dez invólucros plásticos, todos acondicionando fragmentos de erva prensada conhecida como maconha, contendo THC na sua composição, com massa bruta total de 240,63 gramas.

No caso em exame, verifico a ocorrência de ilegalidade no caso em tela,

observado que o ingresso na casa onde foram apreendidas as drogas, balanças e

simulacros de arma de fogo não se sustenta em fundadas razões extraídas da leitura

dos documentos dos autos. Isso, porque a diligência teria se iniciado a partir da apreensão de pequena quantidade de drogas na posse do paciente e dos corréus, realizada durante um procedimento de busca e apreensão promovido enquanto os acusados de deslocavam em via pública, dentro de um carro, em uma área "conhecida pela prática de tráfico de drogas", seguida da afirmação pelo paciente de que existiriam mais entorpecentes na sua residência.

Assim, tais circunstâncias não justificam, por si sós, a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial, uma vez que o contexto fático narrado não corrobora a conclusão inarredável de que na residência praticava-se o crime de tráfico de drogas.

Nesse contexto, é importante destacar que a Sexta Turma desta Corte, em recentíssimo entendimento firmado nos autos do HC n. 598.051/SP, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, firmou as teses de que "as circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude 'suspeita', ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente", e de que até mesmo o consentimento, registrado nos autos, para o ingresso das autoridades públicas sem mandado deve ser comprovado pelo Estado, o que não se verifica no caso ora em análise, conforme exposto anteriormente.

Eis a íntegra da ementa do mencionado julgado:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INGRESSO NO DOMICÍLIO. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA (FUNDADA SUSPEITA). CONSENTIMENTO DO MORADOR. REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO . NECESSIDADE DE DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.

1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

1.1 A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, sozinho ou na companhia de seu grupo familiar, espera ter o seu espaço íntimo preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exige.

1.2. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais. Célebre, a propósito, a exortação de Conde Chatham, ao dizer que: "O homem mais pobre pode em sua cabana desafiar todas as forças da Coroa. Pode ser frágil, seu telhado pode tremer, o vento pode soprar por ele, a tempestade pode entrar, a chuva pode entrar, mas o Rei da Inglaterra não pode entrar!" ("The poorest man may in his cottage bid defiance to all the forces of the Crown. It may be frail, its roof may shake, the wind may blow through it, the storm may enter, the rain may enter, but the King of England cannot enter!" William Pitt, Earl of Chatham. Speech, March 1763, in Lord Brougham Historical Sketches of Statesmen in the Time of George III First Series (1845) v. 1).

2. O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio .

2.1. Somente o flagrante delito que traduza verdadeira urgência legitima o ingresso em domicílio alheio, como se infere da própria Lei de Drogas (L. 11.343/2006, art. 53, II) e da Lei 12.850/2013 (art. 8º), que autorizam o retardamento da atuação policial na investigação dos crimes de tráfico de entorpecentes, a denotar que nem sempre o caráter permanente do crime impõe sua interrupção imediata a fim de proteger bem jurídico e evitar danos; é dizer, mesmo diante de situação de flagrância delitiva, a maior segurança e a melhor instrumentalização da investigação - e, no que interessa a este caso, a proteção do direito à inviolabilidade do domicílio - justificam o retardo da cessação da prática delitiva.

2.2. A autorização judicial para a busca domiciliar, mediante mandado, é o caminho mais acertado a tomar, de sorte a se evitarem situações que possam, a depender das circunstâncias, comprometer a licitude da prova e, por sua vez, ensejar possível responsabilização administrativa, civil e penal do agente da segurança pública autor da ilegalidade, além, é claro, da anulação - amiúde irreversível - de todo o processo, em prejuízo da sociedade.

3. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), a tese de que: "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori" (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). Em conclusão a seu voto, o relator salientou que a interpretação jurisprudencial sobre o tema precisa evoluir, de sorte a trazer mais segurança tanto para os indivíduos sujeitos a tal medida invasiva quanto para os policiais, que deixariam de assumir o risco de cometer crime de invasão de domicílio ou de abuso de autoridade, principalmente quando a diligência não tiver alcançado o resultado esperado.

4. As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude "suspeita", ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente.

