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10 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1917318_80396.pdf
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Decisão Monocrática

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1917318 - SP (2021/0192936-6)

RELATOR : MINISTRO JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)

AGRAVANTE : JOAO BATISTA BIANCHINI

ADVOGADOS : ANDRE FIGUEIRAS NOSCHESE GUERATO - SP147963 DONIZETE EUGENIO LODO - SP163905 TEREZA FERREIRA ALVES NOVAES - SP332333 VINICIUS MAESTRO LODO - SP331643

AGRAVANTE : HELIO DE ALMEIDA BASTOS

ADVOGADO : LUIS RENATO MARANGONI ZANELLATO - SP140766

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

CORRÉU : MARIA CRISTINA RANGEL DE SOUZA MARTINES

EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO

ESPECIAL. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO E CRIME DE

RESPONSABILIDADE DE PREFEITO MUNICIPAL. VIOLAÇÃO DO ART.

619 DO CPP. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS DE

DECLARAÇÃO INCABÍVEIS PARA FINS DE MERO

PREQUESTIONAMENTO OU REDISCUSSÃO DO MÉRITO. OFENSA AOS

ARTS. 89 DA LEI N. 8666/1993 E 1º, INC. I, DO DECRETO-LEI N. 201/1967.

PROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO

DE LESAR O ERÁRIO E COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO.

FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA

568/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO

AO RECURSO ESPECIAL.

DECISÃO

Trata-se de agravo manejado por JOAO BATISTA BIANCHINI em face

da decisão que inadmitiu recurso especial interposto contra acórdão do eg. TRIBUNAL

DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - RUA DA GLÓRIA .

Consta dos autos que o juízo singular condenou o agravante como incurso

nas sanções do art. 89 da Lei n. 8.666-1993, à pena de 3 (três) anos de detenção , em

regime aberto , além de 10 (dez) dias-multa (fls. 1.946-1.956).

O eg. Tribunal a quo negou provimento ao apelo da defesa e deu parcial provimento ao apelo ministerial, para redimensionar a pena do ora agravante para 12 (doze) anos de detenção , em regime semiaberto , além de multa no valor de R$ 82.223,34 (Oitenta e dois mil, duzentos e vinte e três reais e trinta e quatro centavos), quanto ao crime licitatório, e acolher a pretensão punitiva estatal quanto ao delito previsto no art. 1º, inc. II, do Decreto-Lei nº 201/1967, impondo a pena de 8 (oito) anos de reclusão , em regime semiaberto , além de inabilitação pelo prazo de 5 (cinco) anos para o exercício de cargo ou função pública, julgando extinta a punibilidade em relação aos crimes de responsabilidade ocorridos em 7/5/2009, 18/12/2009 e 5/3/2010, pelo advento da prescrição da pretensão punitiva.

O v. acórdão foi ementado nos seguintes termos (fls. 2.102-2.103):

"Licitação - Crime de responsabilidade - Uso indevido de rendas públicas em proveito alheio - Recurso do Ministério Público buscando a condenação dos três réus nos termos da denúncia - Recurso de João Batista buscando a absolvição por ausência de prova de autoria e de materialidade. Provas francamente incriminadoras quanto a João Batista e Hélio - Dolo inquestionável - Inexigibilidade de dolo específico e de efetivo prejuízo ao erário - Dolo genérico de lesar o erário comprovado - Réus que, na qualidade de Prefeito Municipal, cada qual em sua gestão, deixaram de observar a legalidade para o ato de contratação - Inexigibilidade de licitação para adquirir passes escolares de empresa privada que não está nas exceções legais -Empresas de transporte que puderam estabelecer livremente seus valores, locupletando-se com o erário - Uso indevido de dinheiro público ao prestigiar o interesse particular em detrimento do público.

Absolvição da corré Maria Cristina acertada - Ré que era diretora de departamento de ensino e cultura, sem poder decisório, como se vê da prova oral colhida - A indicação de empresa para a realização de transporte de alunos não ultrapassou a esfera de sugestão - Corréu João Batista, então prefeito, que optou livremente, seguindo indicação que admitiu ter vindo de seu gabinete profissional. Penas bases fixadas no mínimo legal Apesar da incidência da atenuante do art. 65, inciso 1, do Código Penal quanto ao réu Hélio, não houve reflexo nas penas - Inteligência da Súmula 231 do C. Superior Tribunal de Justiça - Multas aplicadas nos termos do disposto no art. 99 da Lei n. 8.666/93 - Cúmulo material reconhecido em cada bloco de crimes, respeitando-se as espécies diferentes de pena: reclusão e detenção -Regime inicial semiaberlo que melhor atende aos parâmetros da suficiência e da reprovabilidade das condutas.

Reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva quanto a todos dos delitos imputados ao réu Hélio - Reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva quanto aos delitos de

responsabilidade ocorridos em 07.05.2009, 18.12.2009 e 05.03.2010 imputados a João Batista, remanescendo o ocorrido em 29.06.2011, bem como todos os quatro crimes da Lei de Licitações.

Negado provimento ao apelo de João Batista e dado parcial provimento ao recurso ministerial"

Opostos embargos de declaração, por duas vezes, estes foram rejeitados (fls. 2.177-2.181 e 2.195-2.200).

