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5 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AREsp 1868786 PR 2021/0100048-5

Superior Tribunal de Justiça
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AREsp 1868786 PR 2021/0100048-5
Publicação
DJ 24/08/2021
Relator
Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1868786_37e12.pdf
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1868786 - PR (2021/0100048-5) DECISÃO 1. Cuida-se de agravo contra decisão que negou seguimento a recurso especial interposto por ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO (ECAD), em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que negou provimento ao recurso de apelação em julgado assim ementado (fl. 638): APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO - DIREITOS AUTORAIS - PROCEDÊNCIA - APLICAÇÃO DO ART. 71, § 1º DA LEI Nº 8666/91 - VEDAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DA RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS ENCARGOS COMERCIAIS RESULTANTES DA EXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO - PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO NÃO COMPROVADA - FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 703-706). Nas razões do recurso especial (fls. 716-783), aponta a parte recorrente: a) violação do artigo 1.022, incisos I e II, do Código de Processo Civil, porquanto o acórdão objurgado incorreu em vício de omissão e contradição acerca do dever de fiscalização do município; e b) ofensa aos artigos , 28, 29, 31, 68 e 110 da Lei 9.610/1998, a Convenção de Berna, da qual o Brasil é signatário nos termos do Decreto n º 75.699/1975, e dos artigos 58, 67, 71, 77, 78, 86 e 87 da Lei 8.666/1993, além de dissídio jurisprudencial, por entender que "restaram claramente vulnerados pela decisão recorrida, haja vista que a questão a ser analisada resta baseada na discussão acerca do município recorrido ter ou não responsabilidade pelo pagamento dos direitos autorais, especialmente ante falha, negligência e omissão em deixar de fiscalizar a execução do contrato realizado". Com apresentação de contrarrazões (fls. 814-852) ao recurso especial, o recurso foi inadmitido na origem (854-860), tendo sido em seguida interposto agravo em recurso especial (fls. 862-870) e ascendendo os autos a esta Corte. É o relatório. DECIDO. 2. Inicialmente, observa-se que não se viabiliza o recurso especial pela indicada violação do artigo 1.022, incisos I e II, do Código de Processo Civil. Isso porque, embora rejeitados os embargos de declaração, a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte recorrente. Na origem, o MUNICÍPIO DE PARANAGUÁ - PR ajuizou Ação Declaratória com pedido de antecipação de tutela em face do Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (ECAD), requerendo dentre outros pedidos, o reconhecimento da inexigibilidade do débito de direitos autorais do Municipio de Paranagua quanto ao evento "Feira das Nações". Foi concedida a antecipação de tutela para o fim de eventual cobrança de valores do direito autoral relacionado ao evento "Feira das Nações" e determinar a sua suspensão. (fls. 203-204) Concluída a instrução, o Juízo de primeiro grau de jurisdição julgou "PROCEDENTE o pedido inicial, para o fim de declarar a inexigibilidade da cobrança dos direitos autoras ... frente ao Município de Paranaguá." Julgou ainda improcedente o pedido reconvencional do ECAD. (fl. 487-488) Por sua vez, a 4ª Câmara Cível daquele Tribunal Estadual negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo ECAD, com base nos seguintes fundamentos (fls. 640-644): Tem-se dos autos que o Município de Paranaguá ajuizou Ação Declaratória em face do Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (ECAD), objetivando, em síntese, o reconhecimento de inexigibilidade de débito relativo aos direitos autorais quanto ao evento "Feira das Nações", realizada nos dias 26, 27, 28 e 29.07.2018. Sentenciando, o Magistrado singular entendeu por bem julgar procedente o pedido inicial, afastando o pedido reconvencional formulado pelo ECAD. Irresignado com os termos da decisão, o Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (ECAD) interpôs o presente recurso de apelação. Em que pesem os argumentos despendidos pelo Apelante, entendo que o recurso não merece provimento. Primeiramente há que ressaltar em que em recente decisão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça a presente questão foi pacificada, decidindo que, em razão da supremacia do interesse público, as disposições da Lei nº 8.666/93, quando em conflito com a Lei de Direitos Autorais, deve aquela prevalecer, como se infere do REsp 1.444.957-MG: (...) [...] No caso vertente, verificando se tratar de eventos realizados por empresas contratadas mediante licitação para esse fim específico, afasta-se a responsabilidade do ente municipal pelo adimplemento dos valores relativos aos direitos autorais, com fundamento no art. 71 da Lei nº 8.666/1993: "Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. § 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991." Veja-se que foram celebrados contratos administrativos para realização do evento, atraindo a aplicação da Lei de Licitações. (mov. 1.21 e 1.22) Isto se verifica claramente da redação dos contratos administrativos entabulados com as pessoas jurídicas contratadas, de acordo com a cláusula 5.5 (mov. 1.21 e 1.22), que assim dispõe: "5.5.