5. Se, por um lado, práticas ilícitas graves autorizam eventualmente o sacrifício de direitos fundamentais, por outro, a coletividade, sobretudo a

integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, excluídas do usufruto pleno de sua cidadania, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de não ter a residência invadida e devassada, a qualquer hora do dia ou da noite, por agentes do Estado, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria, por exemplo, um ponto de tráfico de drogas, ou de que o suspeito do tráfico ali se homiziou.

5.1. Em um país marcado por alta desigualdade social e racial, o policiamento ostensivo tende a se concentrar em grupos marginalizados e considerados potenciais criminosos ou usuais suspeitos, assim definidos por fatores subjetivos, como idade, cor da pele, gênero, classe social, local da residência, vestimentas etc.

5.2. Sob essa perspectiva, a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos - diante da discricionariedade policial na identificação de suspeitos de práticas criminosas - pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar, a qual protege não apenas o suspeito, mas todos os moradores do local.

5.3. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em cercear a necessária ação das forças de segurança pública no combate ao tráfico de entorpecentes, muito menos em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos ou em espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso policial no domicílio alheio a situação de ocorrência de um crime cuja urgência na sua cessação desautorize o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial - meio ordinário e seguro para o afastamento do direito à inviolabilidade da morada - legitimar a entrada em residência ou local de abrigo.

6. Já no que toca ao consentimento do morador para o ingresso em sua residência - uma das hipóteses autorizadas pela Constituição da República para o afastamento da inviolabilidade do domicílio - outros países trilharam caminho judicial mais assertivo, ainda que, como aqui, não haja normatização detalhada nas respectivas Constituições e leis, geralmente limitadas a anunciar o direito à inviolabilidade da intimidade domiciliar e as possíveis autorizações para o ingresso alheio.

6.1. Nos Estados Unidos, por exemplo, a par da necessidade do exame da causa provável para a entrada de policiais em domicílio de suspeitos de crimes, não pode haver dúvidas sobre a voluntariedade da autorização do morador (in dubio libertas). O consentimento "deve ser inequívoco, específico e conscientemente dado, não contaminado por qualquer truculência ou coerção ("consent, to be valid, 'must be unequivocal, specific and intelligently given, uncontaminated by any duress or coercion'"). (United States v McCaleb, 552 F2d 717, 721 (6th Cir 1977), citando Simmons v Bomar, 349 F2d 365, 366 (6th Cir 1965). Além disso, ao Estado cabe o ônus de provar que o consentimento foi, de fato, livre e voluntariamente dado, isento de qualquer forma, direta ou indireta, de coação, o que é aferível pelo teste da totalidade das circunstâncias (totality of circumstances).

6.2. No direito espanhol, por sua vez, o Tribunal Supremo destaca, entre outros, os seguintes requisitos para o consentimento do morador: a) deve ser prestado por pessoa capaz, maior de idade e no exercício de seus direitos; b) deve ser consciente e livre; c) deve ser documentado; d) deve ser expresso, não servindo o silêncio como consentimento tácito.

6.3. Outrossim, a documentação comprobatória do assentimento do morador é exigida, na França, de modo expresso e mediante declaração escrita à mão do morador, conforme norma positivada no art. 76 do Código de Processo Penal; nos EUA, também é usual a necessidade de assinatura de um formulário pela pessoa que consentiu com o ingresso em seu domicílio

(North Carolina v. Butler (1979) 441 U.S. 369, 373; People v. Ramirez (1997) 59 Cal.App.4th 1548, 1558; U.S. v. Castillo (9a Cir. 1989) 866 F.2d 1071, 1082), declaração que, todavia, será desconsiderada se as circunstâncias indicarem ter sido obtida de forma coercitiva ou houver dúvidas sobre a voluntariedade do consentimento (Haley v. Ohio (1947) 332 U.S. 596, 601; People v. Andersen (1980) 101 Cal.App.3d 563, 579.

6.4. Se para simplesmente algemar uma pessoa, já presa - ostentando, portanto, alguma verossimilhança do fato delituoso que deu origem a sua detenção -, exige-se a indicação, por escrito, da justificativa para o uso de tal medida acautelatória, seria então, no tocante ao ingresso domiciliar, "necessário que nós estabeleçamos, desde logo, como fizemos na Súmula 11, alguma formalidade para que essa razão excepcional seja justificada por escrito, sob pena das sanções cabíveis" (voto do Min. Ricardo Lewandowski, no RE n. 603.616/TO).

