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13 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp XXXXX PE 2021/XXXXX-4

Superior Tribunal de Justiça
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1900068_ef47f.pdf
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1900068 - PE (2021/XXXXX-4) DECISÃO 1. Cuida-se de agravo interposto por AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S/A contra decisão que não admitiu o seu recurso especial, por sua vez manejado em face de acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO, assim ementado (fl. 610): APELAÇÃO CIVEL. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA DE CATARATA LENTE ESPECÍFICO. CUSTEIO INTEGRAL. NEGATIVA. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CABIMENTO. RECURSO DO AUTOR PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. É entendimento uníssono da jurisprudência que a recomendação para determinado tratamento é de ordem médica, de modo que é o profissional que acompanha o paciente quem detém o conhecimento técnico sobre os meios necessários ao tratamento da doença que o acomete. Por isso, é de sua responsabilidade a orientação terapêutica, não cabendo às operadoras substituírem os técnicos neste mister, sob pena de colocarem em risco a vida e a saúde do consumidor. Se há expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento de não estar previsto no contrato e/ou no rol de procedimentos da ANS. Custeio da lente deve ser integral. O STJ vem reconhecendo que "a recusa indevida à cobertura médica é causa de danos morais, pois agrava o contexto de aflição psicológica e de angústia sofrido pelo segurado", conforme relataria da ministra Nancy Andrighi, no julgamento da REsp XXXXX - ES. A indenização não pode ser ínfima, de modo a servir de humilhação a vítima, nem exorbitante, para não representar enriquecimento sem causa. Cabimento da indenização por Danos Morais que fixo em R$ 5 mil reais. Recurso da autora provido. Decisão unânime. (grifou-se) Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Nas razões do recurso especial (fls. 730-749), aponta a parte recorrente: a) violação do art. 1.022, II, do CPC, sob o argumento de que não foi apreciado pelo acórdão a tese relativa à legitimidade da recursa de cobertura de materiais importados e procedimentos que não constam do rol da ANS; b) negativa de vigência ao disposto nos artigos 10, § 4º, 51, inciso IV, da Lei n. 9.656/1998, e no artigo , incisos VII, XV, XXXII e XXXVII, da Lei 9.961/2000, alegando que a lei atribuiu a competência da ANS de elaborar o rol de procedimentos e tratamentos médicos a serem cobertos pelos planos e seguros saúde e suas excepcionalidades, e que exclui a obrigatoriedade de custeio de tratamentos e eventos, fora do rol de procedimentos previstos pela ANS, não contratados. Por essas razões, não poderia ser compelida a autorizar e custear tratamento através do procedimento vindicado; c) afronta aos artigos 422 e 765, do Código Civil, pois não poderiam as cláusulas contratuais do seguro, lícitas, de boa-fé e livremente pactuadas, serem anuladas e dessa forma ser a operadora do plano de saúde compelida ao cumprimento de obrigação fora das condições prevista no contrato, no caso, o custeio do já mencionado procedimento médico; e d) assim sendo, não teria praticado nenhum ato ilícito a incidir na obrigação de indenização por danos morais (arts. 186, 188, I e 927 do CC). Pondera ainda, no aspecto, que o acórdão recorrido não observou o entendimento da Quarta Turma desta Corte de Justiça, no REsp Nº 1.733.013 - PR (2018/XXXXX-5), de minha relatoria, apontando interpretação divergente aplicada ao já mencionado artigo 10, § 4º, da Lei 9.656/98. Com apresentação de contrarrazões (fls. 761-771) ao recurso especial, o recurso foi inadmitido na origem (772-775), tendo sido em seguida interposto agravo em recurso especial (fls. 777-790) e ascendendo os autos a esta Corte. É o relatório. DECIDO. 2. No tocante à controvérsia acerca da negativa de cobertura ao custeio para tratamento da catarata requerido pelo médico assistente (realização da cirurgia com a implantação de determinada técnica e lente intraocular "AMO TCNIS TORIC MULTIFOCAL ZMT 19,00 D"), e não contemplados no ROL da Agência Reguladora - ANS, essa merece melhor reexame. Verifica-se que o Tribunal local determinou que cabe tão-somente ao médico responsável e ao paciente a escolha por tratamentos e medicamentos indicados e considerou abusiva a cláusula contratual que previa suas restrições, conforme trecho abaixo transcrito, com grifos acrescentados (fls. 730-734): [...] Trata-se de recurso de Apelação interposto por MARIA DA PAZ FIGUEREDO contra sentença (Id XXXXX) proferida pelo MM. Juiz de Direito da Seção B da 3ª Vara Cível da Capital que, nos autos da Ação Ordinária, confirmou em parte a tutela antecipada e julgou procedentes em parte os pedidos autorais para condenar a ré: a) a custear pelo plano réu do procedimento cirúrgico de facoemulsificação com implante de lente intraocular para tratamento exclusivo da catarata; b) revogar a tutela quanto à obrigação de custeio da lente específica AMO TCNIS TORIC MULTIFOCAL ZMT 19,00 D; c) indefiro, também, o pedido de indenização por danos morais; Condenou as partes a sucumbência recíproca, ficando cada parte no percentual de 50% (cinquenta por cento) ao pagamento das custas e honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da causa. (S6). Na origem, a autora, portadora de catarata em ambos os olhos, propôs a presente demanda em virtude da negativa de cobertura pela empresa de saúde em autorizar a cirurgia de catarata com a técnica de facoemulsificação e implante de lente intraocular dobrável AMO TCNIS TORIC MULTIFOCAL ZMT 19,00 D.Irresignada, MARIA DA PAZ FIGUEREDO interpôs recurso de apelação (Id XXXXX), alegando que a lente deve ser coberta na forma requisitada e pede a fixação dos danos morais; Requer ainda inversão dos honorári os e a fixação equitativa. Em contrarrazões (Id XXXXX), a AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A pugna pela manutenção da sentença. Presentes os pressupostos de admissibilidade, passo a analisar o recurso. In casu, a autora foi diagnosticada como portadora de catarata (CID H25) em ambos os olhos, sendo-lhe recomendada a cirurgia de facoemulsificação com implante de lente intraocular dobrável AMO TCNIS TORIC MULTIFOCAL ZMT 19,00 D, conforme solicitação médica ao Id XXXXX. O caso versa sobre a possibilidade de obrigatoriedade do plano de saúde custear integralmente "cirurgia de facoemulsificação com implante de lente multifocal" para catarata e o cabimento de danos morais. Cinge -se a análise dos recursos acerca da passibilidade ou não de: a) pagamento integral das lentes indicadas pelo médico; b) cabimento ou não dos danos morais. Compulsando os autos, verifico que a parte é beneficiária do contrato de plano de saúde ofertado pela AMIL, e também portadora de Catarata, necessitando de cirurgia pela técnica de facoemulsificação com utilização de lente para restaurar a acuidade visual. Dos danos materiais Sobre o assunto, é entendimento uníssono da jurisprudência que a recomendação para determinado tratamento é de ordem médica, de modo que é o profissional que acompanha