Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX GO 2021/XXXXX-3 - Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1918110 - GO (2021/XXXXX-3)

RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS

RECORRIDO : CARLOS ALBERTO DE OLIVEIRA JUNIOR

ADVOGADO : LUCIANO GOMES NOLETO - GO034709

RECORRIDO : ERIKE RIBEIRO DA SILVA

ADVOGADOS : CLÁUDIO PEREIRA MENDES - GO022870 MICHEL PINHEIRO XIMANGO - GO024378

RECORRIDO : LEONARDO LOBO DA SILVA

ADVOGADO : ROSIMEIRE FERREIRA SANCHES - GO034899

RECORRIDO : COSME DE OLIVEIRA SOARES

ADVOGADO : CLÁUDIO PEREIRA MENDES - GO022870

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. OPERAÇÃO OCTOPUS. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. RECURSO ESPECIAL MINISTERIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, CAPUT, E 50, §§ 1º E 2º, DA LEI N. 11.343/2006 NÃO CONFIGURADA. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DA DROGA E DE LAUDO TOXICOLÓGICO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. INÚMEROS PRECEDENTES.

Recurso especial desprovido.

DECISÃO

Estes autos foram a mim distribuídos por prevenção do processo HC

n. 427.335/GO (fl. 1.297).

Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público de Goiás ,

com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, impugnando-se o acórdão

do Tribunal de Justiça local, que, no julgamento da Apelação Criminal n. XXXXX-53.2016.8.09.0144(201692530160), absolveu os réus da prática do crime de tráfico

ilícito de entorpecentes, ante a ausência da materialidade delitiva (fls. 1.211/1.224).

O julgado foi assim ementado (fl. 1.213):

EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. CONEXÃO E CONTINÊNCIA. INSUCESSO. MATERIALIDADE AUSENTE.

ABSOLVIÇÃO. 1 – Conquanto o réu figure como acusado em todos os processos, trata-se de ações delituosas distintas, datas e circunstâncias diferentes, não havendo relação de reciprocidade, tampouco influência de provas de um processo no outro. Ademais, referida tese encontra-se preclusa, uma vez rebatida no momento do recebimento da denúncia e posteriormente mantida em sentença. 2 -Para a comprovação do crime do artigo 33 da lei 11.343, é imprescindível o laudo toxicológico a atestar a apreensão de drogas e sua natureza, não encontrando-se na posse dos acusados nenhuma quantidade, tampouco outros elementos evidenciadores da traficância, não servindo a interceptação telefônica como prova suficiente e idônea para confirmar o edito condenatório.

Apelos conhecidos e providos.

No recurso especial, o Parquet estadual indica contrariedade aos arts. 33,

caput, e 50, §§ 1° e 2°, ambos da Lei n. 11.343/2006, defendendo, em suma, a

prescindibilidade de elaboração do laudo pericial da droga para fins de comprovação

da materialidade do crime de tráfico quando não houve apreensão da substância

entorpecente, à luz da Lei de Drogas e da jurisprudência desse Superior Tribunal de

Justiça (fl. 1.241).

Aduz que, no caso específico de não apreensão de droga, a comprovação

da materialidade ocorrerá de modo indireto, notadamente as interceptações telefônicas,

gravações e depoimentos de testemunhas, hipótese dos autos (fl. 1.242).

Requer a reforma do acórdão a quo, a fim de afastar a exigência de laudo

pericial da droga para comprovação da materialidade do crime de tráfico (fl. 1.249).

Contrarrazões ofertadas (fls. 1.275/1.276 e 1.277/1.278), o Ministério Público

Federal opinou pelo desprovimento do recurso especial, nos seguintes termos (fl.

1.299):

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DOS ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. ACÓRDÃO ESTADUAL EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESSA CORTE SUPERIOR.

1. O Tribunal de origem, ao decidir ser obrigatória a apreensão de droga para a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas, ainda que existentes outros elementos comprobatórios da mercancia ilícita perpetrada pelos acusados, acompanhou o entendimento firmado por essa Corte Superior.

2. Na hipótese, a sentença condenatória foi lastreada apenas em interceptações telefônicas e prova testemunhal sobre a negociação da droga, sem apreensão de qualquer quantidade de droga em poder dos acusados. Assim, deve ser mantido o acórdão absolutório por ausência de materialidade do crime de tráfico.

3. Acórdão estadual em consonância desse Tribunal Superior sobre o tema. Incidência da Súmula 83/STJ.

4. Parecer pelo desprovimento do recurso especial.

É o relatório.

O recurso especial merece ser conhecido, pois preenchidos os seus

pressupostos de admissibilidade.

A pretensão, contudo, não merece provimento.

Extrai-se dos autos que os recorridos, denunciados juntamente com outros

corréus pela suposta prática dos delitos de tráfico e de associação para o tráfico de

drogas, foram absolvidos pela sentença de fls. 892/914 da conduta do art. 35 da Lei n.