Interposto recurso especial , com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a , da Constituição da República, a defesa alegou ofensa aos arts. 619 do Código de Processo Penal, 89 da Lei nº 8666/1993, art. 1º, inc. I, do Decreto-Lei nº 201/1967 e art. 69 do Código Penal, ao argumento de que o acórdão recorrido incorreu em negativa de prestação jurisdicional, porquanto não se manifestou sobre teses defensivas relevantes, em que pese a oposição de embargos de declaração por duas vezes, além da ausência dos requisitos legais para o reconhecimento do crime licitatório e efetiva comprovação do crime de responsabilidade, além do descabimento de aplicação do concurso material.

Pondera, nesse sentido, que "o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deixou de pronunciar-se acerca de relevantes matérias que foram veiculadas pela parte em sede de apelação e, ainda, repisadas nos embargos declaratórios, as quais se mostravam de avaliação imprescindível ao desate da controvérsia e, consequentemente, à efetiva e regular prestação jurisdicional, face a existência de graves e importantes omissões no valioso julgado" (fl. 2.231).

Acrescenta que suscitou nos embargos de declaração a necessidade de comprovação do dlo específico de causar prejudízo ao erário para a configuração do tipo penal previsto no art. 89 da Lei n. 8666/1993, o que foi de todo olvidado pela Corte de origem, que manteve a condenação por entender suficiente o dolo genérico, além da necessária substituição do concurso material pela continuidade delitiva, asseverando que "Como se vê, com extrema tranqüilidade, o venerando acórdão recorrido persistiu nas graves omissões do originário julgado, ratificando-as mesmo após o manejo dos embargos de declaração , deixando, neste cenário, de se pronunciar, seja direta ou indiretamente, acerca das matérias jurídicas relevantes suscitadas ante o julgamento, e repisadas em embargos declaratórios" (fl. 2.248).

Pondera, ainda, que deve ser revogada a condenação pelo delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, supostamente violado, porquanto não restou demosntrado o dolo específico de lesar o erário e efetivo prejuízo, o que se afere da própria leitura do

acórdão recorrido, asseverando que "No caso dos autos, é certo que a Justiça Pública deixou de demonstrar, tanto na denúncia, quanto ao longo de toda a instrução processual, a existência do dolo específico na conduta do apelante, João Batista Bianchini, sendo que o venerando acórdão considerou suficiente, DE FORMA TAXATIVA, para fins de condenação, a presença única do dolo genérico, sem dano ao erário, tudo em claro confronto com os requisitos do artigo 89, 'caputda Lei Federal n.° 8.666/93" (fl. 2.255).

Aduz, ainda, que ao contrário do esposado no acórdão recorrido, que reputou irrelevante a comprovação de efetiva lesão ao erário, por se tratar de crime de mera conduta, que a jurisprudência deste Sodalício se consolidou em sentido contrário, exigindo a comprovação deste requisito para a configuração do delito previsto no art. 89 da Lei de licitações, asseverando que " não há suporte probatório idôneo e mínimo da possível existência de dano ao erário decorrente das contratações em exame, tampouco que o recorrente, em razão das questionadas dispensas de licitação, tenha auferido e experimentado, pessoalmente, vultuosa quantia e benefícios financeiros" (fl. 2.259).

Sustenta, quanto ao crime de responsabilidade, que "Em nenhum momento nos autos restou qualquer indício de que o recorrente se apropriou de bens ou rendas públicas, tampouco as desviou para proveito próprio ou alheio.Tanto isso é verdade que, o Douto Juízo de primeiro grau, que participou de toda a fase instrutória, ao proferir a r. sentença afastou o cometimento do crime de responsabilidade previsto no artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei n.° 201/67, assentando que, "No tocante ao crime de responsabilidade imputado na denúncia, consistente na violação do art. 1º, I, do Decreto-lei n.° 201/67, a prova produzida nos autos não aponta com segurança que houve apropriação de bens ou rendas públicas ou desvio em proveito próprio ou alheio" (fl. 2.265).

Alega que "O venerando acórdão hostilizado descartou a ocorrência de danos ao erário municipal e enriquecimento ilícito do agente. Entendeu que os crimes se consumaram, mesmo diante da inequívoca ausência destes elementos, tanto do dano ao erário, como do enriquecimento indevido, panorama que bem revela a contrariedade absoluta às legislações e normas federais" (fl. 2.269), além de aduzir a suposta ocorrênica de bis in idem pela coexistência da condenação do crime licitatório e de responsabilidade pelo mesmo prejuízo que sequer restou comprovado.

Pugna, de forma subsidiária, pela substituição do concurso material pela

continuidade delitiva, ao argumento de que estão presentes os requisitos previstos no art. 71 do CP, na medida em que os supostos delitos foram cometidos nas mesmas condições

de tempo, lugar e maneira de execução, colacionando diversos precedentes deste Sodalício que supostamente militam em favor da tese defensiva.