o paciente quem detém o conhecimento técnico sobre os meios necessários ao tratamento da doença que o acomete. Por isso, é de sua responsabilidade a orientação terapêutica, não cabendo às operadoras substituírem os técnicos neste mister, sob pena de colocarem em risco a vida e a saúde do contratante. Se a indicação médica foi para a realização da cirurgia com a implantação de determinada técnica e lente intraocular "AMO TCNIS TORIC MULTIFOCAL ZMT 19,00 D", por óbvio, é esta a medida mais correta e eficaz ao tratamento da doença. Todavia, a seguradora de plano de saúde se negou a custear a referida lente, sob alegação de que o procedimento não encontra respaldo no rol da ANS, não há previsão contratual e nem legal para o mesmo, portanto, excluído do contrato firmado entre as partes. Ora, o princípio da dignidade da pessoa humana, desde logo considerado de valor pré-constituinte e de hierarquia supraconstitucional, como fundamento da República Federativa do Brasil, insculpido em sua Constituição Federal em seu artigo , III, não pode ter afastada sua incidência ao presente caso. Ademais, tal princípio é considerado como núcleo essencial dos direitos fundamentais, como o direito à vida e à saúde, a fonte jurídico-positiva dos direitos fundamentais [1]. Deste modo, é notório que a negativa de cobertura em realizar o procedimento cirúrgico é que deve ser considerada uma afronta à dignidade da pessoa humana, bem como aos direitos fundamentais à vida e à saúde, pois que, ao negar a cobertura da técnica facoemulsificação com o implante de lente intraocular, a operadora de saúde apelante ignorou direito constitucional assegurado à contratante. [...] Neste diapasão, como já sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 608), o caso está sob a tutela protecionista do CDC, que, em seu art. 47, determina que as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, sendo nulas as cláusulas contratuais que estabelecem obrigações consideradas iníquas (injustas, contrárias à equidade), abusivas (que desrespeitam valores da sociedade), que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé objetiva e a equidade (justiça do caso concreto), conforme o preconiza o art. 51, IV, do código consumerista. Não é outro o entendimento deste Tribunal, sendo a matéria, inclusive, sumulada: "Súmula 054. É abusiva a negativa de cobertura de próteses e órteses, vinculadas ou consequentes de procedimento cirúrgico, ainda que de cobertura expressamente excluída ou limitada, no contrato de assistência à saúde". [...] O material solicitado (Lente Dobrável Multifocal Tórica, do fabricante Rayner), se revela como melhor medida para correção e melhoria da acuidade visual da segurada, conforme requisitado pelo médico que a assistia. Não pode a seguradora querer escolher quais os materiais que serão utilizados no tratamento da segurada, haja vista que o único profissional que pode fazê-lo é o profissional médico. A postura da Apelante, em querer se eximir da responsabilidade de custear a lente solicitada, acaba por impor à relação jurídica um desequilíbrio injustificado, pelos excessos da seguradora, donde se impõe a incidência do CDC - A Lei nº 9.656/98 prevê que não podem ser excluídas do seguro as despesas com implantação de próteses, órteses e outros equipamentos relacionados com o ato cirúrgico, no que se observa o dever inequívoco da seguradora em fornecer a cobertura ao tratamento da paciente, incluindo os gastos com o material implantado. O fato da lente indicada ser ou não importada pouco importa no caso em pauta, haja vista que tem reconhecimento pela ANVISA (nº 80147540159), e foi a prescrita pela médica assistente como a que mais se adequava ao caso da segurada. Se a paciente consumidora tem a sua disposição um procedimento mais moderno e eficaz para o pronto restabelecimento de sua saúde, mostra-se ilegal a negativa das operadoras de planos de saúde em custeá-lo, sobretudo quando o médico indica sua realização. Dano moral configurado, decorrentes do descumprimento de obrigação e da quebra de confiança da cliente na empresa contratada. Agravamento da situação de aflição da segurada quando, ao buscar a autorização para a realização do tratamento, depara-se com resposta negativa da seguradora quanto a medicamentos e materiais necessários ao sucesso do procedimento. Improvimento do apelo. À unanimidade. (TJ-PE - APL: XXXXX PE, Relator: Itabira de Brito Filho, Data de Julgamento: 23/11/2017, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 11/12/2017) Além disso, a prótese encontra-se devidamente registrada pela ANVISA, sob o n. XXXXX. Assim, voto no sentido de dar provimento ao pedido de cobertura da lente requisitada Do dano moral Quanto ao cabimento da indenização por danos morais, entendo que o mesmo deve prosperar, uma vez que houve negativa da cobertura de custear a lente e o laser específico. Não é outro o entendimento deste Tribunal, tendo, inclusive, sumulado a questão: Súmula 35 - TJPE. A negativa de cobertura fundada em cláusula abusiva de contrato de assistência à saúde pode dar ensejo à indenização por dano moral. Em que pese a súmula deste Tribunal utilizar da expressão "pode dar ensejo", a jurisprudência do STJ vem reconhecendo que "a recusa indevida à cobertura médica é causa de danos morais, pois agrava o contexto de aflição psicológica e de angústia sofrido pelo segurado", conforme relatou a ministra Nancy Andrighi, em julgamento da REsp XXXXX / ES. Em relação ao quantum da indenização, o juiz tem liberdade para apreciá-lo, valorá-lo e, assim, arbitrar a indenização dentro dos parâmetros pretendidos pelas partes. De acordo com o ministro Salomão, não há um critério legal, objetivo e tarifado para a fixação do dano moral. "Depende muito do caso concreto e da sensibilidade do julgador", explica. "A indenização não pode ser ínfima, de modo a servir de humilhação a vítima, nem exorbitante, para não representar enriquecimento sem causa", completa. Quanto ao ofensor, considera-se a gravidade de sua conduta ofensiva, a desconsideração de sentimentos humanos no agir, suas forças econômicas e a necessidade de maior ou menor valor, para que o valor seja um desestímulo efetivo para a não reiteração. In casu, a paciente necessita da cirurgia de catarata na forma requistada, pois, segundo o médico, "pemite a menor incisão no ato operatório e menor astigmatismo induzido, eliminando desta forma a necessidade de sutura da ferida cirurgica e reduzindo a necessidade de procedimentos corretivos retrativos futuros". Portanto, a negativa na forma requisitada agrava ainda mais o seu quadro clínico. Diante do exposto, em virtude da recusa em cobrir tratamento por parte da empresa de plano de saúde e tendo por base os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, entendo que deve ser fixada a condenação em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Quanto à sucumbência recursal, inverto a sucumbência para condenar o réu aos pagamentos dos honorários, e majoro o percentual dos honorários recursais para 20%, todavia, sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados assim os limites legais do art. 85, §§ 2º e , do CPC/2015. Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso de MARIA DA PAZ FIGUEREDO, para condenar o réu ao pagamento: a) da lente na forma requisitada pelo médico ao Id XXXXX e; b) dos danos morais no valor de R$ 5 mil, a ser corrigidos pela Encoge a contar da fixação e juros de mora de 1 a.m a contar da citação, mantendo os demais termos da sentença. É como voto. [grifou-se] Do acima, se extrai que a conclusão a que chegou o Tribunal a quo foi no sentido de que o rol da ANS é meramente exemplificativo, sendo descabida a negativa da operadora de cobertura a tratamento indicado pelo médico pelo simples fato de não estar inserido no rol da ANS. 3. Entretanto, a Quarta Turma desta Corte Superior já assentou, que conforme leciona Ingo Wolfgang Sarlet, o texto constitucional não define expressamente o conteúdo do direito à proteção e promoção da saúde, indicando "a relevância de uma adequada concretização por parte do legislador e, no que for cabível, por parte da administração pública". É dizer, no tocante às possibilidades e limites da exigibilidade do direito constitucional à saúde na condição de direito subjetivo, a pretensão de prestações materiais "demanda uma solução sobre o conteúdo dessas prestações, principalmente em face da ausência de previsão constitucional mais precisa". (CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MENDES, Gilmar Ferreira; SARLET, Ingo Wolfgang; SARLET, Lenio Luiz (Coords.). Comentários à constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 1.932-1.935) Com efeito, evidentemente, resguardado o núcleo essencial do direito fundamental, no tocante à saúde suplementar, são, sobretudo, a Lei n. 9.656/1988 e os atos regulamentares infralegais da ANS e do Conselho de Saúde Suplementar, expressamente prestigiados por disposições legais infraconstitucionais, que, representando inequivocamente forte intervenção estatal na relação contratual de direito privado (planos e seguros de saúde), conferem densidade normativa ao direito constitucional à saúde. Nesse sentido, leciona a doutrina que "o Código Civil postula pelo equilíbrio da contratação, independente da existência concreta de uma parte débil em determinado contexto. O equilíbrio é pressuposto inerente a qualquer contratação, como imperativo ético do ordenamento jurídico". (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Contratos: teoria geral e contratos em espécie. 3 ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 233-234) Cumpre observar, ademais, que a segurança das relações jurídicas depende da lealdade, da equivalência das prestações e contraprestações, da confiança recíproca, da efetividade dos negócios jurídicos, da coerência e clarividência dos direitos e deveres. (RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 32). Nessa toada, anota a doutrina especializada que a viabilização da atividade de assistência à saúde envolve custos elevados, que terão de ser suportados pelos próprios consumidores, e "[...] cabe ao Poder Judiciário um papel fundamental, o de promover uma interpretação justa e equilibrada da legislação pertinente à matéria" , sopesando "os interesses envolvidos sem sentimentalismos e ideias preconcebidas" , "contando com o apoio técnico de profissionais qualificados". (FERREIRA, Cláudia Galiberne. PEREIRA, Hélio do Valle; ENZWEILER, Romano José (coords). Curso de direito médico. São Paulo: Conceito Editorial, 2011, p. 214-215) Dessarte, eventuais decisões administrativas ou judiciais, à margem da lei, "escapam das previsões pretéritas", e têm o condão de agravar "a delicada situação financeira de inúmeras operadoras de planos de saúde, seguida de intervenções, liquidações ou aquisições de carteiras de clientes, ferem em última análise a própria confiança e expectativa dos consumidores, razão maior da contratação" do plano ou seguro de saúde. "O problema deixa de ser da operadora e passa a atingir toda a sociedade". (LOUREIRO, Francisco Eduardo; SILVA, Regina Beatriz Tavares da (org.). Responsabilidade civil: responsabilidade civil na área da saúde. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 338). A forte intervenção estatal na relação contratual e a expressa disposição do art. 197 da CF, deixa límpido que o serviço é de relevância pública, extraindo-se da leitura do art. 22, § 1º, da Lei n. 9.656/1998, a inequívoca preocupação do legislador com o equilíbrio financeiro-atuarial dos planos e seguros de saúde, que devem estar assentados em planos de custeio elaborados por profissionais, segundo diretrizes definidas pelo Consu. Por um lado, a boa-fé objetiva restringe o exercício abusivo de direitos, impondo que as partes colaborem mutuamente para a consecução dos fins comuns perseguidos com o contrato - que não é um mero instrumento formal de registro das intenções -, e também encontra a sua vinculação e limitação na função econômica e social do contrato, visando a fazer com que os legítimos interesses da outra parte, relativos à relação econômica nos moldes pretendidos pelos contratantes, sejam salvaguardados. (TEPEDINO, Gustavo. Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 38-39) Por outro lado, se ocorrem motivos que justifiquem a intervenção judicial em lei permitida, há de realizar-se para a decretação da nulidade ou da resolução do contrato, nunca para a modificação do seu conteúdo - o que se justifica, ademais, como decorrência do próprio princípio da autonomia da vontade, uma vez que a possibilidade de intervenção do juiz na economia do contrato atingiria o poder de obrigar-se, ferindo a liberdade de contratar. (GOMES, Orlando. (THEODORO JÚNIOR, Humberto (atual.). Contratos. 24 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 36) 4. A sentença anotou (fls. 204-208): [...] Tendo em vista a existência de provas suficientes para a resolução processual e a consequente desnecessidade de abertura de dilação probatória, impõe-se o julgamento antecipado da lide, nos termos dos artigos 355, I do CPC/2015. No caso em análise, a autora visa o custeio, pelo plano réu, de procedimento cirúrgio de facoemulsificação no olho direito, com implante de lente intraocular dobrável AMO TCNIS TORIC MULTIFOCAL ZMT 19,00 D indicada pelo médico assistente. O demandado, porém, reconhece nos autos a cobertura contratual do procedimento e da lente intraocular para o tratamento exclusivo da catarata, mas defende que a lente prescrita pelo médico visa corrigir, além da catarata, a miopia e o astigmatismo da autora, não estando ele obrigado a custeá-la por ausência de previsão no rol da ANS. Analisando o rol de procedimentos da ANS, percebe-se a obrigatoriedade de cobertura contratual para o procedimento de facectomia com lente intra-ocular com ou sem facoemulsificação para o tratamento da catarata. Em relação à miopia, ao astigmatisco e à hipermetropia, a previsão regulamentada é apenas de cobertura de cirurgia refrativa, PRK ou LASIK, desde que preenchidos os requistos da Diretriz de Utilização. Logo, assiste razão ao plano de saúde quando se posiciona pela cobertura do procedimento cirúrgico prescrito e de lente intra ocular para tratamento excluso da catarata, e se nega a custear a lente indicada pelo médico assistente, que visa sanar também o astigmatismo e a miopia, afim de reabilitar a visão da autora para "longe e para perto", conforme laudo médico de ID. XXXXX. Não