11.343/2006 e condenados como incursos nas sanções nos arts. 33, caput, da Lei de

Drogas.

Irresignadas, as defesas apelaram. O Tribunal local deu provimento aos

recursos para absolver os apelantes, com base no art. 386, V, do Código de Processo

Penal. Foram estes os fundamentos apresentados pelo Colegiado (fls. 1.216/1.221 -grifo nosso):

[...] No mérito, em proêmio, constata-se que a absolvição é medida impositiva, devido à ausência de demonstração da materialidade.

Com efeito, ressai dos autos que a Delegacia da Polícia Civil de Silvânia realizou campanas e monitoramentos, com apoio do Ministério Público, a fim apurar a existência de uma organização criminosa voltada para o tráfico de drogas e, a partir daí, mediante autorização judicial para realizar as interceptações telefônicas, efetivaram-se as prisões de vários acusados, bem como, a ligação deles com os apelantes.

Pelos autos de exibição e apreensão colacionados ao caderno processual, verifica-se que não foi encontrada nenhuma substância ilícita em poder dos apelantes e demais integrantes, alvos, também, da suposta organização criminosa .

Leonardo Barbosa Sanches, delegado responsável pelo indiciamento dos apelantes, limitou-se a relatar que as investigações iniciaram há mais de um ano, e pelas escutas telefônicas pôde extrair informação de que os apelantes estavam envolvidos com o tráfico de drogas na cidade de Silvânia e adjacências. Confira-se:

[...] Antônio Gabriel Rodrigues Tosta, agente que integrou a equipe responsável pela apuração do caso, corrobora os esclarecimentos acima e diz que Cosme fornecia drogas para Leonardo e Carlos Alberto, enquanto Erike seria o cobrador de Cosme, pois, de dentro do presídio, fazia as cobranças para o Costme. Afirma que, embora ambos estivessem recolhidos, Erike fazia ligações de dentro do presídio, a mando de Cosme, cobrando dívidas de drogas e ameaçando, dizendo que "ia mandar descer gente de Goiânia", inclusive, foram presos juntos por terem praticado um assalto no estabelecimento comercial Galetos (mídia de fl. 792).

Dos apontamentos acima, fica evidente a ausência de materialidade , merecendo destaque que, apesar das informações obtidas por meio das interceptações telefônicas, não conseguiram apreender nenhuma porção, sequer resíduo ou utensílios/equipamentos utilizados para o preparo e venda de drogas na posse deles .

De outra parte, convém esclarecer que não foi juntado ao inquérito policial nem mesmo o laudo de exame preliminar de constatação de drogas referente

aos apelantes, fazendo constar apenas declarações e interrogatórios de outros integrantes alheios a este caso .

Sabe-se que a lei 11.343/06 , em seu artigo 50, §§ 1º e 2º, estabelece a necessidade de confecção do laudo de constatação preliminar e do laudo definitivo , servindo , o primeiro, para justificar a prisão em flagrante delito e o oferecimento da denúncia, e o segundo, prestante à comprovação da materialidade delitiva dos crimes de drogas ilícitas .

Com efeito, ao contrário do consignado pela sentenciante, a prova consistente em testemunhas e interceptações telefônicas são insuficientes para arrimar a condenação, sendo os laudos toxicológicos imprescindíveis para confirmar a ilicitude de substâncias que, no caso, sequer foram apreendidas em poder dos réus .

Em outras palavras, a ausência do laudo de identificação de drogas, bem assim a não apreensão de qualquer quantidade de droga ou outros objetos identificadores da traficância, neste caso, são condições sine qua non para que a sanção penal seja imposta a alguém, ou seja, a materialidade da infração deve estar provada, pois em nosso sistema ninguém pode ser condenado sem que haja prova da existência do crime.

Aliás, tanto é assim que Leonardo Barbosa Sanches, delegado de polícia, quando em juízo, simplesmente indicou que as palavras óleo, feijão, arroz e gordura se referem às drogas, sem expressar a natureza da mercadoria.

Oportuno, ainda, ressaltar que nenhuma das testemunhas soube relatar a composição/natureza dos tóxicos . E, neste toar, merece destacado que, sem a comprovação da natureza da droga, não pode o juiz proferir sentença condenatória . E mais, sem a apreensão das drogas não há comprovação da existência material do fato, tornando-se sem prestígio a resposta penal desfavorável, baseada em elementos empíricos, visto que, se as próprias conversas interceptadas captavam negociações de venda de substâncias ilícitas, o local em que estariam escondidas e etc, é de se indagar por qual razão nenhuma quantidade foi apanhada .

Refuta-se, também, qualquer argumentação a respeito da possibilidade de condenação pelo crime de tráfico com amparo na materialidade indireta. Primeiro porque somente admitindo-se a prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto, o que não ocorre no caso . Em segundo lugar, porque as declarações constantes dos autos não permitiram a aferição da quantidade e da natureza das substâncias apreendidas .