Por fim, pugna pelo provimento do apelo raro, a fim de que, in verbis (fls. 2.273-2.274):

"i) decretar a nulidade absoluta do venerando acórdão prolatado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, tendo em vista os vícios nào saneados após o manejo dos embargos declaratórios, violado que foi o artigo 619, do Código de Processo Penal"

ii) Se superado tal pleito preliminar, requer, ainda, o PROVIMENTO deste inconformismo extremo, para viabilizar a reforma do venerando acórdão hostilizado, julgando-se integralmente IMPROCEDENTE a ação penal, com a absolvição do recorrente, pelas hipóteses do artigo 386, do Código de Processo Penal, exatamente como acima sustentado, porque nào foram consumados os delitos dispostos no artigo 89, 'caput', da Lei Federal n.° 8.666/93, e no artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei n.° 201/67, tomando por base as próprias premissas que foram consideradas no valioso julgado (ausência do dolo especifico, inexistência de danos ao erário municipal e inocorrência do qualquer enriquecimento ilícito do agente).

iii) Alternativamente, na remota hipótese de não se reconhecer as teses defensivas abordadas acima, requer, por fim, o reconhecimento da continuidade delitiva em todos os atos praticados, afastando-se, por completo a soma das penalidades havidas, reformando-se, por conseqüência, a pena fixada em desfavor do recorrente, João Batista Bianchini, aplicando-se o aumento de pena no patamar mínimo previsto em lei"

Apresentadas as contrarrazões (fls. 2.329-2.345), sobreveio juízo negativo de

admissibilidade fundado na aplicação da Súmula 7/STJ, pois a análise do acórdão recorrido implicaria revolvimento de matéria fático-probatória.

Nas razões do agravo, postula-se o processamento do recurso especial, haja vista o cumprimento dos requisitos necessários a sua admissão (fls. 2.384-2.397).

A d. Subprocuradoria-Geral da República apresentou parecer pelo

conhecimento do agravo para dar provimento ao recurso especial, na forma da seguinte ementa (fl. 2452):

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. FRAUDE À LICITAÇÃO. CONSTRATAÇÃO DE EMPRESAS DE TRANSPORTE PÚBLICO SEM O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. IMPRESCINDIBILIDADE DE DOLO ESPECÍFICO E PREJUÍZO AO ERÁRIO PARA TIPIFICAÇÃO DE CRIME.

PARECER PELO PROVIMENTO DO AGRAVO E, DESDE LOGO, DO RECURSO ESPECIAL SUBJACENTE"

É o relatório.

Decido.

Tendo em vista os argumentos expendidos pela parte agravante para refutar os

fundamentos da decisão de admissibilidade da origem, conheço do agravo e passo a examinar o recurso especial .

A primeira questão a ser analisada cinge-se a suposta ocorrência de negativa de prestação jurisdicional no caso. Aduz a defesa que "o Egrégio Tribunal de Justiça do

Estado de São Paulo deixou de pronunciar-se acerca de relevantes matérias que foram

veiculadas pela parte em sede de apelação e, ainda, repisadas nos embargos declaratórios, as quais se mostravam de avaliação imprescindível ao desate da

controvérsia e, consequentemente, à efetiva e regular prestação jurisdicional, face a existência de graves e importantes omissões no valioso julgado" (fl. 2.231).

O eg. Tribunal a quo assim se manifestou sobre o ponto, ao julgar os apelos

interpostos pela defesa e acusação (fls. 2.104-2.124):

"Em que pese a conclusão da r. sentença, a prova constante nos autos autoriza o desate condenatório dos réus Hélio e João Batista, nos termos requeridos nas razões do órgão acusatório.

Narra a denúncia que, nos exercícios de 2005 a 2008, na cidade de Bebedouro, Hélio de Almeida Bastos, prefeito da cidade mencionada, dispensou licitação fora das hipóteses previstas em lei, ao realizar contratação direta da empresa EBTU ~ Empresa Bebedourense de Transportes Urbanos Ltda. para a exploração de transporte de passageiros e aquisição de passes escolares, sem qualquer realização de prévio procedimento licitatório, bem como utilizou indevidamente, nas quatro oportunidades, rendas públicas em proveito próprio ou alheio.

Segue narrando que João Batista Bianchini, no período de 2009 a 2012, na qualidade de prefeito municipal de Bebedouro, igualmente, dispensou licitação fora das hipóteses previstas em lei, ao realizar contratação direta da empresa EBTU - Empresa Bebedourense de Transportes Urbanos Ltda. e, sucessivamente., da Expresso Ramazini Terra Roxa M.E. para a exploração de transporte de passageiros e aquisição de passes escolares, sem qualquer realização de prévio procedimento licitatório, bem como utilizou indevidamente, nas quatro oportunidades, rendas públicas em proveito próprio ou alheio.

[...]

A autoria e a materialidade estão bem comprovadas, como se vê dos documentos de fls. 694 749 (inexigibilidade de licitação n. 02/2006), fls. 750.784 (inexigibilidade de licitação n. 08.2006), fls. 785/843 (inexigibilidade de licitação n. 01/2007), fls. 940/1023 (inexigibilidade de licitação n. 02/2008), fls. 851 939 (inexigibilidade de licitação n. 07. 2009), fls. 1031.1079 (inexigibilidade de licitação n. 13.2009), fls. 1080/1145 (inexigibilidade de licitação n. 10/2010) e fls. 1149/1222

(dispensa de licitação n. 13/2011) e da prova oral colhida.

Aliás, a prova oral produzida sob o crivo do contraditório é incriminadora, emergindo absoluta certeza da prática dos delitos por Hélio e João Batista, exatamente como narrado na peça incoativa.

[...]

Esta é a prova oral colhida sob o crivo do contraditório, a qual permite a conclusão pela responsabilidade penal dos réus Hélio e João Batista. Senão, vejamos.