obstante já tenha este Juízo entendido de forma diversa, tendo inclusive concedido à autora a antecipação de tutela, tenho que a mudança de entendimento, nesta oportunidade, faz-se necessária. Isso porque, após debruçar-me sobre o caso e analisar mais detida e profundamente os elementos carreados aos autos e o conjunto normativo que rege a matéria, entendo que não há, de fato, a obrigação de custeio da lente intraocular especificada na exordial. Vejamos. O contrato objeto da lide foi celebrado em 2011. Logo, diferentemente dos planos antigos, aos quais se aplicam apenas as normas contratuais, o Código de Defesa do Consumidor, e, quando necessário, o Código Civil de 1916, no caso dos autos, o contrato existente entre as partes é submetido à Lei 9.656/98 e às normas da ANS - Agência Nacional de Saúde Suplementar. Apenas subsidiariamente se aplica a ele o Código de Defesa do Consumidor ou o Código Civil. Isso porque, "os planos de saúde se submetem aos ditames constitucionais, à legislação da época em que contratados e às cláusulas deles constantes", conforme entendimento do STF, nos autos da ADI 1.931. Por se tratar de plano de saúde novo, posterior à Lei 9.656/98, a operadora ré não possui mais a liberdade de limitar as doenças acobertadas pelo contrato, uma vez que tal legislação, em seu art. 10, prevê a cobertura de todas as doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde. Entretanto, tendo em vista a necessidade de garantia do equilíbrio contratual, a ré pode limitar os tratamentos a serem disponibilizados, sendo de cobertura obrigatória apenas os previstos no rol da ANS. Nesse sentido, o art. 10, § 4º da Lei 9.656/98 dispõe que "a amplitude das coberturas, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será definida por normas editadas pela ANS." Tal limitação de cobertura dos planos novos aos tratamentos previstos no rol da ANS tem por finalidade a manutenção do equilíbrio econômico financeiro do plano ou da seguradora de saúde privados, evitando que eles sejam obrigados a custear tratamentos novos, que não foram inclusos nos cálculos orçamentários, já que não podem restringir as doenças cobertas. Posto isto, entendo que, ao caso em análise, não se aplica a assertiva do STJ de que a operadora pode restringir a enfermidade coberta pelo plano ou seguro, mas não pode restringir o tratamento para a enfermidade coberta. Assim, é devida a cobertura do procedimento cirúrugico de facectomia com lente intra-ocular com facoemulsificação e da lente intraocular para tratamento exclusivo da catarata, e indevida a obrigatoriedade de cobertura da lente intraocular dobrável AMO TCNIS TORIC MULTIFOCAL ZMT 19,00 D, motivo pelo qual confirmos os efeitos da tutela parcialmente. Por fim, quanto ao pedido de indenização por danos morais, não obstante a Súmula 35 do TJPE prever que "a negativa de cobertura fundada em cláusula abusiva de contrato de assistência à saúde pode dar ensejo à indenização por dano moral", é necessário salientar que tal indenização visa sanar a violação ao direito da personalidade e seus respectivos bens, tais como a honra, a liberdade, a saúde e a integridade psicológica, que causem dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação à vítima, sendo, portanto, necessária a observância de tais fatores no caso prático. Nos termos do art. , X da Constituição Federal de 1988, são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Analisando os autos, percebe-se que a negativa de custeio pela seguradora ré se fundou em interpretação de norma legal e contratual, inexistindo dolo ou culpa, e não houve dano ao direito da personalidade da autora, mas mero aborrecimento, restando, assim indevido tal pleito. Ante os fatos e fundamentos acima expostos, JULGO PROCEDENTE EM PARTE os pedidos formulados na inicial, no sentido de confirmar os efeitos da tutela tão somente quanto à obrigatoriedade de custeio pelo plano réu do procedimento cirúrgico de facoemulsificação com implante de lente intraocular para tratamento exclusivo da catarata, e revogar a tutela quanto à obrigação de custeio da lente específica AMO TCNIS TORIC MULTIFOCAL ZMT 19,00 D. Indefiro, também, o pedido de indenização por danos morais. Nos termos do art. 86 do CPC/2015, se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas as despesas entre eles. Diante disso, condeno as partes, no percentual de 50% (cinquenta por cento) cada ao pagamento das custas. Logo, deverá a ré ressarcir à autora 50% do valor por ela pago a título de custas. Condeno, ainda, tanto a parte autora quanto a ré ao pagamento dos honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. [...] [grifou-se] 5. Como visto, em que pese as ponderações acima assentadas pelo Juízo de primeira instância, data venia, as instâncias ordinárias não se determinaram a proceder a instrução do processo para dirimir a questão técnica acerca da exclusão legal, nos moldes do rol da ANS e da legislação especial de regência, se valendo do relatório do próprio médico assistente da parte autora - como se fora perito regularmente nomeado pelo Juízo -, para considerar que, no caso concreto, deve ter cobertura contratual. Ademais, ao estabelecer de antemão que, em todos os casos, havendo indicação do médico assistente, não prevalece a negativa de cobertura, renovada as vênias, na verdade, o entendimento é, em linha de princípio, incompatível com o contraditório, a ampla defesa e com a natural imparcialidade que legitima a magistratura. Consoante entendimento recentemente sufragado pela Quarta Turma, REsp 1.733.013/PR, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. , III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. Salientou-se que, por um lado, não se pode deixar de observar que o rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, em preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo representaria, na verdade, negar a própria existência do "rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população. Lamentavelmente, salvo os planos de saúde coletivo empresariais, subvencionados pelo próprio empregador, em regra, os planos de saúde, hoje em dia, são acessíveis apenas às classes média alta e alta da população. Por outro lado, esse entendimento de que o rol é meramente exemplificativo, devendo a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas, tem o condão de efetivamente padronizar todos planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer "tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado", nega vigência aos dispositivos legais que determinam o plano básico de referência e a possibilidade de estabelecimento contratual de outras coberturas, efetivamente padronizando e restringindo a livre concorrência ao nitidamente estipular a mais ampla, indiscriminada e completa cobertura a todos os planos e seguros de saúde, o que, além dos mais, dificulta o acesso à saúde suplementar às camadas mais necessitadas e vulneráveis da população. No ponto, melhor refletindo acerca do tema, à luz dos substanciosos subsídios técnicos trazidos pelos amicus curiae - inclusive, no que diz respeito à postura manifestada pelos próprios Conselhos Profissionais no sentido de prestigiar o rol da ANS -, o Colegiado sufragou o entendimento de que não