Assim, confrontadas as provas, sedimentado o entendimento no sentido da imposição da absolvição do delito de tráfico de drogas, nos termos do artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal.

[...]

Decidiu com acerto o Tribunal de origem.

Como bem pontuado pela Subprocuradora-Geral da República Solange

Mendes de Souza, a jurisprudência desta Corte é firme em assinalar que, para a

demonstração da materialidade do crime de tráfico, é imprescindível a apreensão da

droga, a fim de que a materialidade delitiva possa ser aferida, ainda que seja por laudo

preliminar.

A esse respeito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. OPERAÇÃO VOX POPULI. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. IMPRESCINDIBILIDADE PARA VERIFICAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA SENTENÇA. MENÇÃO À REALIZAÇÃO DE PERÍCIA.

INDICAÇÃO DA REALIZAÇÃO DE APREENSÃO DA DROGA. NÃO INDICAÇÃO NA SENTENÇA DO LAUDO DEFINITIVO E DA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA APREENDIDA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DAS DEMAIS CONDENAÇÕES. MENÇÃO AO VULGO DO PACIENTE. ARTS. 381 DO CPP E 93, IX, DO CF OBSERVADOS. PRECEDENTE.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 650.746/PE, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 28/6/2021)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA DROGA E DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO DO RÉU. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. No julgamento do EREsp n. 1.544.057/RJ, em 26/10/2016, a Terceira Seção uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo definitivo toxicológico implica na absolvição do acusado, em razão da falta de comprovação da materialidade delitiva, e não na nulidade do processo. Foi ressalvada, ainda, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva está amparada em laudo preliminar, dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente.

2. Segundo se infere dos autos, a sentença pelo delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 tem como fundamento apenas depoimentos testemunhais e informações extraídas de interceptações telefônicas judicialmente autorizadas. Não houve a apreensão da droga e, obviamente, inexiste o laudo de exame toxicológico, único elemento hábil a comprovar a materialidade do delito de tráfico de drogas. Assim, de rigor a absolvição do ora agravado do delito de tráfico de drogas, porquanto ausente prova da materialidade.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 646.511/RJ, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 26/4/2021)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. INEXISTÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE PARA O CRIME DE TRÁFICO. IMPRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. DECISÃO MANTIDA.

1. Nos termos da jurisprudência pacificada desta Corte Superior, é imprescindível a apreensão da droga para que a materialidade delitiva, quanto ao crime de tráfico de drogas, possa ser aferida, ao menos, por laudo preliminar.

2. No caso, a Corte de origem manteve a condenação do agravado e dos corréus, pelo crime de tráfico de drogas, sem nenhum laudo pericial apto a comprovar a materialidade do crime - notadamente porque nenhuma droga foi apreendida durante a investigação -, dissentindo, assim, da orientação sedimentada nessa Corte, razão pela qual deve ser mantida a decisão agravada, que absolveu o agravado e os demais corréus da imputação relativa ao crime de tráfico de drogas.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.341.356/SC, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 11/5/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CORRUPÇÃO DE MENOR. PEDIDO DE INCLUSÃO EM PAUTA E SUSTENTAÇÃO ORAL. NÃO CABIMENTO. UTILIZAÇÃO DE ELEMENTOS DO INQUÉRITO. INEXISTÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA NO TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA N.º 7/STJ. CORRUPÇÃO DE MENOR. ADOLESCENTES INDIVIDUALIZADOS. COMPROVAÇÃO POR DOCUMENTO PÚBLICO IDÔNEO. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO

CONCRETA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]

4. Não houve nenhuma apreensão de droga. Embora a sentença se refira à apreensão de 170 Kg de maconha, em verdade, reporta-se à matéria jornalística por fatos diversos dos ora apurados, relativos a agente não denunciado na presente ação penal. Assim, deve o Agravante ser absolvido por ausência de materialidade delitiva quanto ao tráfico de drogas (vencida a Relatora neste ponto).

5. A alegada ofensa ao art. 155 do Código de Processo Penal igualmente não prospera, pois a condenação não está lastreada apenas nos depoimentos extrajudicias, mas também nos testemunhos judicias de diversos agentes policiais que participaram da investigação.

[...]

8. Agravo regimental parcialmente provido para, reconhecendo a ausência de materialidade delitiva, absolver o Agravante pelo delito de tráfico de drogas.

(AgRg no AREsp n. 1.335.772/PE, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 27/2/2020)

Nessa esteira, inexiste a apontada ofensa aos arts. 33, caput, e 50, §§ 1° e

2°, ambos da Lei n. 11.343/2006, pois está o acórdão recorrido em consonância com a

jurisprudência desta Corte.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.

Publique-se.

Brasília, 19 de agosto de 2021.

Ministro Sebastião Reis Júnior

Relator