Pela documentação acostada aos autos, fica evidente que os réus Hélio e João Batista, cada qual em seu mandato de Prefeito de Bebedouro, dispensou, por quatro vezes, licitação fora das hipóteses legais, conduta que também implicou na utilização indevida de rendas públicas, em proveito alheio.

A conduta perpetrada pelo réu Hélio não perpetuou situação jurídica préexistente somente porque a EBTU já prestava serviço de transporte coletivo para a municipalidade, com base em Termo de Compromisso Transitório, mas sim criou uma nova ao editar o Decreto n. 6031, que outorgou, de forma gratuita e a título precário, a permissão do aludido serviço público à empresa mencionada.

E com base nessa escolha arbitrária, o réu Hélio passou a dispensar indevidamente procedimentos licitatórios para a aquisição de passes escolares, como se vê dos procedimentos de inexigibilidade n. 02.2006 (fls. 694/749), 08/2006 (fls. 750/784), 01/2007 (fls. 785/843), e 02/2008 (fls. 940/1023), o que beneficiou a EBTU com dinheiro público, na medida em que, ocupando o lugar de única permissionária de transporte coletivo em Bebedouro, pôde estipular livremente o valor das tarifas, o que fere os princípios da Administração Pública.

E, uma vez estabelecido o valor de acordo com a conveniência exclusiva do particular, para arcar com a despesa, eram utilizadas rendas públicas em proveito da EBTU, o que também caracteriza o crime de responsabilidade.

O mesmo se diga quanto à conduta do réu João Batista, o qual, ao ser eleito prefeito de Bebedouro, se valeu do mesmo expediente da gestão anterior de Hélio, instaurando os procedimentos de inexigibilidade de licitação n. 07/2009 (fls. 851/939), 13/2009 (fls. 1031/1079) e 01.2010 (fls. 1080 1145) também para a aquisição de passes escolares da EBTU, mantida, até então, como a permissionária do transporte coletivo local.

Contudo, segundo relatado por João Batista, após receber informação de Regiane Jatobá, Chefe de Gabinete, no sentido de que a EBTU não podia ter a permissão renovada em decorrência de débitos fiscais, foi determinada a busca por outra empresa, a qual teria se dado por telefone, consulta "de boca", como mencionado pelo d. magistrado sentenciante, que culminou na contratação da Ramazini.

Para tanto, em 17.06.2011, a corré Maria Cristina, Diretora do Departamento Municipal de Educação e Cultura expediu ofício ao Departamento Municipal de Compras e Licitação, solicitando a contratação emergencial de outra empresa de transporte, com a indicação da Ramazini.

Neste ponto, de se salientar que a referida indicação, a qual teria partido de Maria Cristina, não a torna coautora ou partícipe dos delitos perpetrados por João Batista, tendo em vista que toda a prova é o sentido de que ela não tinha poder decisório. Referido ato, na verdade, não ultrapassa o limite da mera sugestão, sem caráter vinculativo do administrador, no caso, o prefeito municipal, que confirmou ter sido

escolhida a empresa Ramazini por pesquisa que partiu de seu Gabinete profissional, escolha que chancelou, sem observar a Lei.

Aliás, como bem constou da r. sentença, "caberia ao acusado João Batista, diante da insustentabilidade da permissão anteriormente concedida, que o levou a revogá-la, proteger a regularidade e a lisura de novo procedimento iicitatório, de modo a

viabilizar uma contratação sob ótica de competitividade e isonomia, que permitisse a prestação adequada do serviço de transporte coletivo " (fls. 1934).

Não apenas a contratação se deu por meios escusos, como também sua implementação foi conturbada - e um tanto reprovável - pois a Prefeitura colocou à sua disposição a Guarda Municipal para a escolta da frota e para a garantia de que os ônibus da EBTU seriam esvaziados em benefício da Ramazini, permitindo, inclusive, o uso das dependências da Guarda Civil como garagem.

Neste cenário, ainda, João Batista instaurou procedimento de dispensa de licitação n. 13/2011 (fls. 1149 1222), para a aquisição de passes escolares da Ramazini, escolhendo livremente, mais uma vez, quem pretendia contratar.

E, repise-se: uma vez estabelecido o valor de acordo com a conveniência exclusiva do particular, para arcar com o custo do contrato, foram utilizadas rendas públicas em proveito da EBTU, por três vezes, e da Ramazini, por uma vez, o que caracteriza crime de responsabilidade também na gestão de João Batista.

Neste ponto, ao contrário do que entendeu o douto magistrado sentenciante, o dolo dos delitos restou inquestionável quanto a João Batista e Hélio. Não há necessidade de uma finalidade específica ou especial no ato de cometimento da conduta. O fato de contratar sem licitação, quando a lei expressamente prevê a realização do certame, já configura o tipo previsto no art. 89 da Lei n° 8.666 93, sendo desnecessário o dolo específico.

O mesmo se diga com relação aos crimes de responsabilidade, vez que os réus eram pessoas acostumadas à atividade administrativa do executivo municipal e tinham plena ciência de que a dispensa de licitação, tal qual ocorreu, constituiu uso indevido de verbas públicas, vez que permitiam às empresas privadas que cobrassem da Administração Pública o quanto quisessem pelo serviço prestado, de modo que os réus garantiram fosse atendido o interesse particular em detrimento do público.