- Fica a cargo do próprio doador ou do artista ou grupo musical, despesas com acomodação, eventual deslocamento, alimentação etc. dos artistas ou grupos musicais, bem como pagamentos de eventuais direitos autorais por reprodução de músicas não pertencentes aos cantores ou apresentadores, ou ainda encargos fiscais, administrativos ou sociais sem qualquer ônus para o Município.". Com efeito, ao lado de outros fatores meramente comerciais que envolvem a realização de um evento festivo aberto ao público, a exemplo da compra ou aluguel de equipamentos e dos custos com energia e mão-de-obra, figuram os valores cobrados a título de direitos autorais pelo ECAD. Ademais, a expressão "encargos comerciais", contida no art. 71 da Lei nº 8.666/1993, deve ser interpretada da forma mais ampla possível, de modo a abranger todos os custos inerentes à execução do contrato celebrado mediante prévio procedimento licitatório. Desta forma, a norma em comento veda a transferência à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos comerciais, como é o caso de direitos autorais. (...) Desse modo, em se tratando da cobrança de direitos cuja natureza jurídica é eminentemente privada, decorrente da execução pública de obras musicais sem prévia autorização do autor ou titular, consideram-se perfeitamente inseridos no conceito de "encargos comerciais" os valores cobrados pelo ECAD. A única exceção, pois assim almejou o legislador, está expressamente prevista no § 2º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993, segundo o qual a Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato. Fora dessa específica hipótese, não há falar em responsabilidade solidária. Assim ocorre até mesmo como meio necessário à garantia de tratamento isonômico entre os concorrentes do certame licitatório e à seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, visto que, se fosse possível exigir tais encargos do próprio ente público, a posteriori esses resultados não seriam alcançados. Conclui-se, desse modo, que a responsabilidade pelo pagamento dos direitos autorais na hipótese de execução de obra musical em evento realizado por empresa contratada para esse fim, mediante licitação, não pode ser transferida para a Administração, salvo se comprovada a ação culposa desta última quanto ao dever de fiscalizar o cumprimento dos contratos públicos (culpa in eligendo ou in vigilando), conforme decidido no julgamento da ADC nº 16/DF. No caso dos autos, apesar da Recorrente mencionar inexistir qualquer fiscalização dos termos do contrato, sobretudo quanto ao pagamento dos valores relativos aos direitos autorais, que como dito é de responsabilidade da empresa contratada, não se verifica qualquer prova neste sentido. Como bem exposto na sentença, "Não há como se dizer, portanto, que o Município tenha falhado em exigir o cumprimento do pagamento das obrigações dos terceiros, o que apenas ocorreria caso, notificados os últimos, estes permanecessem inertes, sem que nada fizesse o ente administrativo." Ora, o Apelante tinha plena ciência dos termos da contratação, entretanto deixa de comprovar sua intenção de receber os valores da parte responsável, se voltando, apenas e tão somente, contra a municipalidade, que, como visto, demonstrou inexistir o dever de arcar com o pagamento relativo aos direitos autorais. Desta forma, diante da expressa disposição legislativa (art. 71 da lei 8.666/93), que traz a expressa exclusão de qualquer responsabilidade do Município Recorrido por quaisquer encargos trabalhistas, fiscais e comerciais inerentes aos contratos realizados, tem-se a impossibilidade de responsabilização da municipalidade no caso vertente. Diante de todo o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso. Por fim, em observância ao § 11, do artigo 85, do Código de Processo Civil de 2015 e, considerando o trabalho adicional realizado pelo patrono da parte apelada, o grau de zelo profissional, o tempo exigido para o serviço, bem como a improcedência do apelo, é de se majorar os honorários advocatícios em mais R$ 200,00 (duzentos reais). III - DECISÃO Ante o