Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1929375 PR 2021/0088450-8 - Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1929375 - PR (2021/0088450-8)

RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ

RECORRIDO : LUCAS HYPOLITO GUILHERMINO

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARANÁ

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE RESTABELECIMENTO DE CAUSA DE AUMENTO DE PENA. TRÁFICO REALIZADO NAS PROXIMIDADES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. PROCEDÊNCIA. CARÁTER OBJETIVO, INDEPENDENTEMENTE DA TRAFICÂNCIA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. PENAS PRIVATIVA DE LIBERDADE E PECUNIÁRIA REDIMENSIONADAS.

Recurso especial provido nos termos do dispositivo.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público do Paraná ,

com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido

pelo Tribunal de Justiça local na Apelação Criminal n. 0002004-85.2020.8.16.0196 (fls.

383/389):

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – DOSIMETRIA DA PENA – MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI Nº11.343/06 – EXCLUSÃO, DE OFÍCIO – SENTENÇA ALTERADA – APELO NÃO PROVIDO.

É inviável absolver o infrator na hipótese de o conjunto probatório se revelar suficientemente conclusivo quanto à materialidade e à autoria do crime previsto no art. 33, caput, da Lei Antitóxicos.

Não caracteriza a majorante do art. 40, inciso III, da legislação específica, o simples cometimento da infração nas imediações de instituição de ensino, pois a sua incidência exige a comprovação do nexo causal da finalidade de atingir os estudantes.

Apelação conhecida e não provida, com modificação, de ofício, da pena imposta.

No presente recurso especial, é apontada a violação do art. 40, III, da Lei n.

11.343/2006.

Assevera o recorrente que a Corte estadual afirmou, de maneira equivocada, que [...] para a incidência do referido aumento não basta o mero cometimento do ilícito nas imediações dos locais elencados pelo legislador”, sendo necessária a [...] a demonstração de nexo causal entre a conduta do agente e a finalidade deste em alcançar os frequentadores de tais estabelecimentos.” (acórdão de mov. 25.1 –autos de apelação). [...] Olvidou-se de que a majorante do art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, possui caráter objetivo, configurando-se com a simples prática da narcotraficância no interior ou arredores dos locais taxativamente previstos no dispositivo legal. É desnecessário, portanto, que o crime tenha sido cometido durante o horário de funcionamento do estabelecimento ou que se evidencie notável intenção de praticar a narcotraficância atingindo as pessoas que frequentam o local (no caso, o crime foi cometido nas imediações de um estabelecimento de ensino infantil) (fl. 405).

Ao final da peça recursal, requer seja dado seguimento ao presente recurso especial, de modo que o colendo Superior Tribunal de Justiça, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea “a”, da CRFB, conheça-o e dê-lhe provimento para reformar o r. acórdão de mov. 25.1 (autos de apelação), por violar o art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas) - fl. 417.

Oferecidas contrarrazões (fls. 426/430), o recurso especial foi admitido na origem (fls. 433/435).

O Ministério Público Federal opina pelo provimento da insurgência (fls. 451/453).

É o relatório.

Na dosimetria da pena, assim dispôs a Corte de origem (fl. 388 – grifo nosso):

[...]

Na fase final, afasto, de ofício, a majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas.

A meu ver, para a incidência do referido aumento não basta o mero cometimento do ilícito nas imediações dos locais elencados pelo legislador. É necessária a demonstração de nexo causal entre a conduta do agente e a finalidade deste em alcançar os frequentadores de tais estabelecimentos.

Na espécie, tratava-se de um centro de educação infantil, situação praticamente impeditiva para atingir os estudantes do lugar. Ainda, não consta dos autos, mas, com certeza, em razão da pandemia do Covid-19, a escola estava temporariamente desativada em 27 de maio de 2020.

[...]

No que se refere ao pedido de restabelecimento da causa de aumento de

pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, tem-se que razão assiste ao

recorrente, porquanto esta Corte Superior firmou entendimento de que, para a

incidência da referida majorante, de caráter objetivo , basta que o tráfico de drogas

tenha ocorrido nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos previstos no inciso

III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, ademais, sendo prescindível a comprovação de

que o comércio de entorpecentes visava atingir estudantes ou qualquer

frequentador dos locais indicados no referido preceito .

Nesse sentido:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DA PROVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. ACÓRDÃO IMPUGNADO LASTREADO EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 126/STJ. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI 11.343/06. INADMISSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DO ACERVO PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. MINORANTE DO TRÁFICO. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ. REGIME MENOS GRAVOSO. INADMISSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. QUANTIDADE RELEVANTE DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. NÃO CABIMENTO. MANTIDA A PENA DEFINITIVA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Quanto à ilicitude da prova decorrente da invasão de domicílio, nos termos da Súmula 126/STJ, é inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário.

2. Concluindo o Tribunal de origem pela autoria e materialidade delitiva, a alteração do julgado, para fins de absolvição, necessitaria de revolvimento de provas, o que não se admite a teor da Súmula 7/STJ.