Irrelevante, ainda, para a configuração dos delitos a comprovação de efetiva lesão ao erário. Trata-se de crimes de mera conduta. A incriminação está na dispensa ou inexigibilidade da licitação, independentemente de prejuízo ao erário. A Lei não visa única e exclusivamente proteger o erário, mas também os Princípios norteadores da Administração Pública, especialmente a moralidade administrativa, em prol da coletividade.

A propósito, a doutrina ensina que:

[...]

Nesse sentido:

[...]

Ainda, de se destacar o trecho do parecer do i. Procurador de Justiça, Dr. Franco Caneva Júnior, in verbis:

[...]

Ademais, apesar de terem sido julgadas regulares as contas apresentadas ao

Tribunal de Contas, cediço é que suas decisões não vinculam e nem afastam o controle do Poder Judiciário, na medida em que têm natureza administrativa, pelo que os atos considerados ímprobos sào passíveis de análise jurisdicional.

Nesse sentido:

[...]

Assim, devidamente comprovadas a autoria e materialidade dos delitos, assim como o doio com que João Batista e Hélio agiram - porque, cada qual em sua gestão, dispensaram, por quatro vezes cada, processo licitatório cientes de sua ilegalidade e utilizaram verbas públicas em benefício alheio - e, não havendo nenhuma causa excludente de ilicitude, a condenação dos dois réus pelos delitos previstos no art. 89, caput, da Lei n. 8.666 93 e no art. 1º, inciso II, do Decreto 201/67, por quatro vezes cada, é, portanto, de rigor "

Por sua vez, ao rejeitar os dois embargos de declaração opostos pela defesa, a Corte de origem invocou os seguintes fundamentos, in verbis (fls. 2.180-2.181 e 2.196-2.200):

"O julgado de Segundo Grau abordou todos os tópicos do recurso de apelação com clareza.

Na verdade, os embargos pretendem a reapreciação daquilo que foi julgado pelo órgão colegiado, o que não se admite nesta via processual, além de buscar claro prequestionamento com a finalidade exclusiva de viabilizar a interposição de recursos perante as Cortes Superiores.

Seja como for, basta uma rápida leitura no julgado para se constatar que ficou devidamente fundamentada a condenação do embargante na prova colacionada aos autos, assim como a fixação da pena se ateve aos critérios legais.

Assim, inexistindo qualquer omissão, contradição ou obscuridade no V. Acórdão, impõe-se a rejeição dos embargos, frisando que, quanto à matéria prequestionada, ela já foi devidamente enfrentada no V. Acórdão, não havendo a necessidade de mencionar os artigos de lei tidos como violados.

Ante o exposto, por meu voto, REJEITO os presentes embargos de declaração. [...]

Ambos os acórdãos abordaram todos os tópicos do recurso de apelação e dos embargos de declaração anteriormente opostos, exaustivamente explicitando todos os termos que agora se pretende aclarar.

Na verdade, mais uma vez, os embargos pretendem a reapreciação daquilo que foi julgado pelo órgão colegiado. o que não se admite nesta via processual.

Ficou absolutamente clara a análise valorativa da prova e da configuração dos delitos de licitação, assim como a ocorrência do concurso material de crimes, com fixação da pena nos termos legais.

Ademais, quanto à alegada omissão sobre o mérito recursal, de se anotar que não há imposição legal acerca de dever pronunciar-se a decisão judicial sobre todos os argumentos deduzidos pelas partes. Dai porque, se tal ou qual afirmação da r. decisão já implica recusa de eventuais afirmações da parte, por se mostrar incompatível com elas, não haverá necessidade de expressa referência ou alusão à argumentação que se disse

ignorada.

Assim, fundamentando o magistrado ou o Órgão Colegiado a sua decisão por raciocínio em linha diversa, quanto à configuração do crime, por razões de conseqüência lógica ficam afastadas as teses defensivas referentes à absolvição.

Frise-se que a fundamentação se concretiza através do estudo e análise da prova, sendo desnecessário que se duele com os argumentos das partes ou partícipes do processo.

Nesse sentido:

[....]

Assim, inexistindo qualquer omissão, contradição ou obscuridade no V. Acórdão, impõe-se a rejeição dos novos embargos, frisando que, quanto à matéria prequestionada, ela já foi devidamente enfrentada no V. Acórdão, não havendo a necessidade de mencionar os artigos de lei tidos como violados.

Ante o exposto, por meu voto, REJEITO os presentes embargos de declaração"

Em primeiro lugar , não houve a aventada ofensa ao art. 619 do Código de Processo Penal . O mencionado dispositivo prevê que "[a]os acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação , câmaras ou turmas , poderão ser opostos embargos de declaração , no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade , obscuridade , contradição ou omissão ".

O recorrente aduziu ser o v. acórdão omisso , ao não examinar a principal tese defensiva: de que é necessária a comprovação do dolo específico de causar dano ao erário para a configuração dos crimes licitatório e de responsabilidade.