6.5. Tal providência, aliás, já é determinada pelo art. 245, § 7º, do Código de Processo Penal - analogicamente aplicável para busca e apreensão também sem mandado judicial - ao dispor que, "[f]inda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4º".

7. São frequentes e notórias as notícias de abusos cometidos em operações e diligências policiais, quer em abordagens individuais, quer em intervenções realizadas em comunidades dos grandes centros urbanos. É, portanto, ingenuidade, academicismo e desconexão com a realidade conferir, em tais situações, valor absoluto ao depoimento daqueles que são, precisamente, os apontados responsáveis pelos atos abusivos. E, em um país conhecido por suas práticas autoritárias - não apenas históricas, mas atuais -, a aceitação desse comportamento compromete a necessária aquisição de uma cultura democrática de respeito aos direitos fundamentais de todos, independentemente de posição social, condição financeira, profissão, local da moradia, cor da pele ou raça.

7.1. Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação - como ocorreu no caso ora em julgamento - de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de documentação que a imunize contra suspeitas e dúvidas sobre sua legalidade .

7.2. Por isso, avulta de importância que, além da documentação escrita da diligência policial (relatório circunstanciado), seja ela totalmente registrada em vídeo e áudio, de maneira a não deixar dúvidas quanto à legalidade da ação estatal como um todo e, particularmente, quanto ao livre consentimento do morador para o ingresso domiciliar. Semelhante providência resultará na diminuição da criminalidade em geral - pela maior eficácia probatória, bem como pela intimidação a abusos, de um lado, e falsas acusações contra policiais, por outro - e permitirá avaliar se houve, efetivamente, justa causa para o ingresso e, quando indicado ter havido consentimento do morador, se foi ele livremente prestado.

8. Ao Poder Judiciário, ante a lacuna da lei para melhor regulamentação do tema, cabe responder, na moldura do Direito, às situações que, trazidas por provocação do interessado, se mostrem violadoras de direitos fundamentais do indivíduo. E, especialmente, ao Superior Tribunal de Justiça compete, na sua função judicante, buscar a melhor interpretação possível da lei federal, de sorte a não apenas responder ao pedido da parte, mas também formar precedentes que orientem o julgamento de casos futuros similares.

8.1. As decisões do Poder Judiciário - mormente dos Tribunais incumbidos de interpretar, em última instância, as leis federais e a Constituição - servem para dar resposta ao pedido no caso concreto e também para "enriquecer o

estoque das regras jurídicas" (Melvin Eisenberg. The nature of the common law. Cambridge: Harvard University Press, 1998. p. 4) e assegurar, no plano concreto, a realização dos valores, princípios e objetivos definidos na Constituição de cada país. Para tanto, não podem, em nome da maior eficiência punitiva, tolerar práticas que se divorciam do modelo civilizatório que deve orientar a construção de uma sociedade mais igualitária, fraterna, pluralista e sem preconceitos.

8.2. Como assentado em conhecido debate na Suprema Corte dos EUA sobre a admissibilidade das provas ilícitas (Weeks v. United States, 232 U.S. 383,1914), se os tribunais permitem o uso de provas obtidas em buscas ilegais, tal procedimento representa uma afirmação judicial de manifesta negligência, se não um aberto desafio, às proibições da Constituição, direcionadas à proteção das pessoas contra esse tipo de ação não autorizada ("such proceeding would be to affirm by judicial decision a manifest neglect, if not an open defiance, of the prohibitions of the Constitution, intended for the protection of the people against such unauthorized action").

8.3. A situação versada neste e em inúmeros outros processos que aportam a esta Corte Superior diz respeito à própria noção de civilidade e ao significado concreto do que se entende por Estado Democrático de Direito, que não pode coonestar, para sua legítima existência, práticas abusivas contra parcelas da população que, por sua topografia e status social e econômico, costumam ficar mais suscetíveis ao braço ostensivo e armado das forças de segurança.