ser correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4º, que prescreve a instituição do plano-referência, "respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12", com "amplitude das coberturas" "definida por normas editadas pela ANS"; b) art. 12, que estabelece serem facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º dessa Lei, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência mencionado no art. 10; c) art. 16, VI, o qual determina que dos contratos, dos regulamentos ou das condições gerais dos produtos de que cuidam o inciso I e o § 1º do art. 1º dessa Lei devem constar dispositivos que indiquem os eventos cobertos e excluídos. Não se pode perder de vista que se está a discutir direitos e obrigações da relação contratual que envolvem plano de saúde e usuário, e não o estabelecimento de obrigação de fazer ou de não fazer a terceiro, que nem mesmo integra a lide. Outrossim, não se pode descuidar da realidade das coisas, posto que mesmo o correto e regular exercício profissional da Medicina, dentro das normas deontológicas da profissão, usualmente possibilita ao profissional uma certa margem de subjetividade, que, por vezes, envolve convicções pessoais ou melhor conveniência, mas não podem nortear a elaboração do rol, como, por exemplo: a) predileção por determinado procedimento ou mesmo maior domínio técnico/especialização a envolver a prática; b) familiaridade maior com o manejo de determinado exame, sendo, por exemplo, notório que a interpretação de cada tipo usualmente abrange complexidade e requer preparação específica do profissional da área. Nessa linha de intelecção, acerca do art. 10 da Lei dos Planos e Seguros de Saúde, cumpre salientar as causas que levaram o legislador a instituir o plano-referência: a) constitui verdadeiro plano básico, em atenção ao fato de que existe uma gradação das necessidades dos usuários dos planos e seguros privados de assistência à saúde; b) contém todas as variações que o artigo permite, e é destinado ao grande contigente de consumidores de menor poder aquisitivo ou posicionado em faixas nas quais a demanda por serviços médicos e assistenciais seja pequena, como entre a população mais jovem; c) a existência de planos básicos que se resumem a atendimentos em clínicas e centros médicos ambulatoriais das próprias operadoras ou em enfermarias de hospitais menos sofisticados, às vezes explorados pela própria operadora como o único disponível dessa espécie; d) o produto - sem sua oferta à contratação nenhuma operadora ou administradora poderá obter o registro para funcionar legalmente; e) a necessidade de um plano mínimo criado pela lei para que ele se tornasse acessível à grande massa de desassistidos pelas políticas públicas de assistência médico-hospitalar, diminuindo o clamor dessas populações e tirando os argumentos dos críticos - "de qualquer modo, não deixa de ser um avanço, considerando que as classes sociais com menores níveis de renda já podem contar com alguma assistência efetiva, embora longe da ideal, mesmo que a custos elevados" (BOTTESINI, Maury Ângelo; MACHADO, Mauro Conti. Lei dos planos e seguros de saúde: comentada e anotada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 55-57). Ademais, a doutrina anota que nos contratos as partes nem sempre regulamentam inteiramente os seus interesses, deixando lacunas que devem ser preenchidas. Além da integração supletiva, cabível apenas diante de lacunas contratuais, há a denominada integração cogente. Esta se opera quando sobre a espécie contratual houver normas que devam obrigatoriamente fazer parte do negócio jurídico por força de lei. São normas que se sobrepõem à vontade dos interessados e integram a contratação por imperativo legal (NADER, Paulo. Curso de direito civil: contratos. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 73-74). Nessa perspectiva, de um lado, é importante pontuar não haver dúvida de que não cabe ao Judiciário se substituir ao legislador, violando a tripartição de poderes e suprimindo a atribuição legal da ANS ou mesmo efetuando juízos morais e éticos, não competindo ao magistrado a imposição dos próprios valores de modo a submeter o jurisdicionado a amplo subjetivismo. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. Quanto à invocação, pelas instâncias ordinárias, do CDC, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. Em suma, o rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. O precedente tem a seguinte ementa: PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. , III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. 5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido. 6. No entanto, a questão não fica assim resolvida, pois, mutatis mutandis, como dito no acórdão do recurso especial repetitivo 1.124.552/RS, julgado pela Corte Especial, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias de fato ou eminentemente técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Naquele mencionado precedente, citou-se a abalizada doutrina de Humberto Theodoro Júnior advertindo que "o que de forma alguma se tolera é desprezar o juiz o laudo técnico para substituí-lo por seus próprios conhecimentos científicos em torno do fato [...]. Todo meio de convencimento, para ser útil ao processo, tem de obedecer ao respectivo procedimento legal de produção dentro dos autos, sempre com inteira submissão ao princípio do contraditório. Quod non est in actis no est in mundo. Informes técnicos, estranhos ao campo jurídico, portanto, somente podem penetrar no processo por intermédio de laudo pericial produzido na forma da lei, por perito regularmente nomeado para a diligência probatória. Ressaltou-se, ainda, que: a) cabe franquear às partes a produção da prova necessária à demonstração dos fatos constitutivos do direito alegado, sob pena de cerceamento de defesa e invasão do magistrado em seara técnica com a qual não é afeito; b) sem dirimir a questão eminente técnica subjacente á jurídica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendida da prova dos autos - em não raros casos, também, simplesmente inexistente; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais do julgador acerca de questões técnicas, matéria acerca da qual, em regra, deveria o magistrado se abster de manifestar juízo de valor. Note-se o disposto naquele mencionado precedente: Porém, a meu juízo, para a solução da questão, as" regras de experiência comum "e as" as regras da experiência técnica "devem ceder vez à necessidade de" exame pericial "(art. 335, CPC), cabível sempre que a prova do fato" depender do conhecimento especial de técnico "(art. 420, I, CPC). Sobre o tema referente à prova técnica, confira-se o autorizado magistério de Humberto Theodoro Júnior: Não raras vezes, portanto, terá o juiz de se socorrer de auxílio de pessoas especializadas, como engenheiros, agrimensores, médicos, contadores, químicos, etc., para examinar as pessoas, coisas ou documentos envolvidos no litígio e formar sua convicção para julgar a causa, com a indispensável segurança. Aparece, então, a prova pericial como o meio de suprir a carência de conhecimentos técnicos de que se ressente o juiz para apuração dos fatos litigiosos. [...] O juiz, enfim, não está adstrito ao laudo (art. 436), mas, ao recusar o trabalho técnico, deve motivar fundamentadamente a formação de seu convencimento em rumo diverso. O que de forma alguma se tolera é desprezar o juiz o laudo técnico para substituí-lo por seus próprios conhecimentos científicos em torno do fato periciado. Eventualmente, o magistrado pode deter cultura técnica além da jurídica, mas não poderá utilizá-la nos autos, porque isto equivaleria a uma inaceitável cumulação de funções inconciliáveis. Assim como o juiz não pode ser testemunha no processo submetido a seu julgamento, também não pode ser, no mesmo feito, juiz e perito. A razão é muito simples: se ao julgar, ele invoca dados que só seu conhecimento científico lhe permite alcançar, na verdade estará formando sua convicção a partir de elementos que previamente não passaram pelo crivo do contraditório, e que, efetivamente, nem sequer existem nos autos.(JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de direito processual civil, vol. I. 52 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 486-493). [...] O melhor para a segurança jurídica, parece-me, é ajustar o procedimento adotado nas instâncias ordinárias, corrigindo as hipóteses de deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. É dizer, quando o juiz ou o Tribunal, ad nutum, afirmar a legalidade ou ilegalidade da Tabela Price, sem antes verificar, no caso concreto, a ocorrência ou não de juros capitalizados (compostos ou anatocismo), há ofensa aos arts. 131, 333, 335, 420, 458 ou 535 do CPC, ensejando novo julgamento com base nas provas ou nas consequências de sua não produção, levando-se em conta o ônus probatório de cada litigante. [...] [...] É providência que, segundo penso, pode colocar termo à imemorial divergência existente entre tribunais diversos, e que, como afirmado, não se hospeda exatamente em questões jurídicas, mas em matéria acerca da qual, em regra, deveria o magistrado se abster de manifestar juízo de valor. [...] c) em se verificando que matérias de fato ou eminentemente técnicas foram tratadas como exclusivamente de direito, reconhece-se o cerceamento, para que seja realizada a prova pericial. Registre-se que, na vigência do CPC/2015, o art. 375 do Códex estabelece textualmente que o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial. As regras da experiência técnica devem ser de conhecimento de todos, principalmente das partes, exatamente porque são vulgarizadas; se se trata de regra de experiência técnica, de conhecimento exclusivo do juiz ou" apanágio de especialistas ", que por qualquer razão a tenha (o magistrado também tem formação em medicina, por exemplo), torna-se indispensável a realização da perícia. Essa é a razão pela qual se faz a ressalva, no final do texto, ao exame pericial. (DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil. Vol. 2. 12 ed. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 78) As decisões judiciais devem ser motivadas, isto é,"racionalmente fundamentadas", não tendo o magistrado discricionariedade em relação à prova, no sentido examiná-las de modo irracional. Preocupa-se a lei processual em que se traga aos autos todos os elementos probatórios que possam permitir ao magistrado decidir do modo mais adequado possível. (MEDINA, José Miguel Garcia. Direito processual civil moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 610-611) O juiz que tenha formação na área médica não fica autorizado a empregar seu conhecimento especializado." Demandas pautadas em questões técnicas sempre demanda a realização de perícia "." [N]ão podem as regras de experiência substituírem a prova pericial na necessidade de demonstração de questão técnica necessária ao julgamento ". (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, Andre Vasconcelos; OLIVEIRA JÚNIOR, Zulmar Duarte de. Processo de conhecimento e cumprimento de sentença: comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método, 2016, p. 286) Por um lado, a Lei n. 12.842/2013, que dispõe sobre o exercício da Medicina, estabelece, no art. , XII, ser atividade privativa do médico a realização de perícia médica. E o parágrafo 6º desse dispositivo esclarece que o disposto neste artigo não se aplica ao exercício da Odontologia, no âmbito de sua área de atuação. O art. 5º, II, do mesmo Diploma Legal, estabelece que são privativos de médico perícia e auditoria médicas. Outrossim, o art. 98 do Código de Ética Médica estabelece que o médico deve atuar com absoluta isenção quando designado para servir como perito ou como auditor, não podendo ultrapassar os limites de suas atribuições e de sua competência. Retomando a necessidade de instrução processual em demandas a envolver a cobertura de tratamento por plano de saúde, é certo que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos. Não obstante, as regras de experiência não podem ser aplicadas pelo julgador quando a solução da lide demandar conhecimentos técnicos sobre o tema. Dessarte,"não é menos verdade, entretanto, que o laudo, sendo um parecer dos técnicos que levaram a efeito a perícia, é peça de fundamental importância para o estabelecimento daquela convicção". ( REsp 750.988/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/8/2006, DJ 25/9/2006, p. 236) Dessarte, ao estabelecer, de antemão, que, havendo indicação do médico assistente, não prevalece a negativa de cobertura do procedimento, data venia, na verdade, o entendimento, além de em muitos casos ser temerário, é, em linha de princípio, incompatível com o contraditório, a ampla defesa, e com a natural imparcialidade que se espera da magistratura. Nesse passo, consoante proposta da I Jornada de Direito da Saúde, realizada pelo CNJ acolhida em recente precedente da Quarta Turma, para propiciar a prolação de decisão racionalmente fundamentada, na linha do que propugna o Enunciado n. 31 da I da mencionada Jornada, o magistrado de primeira instância deve"obter informações do Núcleo de Apoio Técnico ou Câmara Técnica e, na sua ausência, de outros serviços de atendimento especializado, tais como instituições universitárias, associações profissionais, etc". Note-se: RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DE TRATAMENTO CLÍNICO OU CIRÚRGICO EXPERIMENTAL E MEDICAMENTOS NÃO REGISTRADOS NA ANVISA. EXPRESSA EXCLUSÃO LEGAL. USO OFF LABEL. POSSIBILIDADE, EM SITUAÇÕES PONTUAIS. CONFUSÃO COM TRATAMENTO EXPERIMENTAL. DESCABIMENTO. EVIDÊNCIA CIENTÍFICA, A RESPALDAR O USO. NECESSIDADE. [...] 6. Assim, como a questão exige conhecimento técnico e, no mais das vezes, subjacente divergência entre profissionais da saúde (médico assistente do beneficiário e médico-perito da operadora do plano), para propiciar a prolação de decisão racionalmente fundamentada, na linha do que propugna o Enunciado n. 31 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ, o magistrado deve"obter informações do Núcleo de Apoio Técnico ou Câmara Técnica e, na sua ausência, de outros serviços de atendimento especializado, tais como instituições universitárias, associações profissionais, etc". [...] 