Todavia, é patente que a referida alegação foi implicitamente afastada, quando a instância a quo , avaliando o conjunto probatório carreado aos autos, concluiu que " Neste ponto, ao contrário do que entendeu o douto magistrado sentenciante, o dolo dos delitos restou inquestionável quanto a João Batista e Hélio. Não há necessidade de uma finalidade específica ou especial no ato de cometimento da conduta. O fato de contratar sem licitação, quando a lei expressamente prevê a realização do certame, já configura o tipo previsto no art. 89 da Lei n° 8.666 93, sendo desnecessário o dolo específico. " (fl. 2.118), bem como que " Irrelevante, ainda, para a configuração dos delitos a comprovação de efetiva lesão ao erário. Trata-se de crimes de mera conduta. A incriminação está na dispensa ou inexigibilidade da licitação, independentemente de prejuízo ao erário. A Lei não visa única e exclusivamente proteger o erário, mas também os Princípios norteadores da Administração Pública, especialmente a moralidade administrativa, em prol da coletividade " (fl. 2.118).

Em verdade, com os aclaratórios opostos na origem, o recorrente pretendeu,

como bem reconheceu a eg. Corte estadual, veicular mero inconformismo. A jurisprudência deste Superior Tribunal, entretanto, é firme no sentido que essa não é a via

adequada para nova impugnação do mérito. Sobre o tema:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. INTEMPESTIVIDADE DO APELO ESPECIAL. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO. INADEQUAÇÃO. EMBARGOS REJEITADOS.

[...]

2. Não se prestam os embargos de declaração para rediscutir matéria já devidamente enfrentada e decidida pelo aresto objurgado.

[...]

4. Embargos de declaração rejeitados." (EDcl no AgRg no AREsp XXXXX/SC, Quinta Turma , Rel. Min. Jorge Mussi , DJe 27/11/2017)

"PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AMBIGUIDADE, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Não verificada contradição, obscuridade, omissão ou ambiguidade, são rejeitados os embargos declaratórios, que não servem à rediscussão do julgado.

[...]

5. Embargos de declaração rejeitados." (EDcl no AREsp 642.520/SP, Sexta Turma , Rel. Min. Nefi Cordeiro , DJe 14/11/2017)

Por outro lado , quanto à alegada violação aos arts. 89 da Lei nº 8666/19993 e

art. 1º, inc. I, do Decreto-lei nº 201/1967, tenho que melhor sorte assiste ao recorrente ,

porquanto os fundamentos invocados pelo acórdão recorrido para acolher a pretensão punitiva estatal estão em dissonância com o entendimento deste Tribunal Superior, no

sentido de que deve ser comprovado o dolo específico de causar prejuízo ao erário, bem como o efetivo dano às contas municipais, a fim de que seja possível a condenação pelos

delitos previstos nos arts. 89 da Lei n. 8666/1993 e art. 1º do Decreto- Lei n. 201/1967, o

que não ocorreu.

Nesse sentido:

"RECURSO ESPECIAL. INEXIGIBILIDADE DE

LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI 8.666/93. DOLO ESPECÍFICO. PREJUÍZO. NÃO OCORRÊNCIA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. PREFEITO. VANTAGEM ECONÔMICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO PROVIDO.

1. O tipo penal do art. 89 da Lei 8.666/93 pressupõe, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação (STF. AP 700, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 26/04/2016).

2. Não havendo elementos acerca da ocorrência de prejuízo ou de dolo específico de causar dano ao erário, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta relativa ao delito do art. 89 da Lei 8.666/93.

3. A condenação em direito penal exige a comprovação da existência do fato criminoso, não bastando ilações de que o agente, simplesmente pela condição de gestor público, deve ser responsabilizado pela conduta inserta no art. 1º, II, do Decreto-Lei 201/67, sendo necessária a aferição indevida de vantagem econômica.

4. O mero fato de ter o prefeito as contas referentes a período de sua gestão rejeitadas pelo Tribunal de Consta do Estado não é suficiente à verificação do tipo penal, impondo-se a individualização da conduta, sob pena de responsabilização objetiva (HC 48.700/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 04/10/2007, DJ 25/02/2008, p. 361).

5. Recurso especial provido."(REsp XXXXX/MA, Sexta Turma , Rel. Ministro Nefi Cordeiro , DJe 14/02/2020, grifei)

"PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DO ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. CODEPLAN - COMPANHIA DE DESENVOLVIMENTO DO PLANALTO CENTRAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PREJUDICIALIDADE. EXORDIAL ACUSATÓRIA QUE OBSERVOU AS EXIGÊNCIAS DO ARTIGO 41 DO CPP. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO. DOLO ESPECÍFICO E EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO DEMONSTRADOS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A superveniência da sentença penal condenatória torna esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia, isso porque o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em sua plenitude durante a instrução criminal (AgRg no AREsp n. 537.770/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,

Sexta Turma, julgado em 4/8/2015, DJe 18/8/2015), como no presente caso.

2. Ademais, verifica-se que a denúncia é suficientemente clara e concatenada, demonstrando a efetiva existência de justa causa, consistente na materialidade e nos indícios de autoria. Assim, atende aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não revelando quaisquer vícios formais.

3. De fato, a denúncia descreve a efetiva atuação do recorrente, que concorreu para a dispensa indevida de licitação, ao promover diversos atos destinados à escolha preordenada de alguma das empresas envolvidas para a execução de serviços de informática demandados pela Administração Pública, tudo ajustado para que fossem abertos procedimentos de dispensa de licitação, por alegada emergência, nos quais a empresa previamente selecionada ficaria responsável pela indicação de outras para calçar suas propostas, o que de fato ocorreu.