exposto, acordam os Desembargadores da 4ª Câmara Cível do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso de ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO "ECAD". (grifou-se) Portanto, em relação ao caso em exame, a Corte de origem entendeu que não há prova nos autos de que a municipalidade tivesse incorrido em qualquer ação culposa quanto ao dever de fiscalizar o cumprimento dos contratos públicos (culpa in eligendo ou in vigilando). Em relação ao já mencionado evento, o Tribunal de origem assentou que, apesar de idealizado pela municipalidade sua execução ficou a cargo de empresa contratada para esse fim, mediante licitação pública, o que atrai a incidência do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, que exime a Administração Pública do pagamento dos encargos comerciais decorrentes do objeto do contrato. Dessa forma, não há falar em omissão. Para se entender de modo diferente e pela aplicação do art. 68, § 4º, da Lei 9.610/1998, ter-se-ia que verificar a responsabilidade do referido município pela realização do evento, o que demandaria o reexame de provas, conduta vedada em sede de recurso especial ante o óbice da Súmula 7/STJ. 3. Melhor sorte não socorre o recurso especial no que tocante à pretensão de cobrança dos direitos autorais relativos à "Feira das Nações". Nesse ponto, verificando tratar-se de evento realizado por empresa contratada mediante licitação para esse fim específico, o Tribunal de origem afastou a responsabilidade do ente municipal pelo adimplemento dos valores relativos aos direitos autorais, com fundamento no art. 71 da Lei nº 8.666/1993. Esse posicionamento está em harmonia com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a responsabilidade pelo pagamento dos direitos autorais na hipótese de execução de obra musical em evento realizado por empresa contratada para esse fim, mediante licitação, não pode ser transferida para a Administração, salvo se comprovada a ação culposa desta última quanto ao dever de fiscalizar o cumprimento dos contratos públicos. Nesse sentido, segue ementa do julgado em tudo semelhante ao presente caso: RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO AUTOR. MUNICÍPIO. OBRA MUSICAL. EXECUÇÃO PÚBLICA. LICITAÇÃO. EMPRESA. CONTRATAÇÃO. ENCARGOS COMERCIAIS. REPASSE. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AFASTAMENTO. ART. 71, § 1º, DA LEI N.º 8.666/1991. INTERESSE PÚBLICO. SUPREMACIA. 1. É possível a cobrança de direitos autorais, pelo ECAD, na hipótese de execução de obras musicais protegidas em eventos realizados por entes públicos, independentemente da existência de fins lucrativos. 2. Hipótese em que os eventos festivos, com execução pública de obras musicais, foram realizados por empresas contratadas mediante licitação para esse fim específico. 3. Nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/1991, é vedada a transferência à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos comerciais resultantes da execução do contrato. 4. A obrigatoriedade do pagamento de direitos autorais, ainda que por expressa previsão legal, não retira a natureza eminentemente privada da relação jurídica, além de permitir a inserção dos valores cobrados pelo ECAD no conceito de "encargos comerciais". 5. A responsabilidade pelo pagamento dos direitos autorais na hipótese de execução de obra musical em evento realizado por empresa contratada para esse fim, mediante licitação, não pode ser transferida para a Administração, salvo se comprovada a ação culposa desta última quanto ao dever de fiscalizar o cumprimento dos contratos públicos (culpa in eligendo ou in vigilando), conforme decidido no julgamento da ADC nº 16/DF. 6. A preponderância das regras contidas na Lei nº 8.666/1991, quando em conflito com a lei de direitos autorais, é corolário lógico do princípio da supremacia do interesse público, notadamente para garantir que os fins almejados no processo licitatório - isonomia entre os concorrentes e seleção da proposta mais vantajosa - sejam atingidos. 7. Entendimento que não retira o direito do autor, constitucionalmente assegurado, de receber retribuição pela utilização de suas obras, mas apenas define quem é o responsável pelo recolhimento dos valores devidos ao ECAD. 8. Recurso especial não provido. (REsp 1.444.957/MG, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 16/08/2016) Merece ser transcrito trecho do voto do Exmo. Sr. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, em razão de seu caráter elucidativo sobre a matéria, in verbis: "III) Da responsabilidade pelo pagamento dos direitos autorais Em diversas oportunidades, esta Superior Corte de Justiça assentou o entendimento de que é possível a cobrança de direitos autorais, pelo ECAD, na hipótese de execução de obras musicais protegidas em eventos realizados por entes públicos, independentemente da existência de fins lucrativos. Com efeito, a partir do julgamento do REsp nº 524.873/ES, a Segunda Seção passou a adotar o entendimento de que"a utilização de obras musicais em espetáculos carnavalescos gratuitos promovidos pela municipalidade enseja a cobrança de direitos autorais à luz da novel Lei n. 9.610/98, que não mais está condicionada à auferição de lucro direto ou indireto pelo ente promotor"(Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, julgado em 22/10/2003, DJ 17/11/2003). No mesmo sentido, os seguintes julgados:"PROCESSO CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITOS AUTORAIS E EVENTO PÚBLICO. COBRANÇA. POSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. - A cobrança de direitos autorais, nos termos da Lei 9.610/98, é possível independentemente da auferição de lucros pelo promotor do evento. - A arguição de violação ao art. 46, VI da Lei 9.610/98, só foi trazida à apreciação do STJ neste recurso, circunstância que inviabiliza sua análise, por configurar inovação recursal. - O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível. - Agravo não provido."(AgRg no REsp 1.276.582/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 3/12/2012)."DIREITOS AUTORAIS. RECURSO ESPECIAL. EVENTO PÚBLICO. RODEIO, COM EXECUÇÃO DE MÚSICAS, PROMOVIDO POR PREFEITURA MUNICIPAL, SEM COBRANÇA DE INGRESSO. EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO DE DIREITOS AUTORAIS. POSSIBILIDADE. PROVEITO ECONÔMICO PARA EXIGIBILIDADE. DESNECESSIDADE. 1. Anteriormente à vigência da Lei 9.610/98, a jurisprudência prevalente enfatizava a gratuidade das apresentações públicas de obras musicais, dramáticas ou similares, como elemento decisivo para distinguir o que estaria sujeito ao pagamento de direitos autorais. 2. Houve significativa alteração com a edição da Lei 9.610/98, pois o art. 68 do novo diploma legal revela a subtração, quando comparado com a lei anterior, da cláusula "que visem a lucro direto ou indireto", como pressuposto para a cobrança de direitos autorais. 3. O Superior Tribunal de Justiça, em sintonia com o novo ordenamento jurídico, alterou seu entendimento para afastar a utilidade econômica do evento como condição de exigência para a percepção da verba autoral. Posição consolidada no julgamento do REsp. 524.873-ES, pela Segunda Seção. 4. Portanto, é devida a cobrança de direitos autorais pela execução pública de música em rodeio, mesmo que tenha sido evento promovido por Prefeitura sem a existência de proveito econômico. 5. Recurso especial provido."(REsp 996.852/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/6/2011, DJe 1º/8/2011)."AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESPETÁCULOS CARNAVALESCOS PROMOVIDOS PELO MUNICÍPIO. DIREITO AUTORAL. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA, INDEPENDENTEMENTE DA GRATUIDADE DO EVENTO. FATO POSTERIOR À EDIÇÃO DA LEI N.º 9.610/98. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E AQUELES APONTADOS COMO PARADIGMA. 1. Possibilidade de cobrança de direito autoral em razão de espetáculos carnavalescos públicos realizados, ainda que gratuitamente, realizados sob a égide da Lei n.º 9.610/98. 2. Distinção dos eventos gratuitos realizados anteriormente na vigência da Lei nº 5988/73. 3. Inaplicabilidade dos julgados apontados como paradigma, por não guardarem similitude fática com a hipótese em comento. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO."(AgRg no REsp 730.007/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 4/11/2010, DJe 22/11/2010)."PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282 DO STF. DIREITO AUTORAL. EVENTOS PÚBLICOS GRATUITOS PROMOVIDOS PELA MUNICIPALIDADE EM LOGRADOUROS E PRAÇAS PÚBLICAS. PAGAMENTO DEVIDO. UTILIZAÇÃO DE OBRA MUSICAL. LEI N. 9.610/98. 1. Aplica-se o óbice previsto na Súmula n. 282/STF quando a questão infraconstitucional suscitada no recurso especial não foi enfocada no acórdão recorrido. 2. A utilização de obras musicais em eventos públicos gratuitos que são promovidos pela municipalidade enseja, à luz da Lei n. 9.610/98, a cobrança de direitos autorais, a qual não mais está condicionada à auferição de lucro direto ou indireto pelo ente promotor. 3. Agravo regimental desprovido."