8. Recurso especial não provido. ( REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/10/2018, DJe 30/10/2018) Com efeito, é bem de ver que a estrutura administrativa do Poder Judiciário já está devidamente aparelhada com núcleos de apoio técnico em saúde, para prestar subsídio aos magistrados nessas demandas, pois, consoante a Resolução n. 238/2016 do CNJ, aquela Corte administrativa determinou às administrações dos tribunais, o seguinte: Resolução Nº 238 de 06/09/2016 Ementa: Dispõe sobre a criação e manutenção, pelos Tribunais de Justiça e Regionais Federais de Comitês Estaduais da Saúde, bem como a especialização de vara em comarcas com mais de uma vara de fazenda Pública. O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ), no uso de suas atribuições legais e regimentais, CONSIDERANDO que a judicialização da saúde envolve questões complexas que exigem a adoção de medidas para proporcionar a especialização dos magistrados para proferirem decisões mais técnicas e precisas; CONSIDERANDO as diretrizes formuladas pela Resolução CNJ 107, de 6 de abril de 2010, que estabeleceu a necessidade de instituição de Comitês da Saúde Estaduais como instância adequada para encaminhar soluções para a melhor forma de prestação jurisdicional em área tão sensível quanto à da saúde; [...] CONSIDERANDO a deliberação do Plenário do CNJ no Ato Normativo XXXXX-63.2016.2.00.0000 na 18ª Sessão Virtual, realizada em 30 de agosto de 2016; RESOLVE: Art. Os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais criarão no âmbito de sua jurisdição Comitê Estadual de Saúde, com representação mínima de Magistrados de Primeiro ou Segundo Grau, Estadual e Federal, gestores da área da saúde (federal, estadual e municipal), e demais participantes do Sistema de Saúde (ANVISA, ANS, CONITEC, quando possível) e de Justiça (Ministério Público Federal e Estadual, Defensoria Pública, Advogados Públicos e um Advogado representante da Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil do respectivo Estado), bem como integrante do conselho estadual de saúde que represente os usuários do sistema público de saúde, e um representante dos usuário do sistema suplementar de saúde que deverá ser indicado pela Secretaria Nacional de Defesa do Consumidor por intermédio dos Procons de cada estado. § 1º O Comitê Estadual da Saúde terá entre as suas atribuições auxiliar os tribunais na criação de Núcleos de Apoio Técnico do Judiciário (NAT-JUS), constituído de profissionais da Saúde, para elaborar pareceres acerca da medicina baseada em evidências, observando-se na sua criação o disposto no parágrafo segundo do art. 156 do Código de Processo Civil Brasileiro. [...] § 3º As indicações dos magistrados integrantes dos Comitês Estaduais de Saúde serão realizadas pela presidência dos tribunais respectivos ou de acordo com norma prevista em regimento interno dos órgãos, de preferência dentre os magistrados que exerçam jurisdição em matéria de saúde pública ou suplementar, ou que tenham destacado saber jurídico na área da saúde. [...] § 5º Os Núcleos de Apoio Técnico do Judiciário (NAT-JUS) terão função exclusivamente de apoio técnico não se aplicando às suas atribuições aquelas previstas na Resolução CNJ 125/2010. Art. 2º Os tribunais criarão sítio eletrônico que permita o acesso ao banco de dados com pareceres, notas técnicas e julgados na área da saúde, para consulta pelos Magistrados e demais operadores do Direito, que será criado e mantido por este Conselho Nacional de Justiça. Parágrafo Único. Sem prejuízo do contido no caput deste artigo, cada tribunal poderá manter banco de dados próprio, nos moldes aqui estabelecidos. [...] Art. 4º Esta Resolução entra em vigor 60 (sessenta) dias após a data de sua publicação. Outrossim, conforme noticia o site do CNJ, desde maio de 2017 o projeto está implementado em todos os tribunais nacionais, fornecendo aos juízos notas técnicas, elaboradas com base em dados científicos e da medicina baseada em evidências, no prazo máximo de até 72h, in verbis: A partir de maio, as decisões dos magistrados nessas ações judiciais serão amparadas em laudos técnicos, elaborados por especialistas na chamada evidência científica. O projeto, elaborado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em parceria com o Ministério da Saúde e outras instituições, prevê a capacitação dos Núcleos de Apoio Técnico do Poder Judiciário (NAT-Jus) vinculados aos tribunais, para uso do sistema que vai subsidiar os magistrados de todo o país em ações judiciais na área de saúde. Já existem 30 notas técnicas sobre medicamentos elaboradas pelos Núcleos e prontas para serem disponibilizadas ao Judiciário do país. O projeto foi inaugurado no ano passado pela presidente do CNJ, ministra Cármen Lúcia, e vem sendo desenvolvido pelo Comitê Executivo Nacional do Fórum Nacional do Judiciário para a Saúde do CNJ, supervisionado pelo conselheiro Arnaldo Hossepian. Nesta segunda-feira (27/3), integrantes do Fórum Nacional do Judiciário para a Saúde do CNJ, estiveram reunidos na sede do CNJ ajustando formulários que serão utilizados pelos juízes para encaminhar os pedidos de notas técnicas aos especialistas. As notas técnicas, elaboradas com base em dados científicos e da medicina baseada em evidências, terão de ser enviadas no prazo máximo de até 72hs. [...] 400 mil processos - A implementação das ferramentas técnicas tem como objetivo contribuir para que os magistrados possam julgar de maneira mais segura e qualificada as ações de saúde que tramitam na Justiça, assim como prevenir a excessiva judicialização da saúde no país. Atualmente, há cerca de 400 mil processos ligados ao tema tramitando nos tribunais brasileiros, envolvendo desde pedidos de medicamentos, passando por cirurgias, até litígios contra planos de saúde. A ideia do CNJ é criar um grande banco de dados à disposição dos magistrados, a partir dos laudos produzidos pelos NATs, com análises baseadas em evidências científicas, e em alguns casos, com a certificação dada pelo Centro Cochrane do Brasil." Enquanto não temos condições de dar ao juiz de direito conhecimento técnico, baseado em evidência científica, de que aquilo que está sendo pedido não é pertinente, é natural que, entre o potencial risco de vida e o indeferimento de liminar, o magistrado - vivenciando esse dilema - acabe deferindo a liminar ", afirmou o conselheiro Arnaldo Hossepian. Uma próxima reunião do Comitê do Fórum da Saúde, Ministério da Saúde e Hospital Sírio-Libanês, marcada para o dia 24 de abril, deverá estabelecer os parâmetros para o funcionamento das tutorias, que irão capacitar os NATs dos Tribunais espalhados por todo o país. [...] Histórico - A iniciativa do Conselho se deu a partir da assinatura de um termo de cooperação com o Ministério da Saúde, que estabeleceu parceria para a criação de um banco de dados com informações técnicas para subsidiar os juízes que se deparam com demandas relacionadas à saúde e a capacitação dos alimentadores desse sistema. O sistema foi desenvolvido em parceria pelos departamentos de tecnologia do CNJ e do Tribunal Federal da 4ª Região (TRF-4, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paraná). Caberá ao CNJ resguardar as informações e torná-las acessíveis aos juízes. Ao longo de três anos, o hospital Sírio-Libanês investirá, por meio do Programa de Apoio ao Desenvolvimento Institucional do Sistema Único de Saúde, cerca de R$ 15 milhões, para criar a estrutura da plataforma e capacitar os profissionais que atuam nos NATs existentes no Brasil e selecionados pelo projeto. Em setembro de 2016, o CNJ aprovou a Resolução n. 238, determinando regras para a criação e a manutenção de comitês estaduais de saúde, bem como a especialização de varas em comarcas com mais de uma vara de fazenda pública. Entre as atribuições dos comitês está a de auxiliar os tribunais na criação dos Núcleos de Apoio Técnico do Judiciário (NAT-JUS), constituídos de profissionais da saúde, para elaborar pareceres acerca da medicina baseada em evidências. (Disponível em: br/noticias/cnj/84538-laudo-para-ajudar-juizes-em-causas-de-saúde-co mecaaser-utilizado-em-maio >. Acesso em: 29 de setembro de 2017) Nesse particular, é interessante mencionar os Enunciados n. 02 e 18 das Jornadas de Direito da Saúde do CNJ e transcrever os seguintes: ENUNCIADO N.