3. Devida a incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei n. 11.343/06 em razão do cometimento do ilícito nas imediações de entidade recreativa e esportiva, frequentada por muitas pessoas .

4. Encontrando-se devidamente fundamentado o reconhecimento da dedicação ao tráfico de drogas pelo Tribunal de origem, a desconstituição das premissas fáticas deduzidas no acórdão encontra óbice na Súmula 7/STJ. 5. A relevante quantidade de droga apreendida constitui fundamento idôneo ao recrudescimento do regime inicial de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 3º, do CP.

6. Mantida a pena definitiva em patamar superior a 4 anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, do CP.

7. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.601.199/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 2/5/2018 – grifo nosso).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. INOCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO. TRÁFICO DE DROGAS REALIZADO PRÓXIMO A DUAS IGREJAS. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006

DEVIDAMENTE RECONHECIDA . REDUTORA DO ART. 33, § 4º DA LEI DE DROGAS. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM.

I. A Corte Especial no julgamento do AREsp 957.821/MS, realizado no dia 20/11/2017, decidiu não admitir a comprovação do feriado local em momento posterior à interposição do recurso, quanto este for interposto contra decisão publicada na vigência do CPC de 2015, em respeito ao art. 1.003, § 6º, do novo CPC.

II. O instituto da preclusão não se aplica ao Magistrado, nem à matéria de ordem pública, como é o caso da tempestividade, pressuposto extrínseco recursal.

III. O objetivo da lei, ao prever a causa de aumento de pena do inc. III do art. 40, é proteger espaços que promovam a aglomeração de pessoas, circunstância que facilita a ação criminosa. De acordo com os autos, o local onde era praticado o tráfico de drogas ficava próximo a duas igrejas (Igreja Congregação no Brasil e Igreja Comunidade Amor em Cristo).

IV - A simples prática do tráfico de drogas na proximidade de tais estabelecimentos é suficiente para a aplicação da majorante, tendo em vista a exposição de pessoas ao risco inerente à atividade criminosa.

V - As instâncias ordinárias afastaram a minorante do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, em face da grande quantidade de entorpecente que o recorrente tinha em depósito (1,360 Kg de maconha), o que demonstra que estava se dedicando à atividade criminosa. Concluir de forma diversa, implica exame aprofundado de prova, inviável em recurso especial, a teor da Súm. n. 7/STJ.

VI - Não há que se falar em bis in idem pois a quantidade de entorpecente não foi utilizada para exacerbar a pena-base, que restou fixada no patamar mínimo.

VII - Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp n. 1.028.605/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 10/8/2018 – grifo nosso).

Do Supremo Tribunal Federal colhe-se o seguinte precedente:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, d E i. ROL TAXATIVO. TRÁFICO DE DROGAS PRATICADO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, III, AMBOS DA LEI 11.343/2006) . REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DEVIDAMENTE MOTIVADA . AUSÊNCIA DE ARBITRARIEDADES NO ACÓRDÃO DE ORIGEM. IMPOSISIBILIDADE DE REVISÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

1. O tráfico de drogas nas imediações de estabelecimentos de ensino é suficiente para incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006, independente de os agentes visarem ou não os frequentadores daquele local .

2. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 97058, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011; HC 94073, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010.

3. In casu, os pacientes foram condenados, respectivamente, a 5 (cinco) anos de reclusão e a 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas na imediações de estabelecimento de ensino), a ser cumprida no regime fechado, pois foram presos em flagrante, próximo a estabelecimento de ensino, na posse de 180 (cento e oitenta) pedras de crack, uma porção de maconha e R$ 257,00, em notas de pequeno valor.

4. O Superior Tribunal de Justiça, chancelando a dosimetria realizada pela Corte estadual, manteve a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006, em razão dos pacientes terem sido flagrados praticando o crime de tráfico de entorpecentes próximo a estabelecimento de ensino .

5. No caso sub examine, conforme destacou a Procuradoria Geral da República, “o entendimento jurisprudencial e doutrinário é no sentido que a causa de aumento deve incidir sempre que o tráfico seja praticado em locais em que há maior facilidade de difusão do vício diante da maior concentração pessoas. No caso, cuidando-se de crime praticado nas imediações de estabelecimentos de ensino, não há como negar que é maior o perigo para a saúde pública e, mais: não exige a lei que esse estabelecimento seja especialmente visado pelo delinquente. Basta a proximidade física e o conhecimento dessa proximidade” .

[...]

(HC n. 116.929/SP, Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15/10/2013 – grifo nosso).

Dessa forma, impõe-se o redimensionamento das reprimendas do recorrido,

nos termos da sentença condenatória, em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão,

mais pagamento de 194 dias-multa (fl. 283).

Mantêm-se as demais determinações do combatido aresto.

Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou

provimento ao recurso especial para restabelecer a aplicação da causa de aumento

de pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando as penas

privativa de liberdade e pecuniária do recorrido nos termos da presente decisão.

Publique-se.

Brasília, 19 de agosto de 2021.

Ministro Sebastião Reis Júnior

Relator