9. Na espécie, não havia elementos objetivos, seguros e racionais que justificassem a invasão de domicílio do suspeito, porquanto a simples avaliação subjetiva dos policiais era insuficiente para conduzir a diligência de ingresso na residência, visto que não foi encontrado nenhum entorpecente na busca pessoa realizada em via pública.

10. A seu turno, as regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes castrenses de que o paciente teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu próprio domicílio, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em seu desfavor.

11. Assim, como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita - no caso, a apreensão, após invasão desautorizada da residência do paciente, de 109 g de maconha -, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas.

12. Habeas Corpus concedido, com a anulação da prova decorrente do ingresso desautorizado no domicílio e consequente absolvição do paciente, dando-se ciência do inteiro teor do acórdão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como às Defensorias Públicas dos Estados e da União, ao Procurador-Geral da República e aos Procuradores-Gerais dos Estados, aos Conselhos Nacionais da Justiça e do Ministério Público, à Ordem dos Advogados do Brasil, ao Conselho Nacional de Direitos Humanos, ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que deem conhecimento do teor do julgado a todos os órgãos e agentes da segurança pública federal, estadual e distrital.

13. Estabelece-se o prazo de um ano para permitir o aparelhamento das polícias, treinamento e demais providências necessárias para a adaptação às diretrizes da presente decisão, de modo a, sem prejuízo do exame singular de casos futuros, evitar situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, implicar responsabilidade administrativa, civil e/ou penal do

agente estatal. (HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 15/03/2021, grifei)

Nesse sentido, confiram-se, ainda:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS NO DOMICÍLIO DO RÉU. FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE MANDADO.DENÚNCIA ANÔNIMA/COMUNICAÇÃO APÓCRIFA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA.

1. É pacífico nesta Corte o entendimento de que, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma situação de flagrante delito.

2. Conforme entendimento firmado por esta Corte, a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida .

3. Não havendo, como na hipótese, outros elementos preliminares indicativos de crime que acompanhem a denúncia anônima, inexiste justa causa a autorizar o ingresso no domicílio sem o consentimento do morador, o que nulifica a prova produzida.

4. Habeas corpus concedido para reconhecer a nulidade das provas colhidas mediante violação domiciliar. (HC 512.418/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 03/12/2019, grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ILEGALIDADE DA MEDIDA. PROVA ILÍCITA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Nos termos do art. 302 do CPP, considera-se em situação de flagrante quem estiver cometendo uma infração penal; quem tenha acabado de cometê-la; quem tiver sido perseguido após a prática delitiva ou encontrado, logo depois, com objetos, instrumentos ou papéis que façam presumir ser o autor do crime. E, de acordo com o art. 303 do CPP, nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. Com efeito, a posse ilegal de arma é crime permanente, estando em flagrante aquele que o pratica em sua residência. Em regra, é absolutamente legítima a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente, portanto, de mandado judicial.

2. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 280 da sistemática da repercussão geral, à oportunidade do julgamento do RE n. 603.616/RO, afirma que provas ilícitas, informações de inteligência policial - denúncias anônimas, afirmações de 'informações policiais' (pessoas ligadas ao crime que repassam informações aos policiais, mediante compromisso de não se serem identificadas), por exemplo, e, em geral, elementos que não têm força probatória em juízo, não servem para demonstrar a justa causa.

3. Nessa linha de raciocínio, o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito

fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

4. No presente caso, em momento algum, foi explicitado, com dados objetivos e concretos, em que consistiria eventual atitude suspeita por parte do acusado. Há uma denúncia anônima e o fato de o acusado ter adentrado rapidamente no hotel em que estava hospedado quando avistou a viatura. Não existe qualquer referência a prévia investigação, a monitoramento ou a campanas no local. Os policiais, portanto, não estavam autorizados a ingressar na residência sem o devido mandado judicial.

5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1.466.216/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2019, DJe 27/05/2019)

Assim, concluo haver constrangimento ilegal a ser sanado na espécie.

Ante o exposto, concedo a ordem para, reconhecendo a

nulidade das provas decorrentes do ingresso desautorizado no domicílio, determinar a

soltura do paciente, se por outro motivo não estiver preso.

Comunique-se, com urgência, à Corte a quo, encaminhando-lhe o inteiro

teor da presente decisão.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 17 de agosto de 2021.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Relator

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