º 21 Nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei n.º 9.656/98, recomenda-se considerar o rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas Resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas. ------------------------------------------------------- ENUNCIADO N.º 23 Nas demandas judiciais em que se discutir qualquer questão relacionada à cobertura contratual vinculada ao rol de procedimentos e eventos em saúde editado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar, recomenda-se a consulta, pela via eletrônica e/ou expedição de ofício, a esta agência Reguladora para os esclarecimentos necessários sobre a questão em litígio. Como não houve instrução processual para dirimir questão técnica e a controvérsia foi dirimida como se fosse de natureza tão somente jurídica, a tornar temerária a imediata solução do litigio para julgamento de total improcedência, aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF), é de rigor a anulação do acórdão recorrido e da sentença para que seja efetuado requerimento de nota técnica ao Nat-jus (Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem) para que se possa aferir os fatos constitutivos de direito da parte autora - à luz do rol da ANS, e dos preceitos de Saúde Baseada em Evidências -, elucidando-se a questão eminentemente técnica subjacente à jurídica, acerca de se saber se o tratamento vindicado, nas circunstâncias clínicas da parte autora, consta no rol da ANS e se é efetivamente imprescindível. Note-se: PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÃO EMINENTEMENTE TÉCNICA. JULGAMENTO DA CAUSA, SEM INSTRUÇÃO PROCESSUAL. INVIABILIDADE. ERROR IN PROCEDENDO. CONSTATAÇÃO. CASSAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO E DA SENTENÇA. 1. Se"extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. , III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde"( REsp XXXXX/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020). 2. Por um lado, as instâncias ordinárias, ao estabelecerem de antemão com base em Súmula local que, em todos os casos, havendo indicação do médico assistente, nunca prevalece a negativa de cobertura - ainda que o medicamento ou procedimento nem sequer integre o rol da ANS -, na verdade, o entendimento, além de suprimir a atribuição legal do Órgão do Poder Executivo, podendo em muitos casos ser temerário, é, em linha de princípio, incompatível com o contraditório e a ampla defesa. Por outro lado, conforme precedente da Primeira do Turma do STJ, Relator Ministro Luiz Fux, embora seja certo que"o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos. Não obstante, as regras de experiência não podem ser aplicadas pelo julgador quando a solução da lide demandar conhecimentos técnicos sobre o tema"( REsp 750.988/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/8/2006, DJ 25/9/2006, p. 236). 3. Desde a contestação a operadora do plano de saúde sustenta a tese relevante acerca de que os medicamentos para Hepatite C vindicados não constam no rol do ANS (ou do conteúdo daquilo que foi pactuado). Em linha de princípio, não há cobertura contratual e, em vista da normatização de regência, presumivelmente há, na relação editada pela Autarquia, medicamento adequado à grave enfermidade, cabendo, pois, ser apurado, concretamente, o fato constitutivo de direito da parte autora. 4. Como dito no acórdão do recurso especial repetitivo 1.124.552/RS, julgado pela Corte Especial, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias eminentemente técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se nesse precedente que: a) cabe franquear à parte a produção da prova necessária à demonstração dos fatos constitutivos do direito alegado, sob pena de ilegítima invasão do magistrado em seara técnica com a qual não é afeito; b) sem dirimir a questão eminente técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendida da prova dos autos. 5. Consoante adequadamente propugna o Enunciado n. 31 da I Jornada de Direito da Saúde, realizada pelo CNJ, para propiciar a prolação de decisão racionalmente fundamentada, o magistrado de primeira instância deve"obter informações do Núcleo de Apoio Técnico ou Câmara Técnica e, na sua ausência, de outros serviços de atendimento especializado, tais como instituições universitárias, associações profissionais, etc"( REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/10/2018, DJe 30/10/2018). Como não houve instrução processual, a tornar, no caso concreto, temerária a imediata solução do litigio para julgamento de total improcedência do pedido exordial, aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF), é de rigor a anulação do acórdão recorrido e da sentença para que, mediante requerimento de nota técnica ao Nat-jus (Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem), se possa aferir os fatos constitutivos de direito da parte autora - à luz dos preceitos de Saúde Baseada em Evidências, tomando-se em conta o rol da ANS -, elucidando-se a questão eminentemente técnica subjacente à jurídica acerca da efetiva imprescindibilidade dos medicamentos e marcas prescritos para tratamento da grave enfermidade que acomete a parte. 6. Agravo interno não provido. ( AgInt no AREsp XXXXX/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 02/04/2020) 7. Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso especial para anular a sentença e o acórdão recorrido para que seja apurado concretamente, à luz do rol da ANS e de preceitos de Saúde Baseada em Evidências - SBE e do rol da ANS vigente por ocasião dos fatos, se o tratamento através do procedimento vindicado, incluindo realização da cirurgia com a implantação de determinada técnica e lente intraocular"AMO TCNIS TORIC MULTIFOCAL ZMT 19,00 D"requerida, tem cobertura no rol da Autarquia e se é efetivamente imprescindível, determinando o requerimento de nota técnica ao Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem e - na linha do que propugna o Enunciado n. 23 das Jornadas de Direito da Saúde do CNJ - expedição de ofício à ANS, para os esclarecimentos necessários sobre a questão em litígio. Quanto às demais questões trazidas no recurso especial, ficam, por ora, prejudicadas suas análises. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 20 de agosto de 2021. MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO Relator
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