4. O princípio da correlação entre a denúncia e a sentença condenatória representa no sistema processual penal uma das mais importantes garantias ao acusado, porquanto descreve balizas para a prolação do édito repressivo ao dispor que deve haver precisa correspondência entre o fato imputado ao réu e a sua responsabilidade penal.

5. Na espécie, da leitura do acórdão impugnado, verifica-se que em momento algum houve alteração do contexto fático descrito na denúncia para condenar o acusado pelo crime do art. 89, parágrafo único, c/c o art. 99, da Lei n. 8.666/1993, não podendo se falar na violação do princípio da correlação.

6. Esta Corte, após inicial divergência, pacificou o entendimento de que, para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a caracterização do efetivo prejuízo.

7. O Tribunal a quo, quando apreciou o recurso de apelação interposto pelo réu, manteve a condenação decretada no 1º grau de jurisdição pela prática do crime disposto no art. 89, caput, c/c o art. 99, caput e §1º, ambos da Lei n. 8.666/1993. O pronunciamento das instâncias ordinárias pela presença do elemento subjetivo exigido pelo tipo penal violado - o especial fim de agir -, bem como sobre o dano advindo da conduta ilícita patrimonial, encontra respaldo nas provas obtidas a partir da instrução criminal, sob o pálio do devido processo legal e com respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido, descabida a pretensão recursal deduzida pela defesa, pois a revisão do provimento jurisdicional recorrido demandaria, necessariamente, o reexame de matéria fático-probatória, o que, em sede de recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice da Súmula n. 7/STJ.

8. Agravo regimental não provido."(AgRg no AREsp

1630006/DF, Quinta Turma , Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca , DJe 31/08/2020, grifei)

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 619 DO CPP. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. OBSERVÂNCIA. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. DOLO ESPECÍFICO E PREJUÍZO. ACÓRDÃO RECORRIDO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONSONÂNCIA. SÚMULA 83/STJ. INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Não há falar em violação do art. 619 do CPP, na medida em que o Tribunal de origem apreciou, fundamentadamente, de modo coerente e completo, todas as questões necessárias à solução da controvérsia.

2. A obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais, constante do texto constitucional, não impõe ao Magistrado o dever de se utilizar dos fundamentos que entendem as partes ser os mais adequados para solucionar a causa posta à apreciação, bastando a fundamentação suficiente ao deslinde da questão, o que ocorreu no caso.

3. Mantida a sentença condenatória com lastro em prova produzida sob o crivo do contraditório, não há falar em violação ao art. 155 do Código de Processo Penal, porquanto observado o princípio do livre convencimento motivado.

4. É entendimento desta Corte Superior, como também do Supremo Tribunal Federal, que em sede do crime previsto no art. 89, caput, da Lei n.º 8.666/93, existe a necessidade de demonstrar a vontade livre e consciente dirigida para não realização do certame licitatório, pois o tipo penal prescreve a intenção de contratar sem o concurso, bem como deve ser revelada a vontade de trazer prejuízo aos cofres públicos em razão da aludida dispensa dita indevida (APn 594/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/11/2015, DJe 18/11/2015).

5. Presentes elementos relativamente ao dolo específico de causar dano ao erário, como exigido pela jurisprudência dessa Corte, impõe-se a manutenção da condenação pela prática do delito do art. 89 da Lei 8.666/93.

6. Agravo regimental improvido."(AgRg no REsp XXXXX/PR, Sexta Turma , Rel. Ministro Nefi Cordeiro , DJe 10/03/2020, grifei)

"RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE. PREFEITO MUNICIPAL. ART. 1.º, INCISO XVII, DO DECRETO-LEI N. 201/1967. PLEITO PELO RECONHECIMENTO DA INÉPCIA DA DENÚNCIA. CRIME DE RESPONSABILIDADE ATRIBUÍDO AO CHEFE DO EXECUTIVO

MUNICIPAL. DEMONSTRAÇÃO DO DOLO. INDISPENSÁVEL PARA O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. CRÉDITO ADICIONAL. ABERTURA SEM PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA. IMPRESCINDÍVEL CONSTAR DA DENÚNCIA A DATA DE ASSINATURA OU PUBLICAÇÃO DO ATO ATRIBUÍDO AO PREFEITO, SOB PENA DE REJEIÇÃO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1. O Tribunal a quo declinou fundamentação no sentido de que, para a configuração do crime imputado ao Recorrente, não é necessária a demonstração de dolo específico.

2. No entanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está fixada no sentido de que, nos crimes de responsabilidade de prefeito, para o recebimento da denúncia, é imprescindível que seja verificada a existência do dolo específico por parte do Agente, o que não se verificou na hipótese dos autos.

3. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no tocante do crime previsto no inciso XVII do art. 1.º do Decreto-Lei n. 201/1967 - hipótese dos autos -, a peça acusatória de ingresso deve conter a data em que os atos do prefeito foram assinados ou a de publicação no respectivo diário oficial, não sendo suficiente a tal desiderato a singela alusão ao exercício financeiro no qual teria ocorrido o pretenso delito.

4. Recurso especial conhecido e provido para trancar a ação penal, sem prejuízo de que outra seja ajuizada, com a correção das máculas apontadas neste voto."(REsp XXXXX/PB, Sexta Turma , Rel. Ministra Laurita Vaz , DJe 23/10/2020, grifei)

"RECURSO EM HABEAS CORPUS. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO (ART. 90 DA LEI Nº 8.666/93). CRIME DE RESPONSABILIDADE PRATICADO POR PREFEITOS E VEREADORES (ART. 1º, INC. II, DECRETO-LEI 201/67). AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DO FIM ESPECIAL DE OBTENÇÃO DE UMA "VANTAGEM DECORRENTE DA ADJUDICAÇÃO DO OBJETO DA LICITAÇÃO". INÉPCIA DA INICIAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. RECURSO PROVIDO.

1. Este Tribunal Superior entende que, em razão da excepcionalidade do trancamento da ação penal, tal medida somente se verifica possível quando ficar demonstrado, de plano e sem necessidade de dilação probatória, a total ausência de indícios de autoria e prova da materialidade delitiva, a atipicidade da conduta ou a existência de alguma causa de extinção da punibilidade. É certa, ainda, a possibilidade de encerramento prematuro da persecução penal nos casos em que a denúncia se mostrar inepta, não atendendo o que dispõe o art. 41 do Código de Processo Penal - CPP, o que, de todo modo, não impede a propositura de nova ação desde que suprida a irregularidade.

2. Não havendo imputação que necessariamente deveria

compreender a descrição do dolo específico do agente da obtenção de vantagem indevida, há que reconhecer a inépcia da denúncia em relação ao crime descrito no art. 90 da Lei nº 8.666/93.

3. É certo que, segundo a jurisprudência desta Corte Superior, "é admissível a coautoria e a participação de terceiros nos crimes de responsabilidade de prefeitos e vereadores previstos no Decreto-lei 201/67" (HC 316.778/BA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 23/8/2016), entretanto, no presente caso, se não há descrição do dolo específico do agente de obter vantagem a ser auferida pelos contratados "decorrente da adjudicação", também não se verifica justa causa para imputar a conduta do art. 1°, inc. II, do Decreto-Lei n. 201/67, que inclusive foi atribuída ao paciente apenas porque um dos corréus era prefeito à época dos fatos apurados.

4. Recurso em habeas corpus provido, para trancar a ação penal em relação ao paciente Gilberto Gomes de Souza, e estender os efeitos desta decisão para também trancá-la em relação aos corréus Eliane Cristina Pucharelli, Aldovandro de Sousa, Agnaldo José Paglione Correa e Márcia Cristina Capellini, visto que eles se encontram na mesma situação fático-processual, nos termos do art. 580 do CPP."(RHC 126.876/SP, Sexta Turma , Rel. Ministro Nefi Cordeiro , DJe 04/09/2020, grifei)

Por oportuno, colaciono a judiciosa manifestação da d. Subprocuradoria Geral da República, in verbis (fls. 2.453-2.455):

"É cediço que sempre que o Estado deseja adquirir determinado produto é necessário que ocorra procedimento licitatório. Contudo, a própria lei de licitação prevê exceções a essa regra - arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666/93. Deste modo, com o fim de proteger a competividade, a isonomia e a moralidade das contratações públicas, o legislador tipificou como conduta criminosa a conduta de dispensar ou não exigir a licitação fora das hipóteses legais em seu art. 89 da referida lei.

Todavia, “(...) as Turmas desta Corte Superior especializadas em Direito Penal firmaram a diretriz de que, para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993 [dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais] exigese a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a caracterização do efetivo prejuízo (REsp. 1.485.384/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 2.10.2017; REsp. 1.367.663/DF, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, DJe 11.9.2017).

Deste modo, verifica-se que o acórdão debatido contrariou a jurisprudência ao assim expor:

[...]

Observa-se na denúncia que houve a constratação de empresas de transporte público (EBTU e Ramazini) sem a realização do necessário procedimento licitatório, o que se pode considerar insuficiente para a caracterização do delito previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93, já que não há nenhuma atitude dos recorridos

capaz de caracterizar o necessário dolo específico de causar prejuízo ao erário.

A propósito, o Pleno do Supremo Tribunal Federal entende que a consumação do delito previsto no art. 89, da Lei 8.666/93 exige a demonstração do dolo específico. Nesse sentido, colhe-se o recente precedente, verbis:

[...]

Dessa forma, resta impedida a condenação dos recorrentes pelos crimes de fraude à licitação e de responsabilidade, visto que não foi demonstrado o dolo específico e o prejuízo ao Erário, devendo, assim, eles serem absolvidos das imputações penais.

Ante o exposto, o Ministério Público Federal manifesta-se pelo provimento do agravo e, desde logo, do recurso especial subjacente "

Assim, resta prejudicada a pretensão de reconhecimento da ofensa ao art. 69 do CP, em virtude do afastamento das condenações impostas pelo acórdão recorrido.

Dessa forma, estando o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo em

desconformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso o enunciado da Súmula 568/STJ, in verbis : "O relator, monocraticamente e no

Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver

entendimento dominante acerca do tema."

Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, inciso II, c , do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial , nos termos da fundamentação retro, absolvendo o recorrente.

P. e I.

Brasília, 10 de agosto de 2021.

JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1266979011/agravo-em-recurso-especial-aresp-1917318-sp-2021-0192936-6/decisao-monocratica-1266979020

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