(AgRg no Ag 1.069.838/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 3/9/2009, DJe 14/9/2009). No caso vertente, todavia, o Tribunal de origem, verificando tratar-se de eventos realizados por empresas (Visual Produções Ltda. e SS Produções e Eventos) contratadas mediante licitação para esse fim específico, afastou a responsabilidade do ente municipal pelo adimplemento dos valores relativos aos direitos autorais, com fundamento no art. 71 da Lei nº 8.666/1993:"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. § 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991."No julgamento da ADC nº 16/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da norma em comento, havendo, no entanto, certa divergência entre os membros daquele Pretório a respeito do seu alcance. (...) Esse aspecto, todavia, é de somenos importância para a solução da presente controvérsia visto que a pretensão inaugural, inicialmente dirigida apenas contra o ente municipal, não vem amparada em possível descumprimento do dever de fiscalização imposto à Administração Pública, de modo que, até aqui, importa registrar a perfeita compatibilidade do art. 71 da Lei nº 8.666/1993, incluídos os seus parágrafos, com o Texto Constitucional. A norma em comento, conquanto examinada pela Corte Suprema apenas quanto aos encargos trabalhistas, também veda a transferência à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos comerciais. De acordo com o § 4º do art. 68 da Lei nº 9.610/1998, previamente à realização da execução pública de obras musicais, o empresário - expressão aqui entendida como o responsável pela realização do evento - deve apresentar ao ECAD a comprovação dos recolhimentos relativos aos direitos autorais, competindo à referida entidade, em caso de descumprimento dessa obrigação, exercer seu ofício arrecadatório nos moldes do art. 99 do mesmo diploma legal, em juízo ou fora dele. No entanto, a obrigatoriedade desse recolhimento, ainda que por expressa previsão legal, não retira a natureza eminentemente privada da relação obrigacional, sobretudo porque em análise apenas a vertente patrimonial dos direitos do autor. Já advertia o saudoso Ministro Carlos Alberto Menezes Direito que"a cobrança de direitos autorais não é ato que tenha tinta pública, sendo privada a relação jurídica dela decorrente"(REsp nº 46.684/SP, Terceira Turma, julgado em 27/8/1996, DJ 14/10/1996). Ainda sobre o tema:"DIREITOS AUTORAIS E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. EVENTO PÚBLICO. FESTIVAL, COM EXECUÇÃO DE MÚSICAS, PROMOVIDO POR PREFEITURA MUNICIPAL. COBRANÇA, PELO ECAD, DE DIREITOS AUTORAIS, RELATIVAMENTE À EXECUÇÃO DE OBRAS PROTEGIDAS, QUE NÃO SÃO DE DOMÍNIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. DIREITOS PATRIMONIAIS, DE CARÁTER PRIVADO. PROVEITO ECONÔMICO PARA EXIGIBILIDADE. DESNECESSIDADE, EM VISTA DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. ESTIPULAÇÃO, PELO JUDICIÁRIO, SEM SUPEDÂNEO LEGAL, DE FÓRMULA PARA COBRANÇA DOS DIREITOS PATRIMONIAIS DOS CRIADORES DA OBRA INTELECTUAL. DESCABIMENTO. FATOS QUE ANTECEDEM À LEI N. 12.853/2013. ESTABELECIMENTO DE MULTA INTITULADA MORATÓRIA, NO REGULAMENTO DE ARRECADAÇÃO, SEM PREVISÃO LEGAL. MANIFESTA IMPOSSIBILIDADE. 1. O Ecad é entidade organizada e administrada por associações de titulares de direitos autorais, cumprindo a ele realizar a arrecadação e a distribuição de direitos autorais decorrentes da execução pública de composições musicais ou literomusicais e de fonogramas, nos termos do art. 99 da Lei n. 9.610/1998, possuindo legitimidade para defender em juízo ou fora dele a observância dos direitos autorais em nome de seus titulares (§ 2º). 2. Cuidando-se de relação de direito privado, cabe, em regra, à míngua de regulamentação legal específica, aos titulares de direitos de autor, ou às associações que os representam, a elaboração da tabela de valores correspondentes à retribuição a ser cobrada pela utilização das obras musicais. 3. Dessarte, embora em linha de princípio não possa ser descartada a possibilidade de o Poder Judiciário intervir na relação jurídica quando acionado, a fim de corrigir eventuais abusos no tocante à cobrança de direitos autorais - v.g., cobrança em valor extorsivo que constitua sério obstáculo ao acesso ao bem cultural, ou mesmo à realização de eventos (livre iniciativa), a depender do exame de cada caso concreto-, '[o] autor pode cobrar sponte sua os seus direitos autorais, bem como doar ou autorizar o uso gratuito, dispondo de sua obra da forma como lhe aprouver, desde que, antes, comunique à associação de sua decisão, sob pena de não afastar a atribuição da gestão coletiva do órgão arrecadador' (REsp 1114817/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 03/12/2013, DJe 17/12/2013). 4. Houve substancial alteração do ordenamento jurídico com a edição da Lei n. 9.610/1998, pois o art. 68 do novo diploma legal revela a subtração, quando comparado com a lei anterior, da cláusula 'que visem a lucro direto ou indireto' como pressuposto para a cobrança de direitos autorais. 5. No caso, além dos direitos patrimoniais, o Ecad está a cobrar multa intitulada 'moratória', com imposição que, por ocasião dos fatos, não tinha nenhum supedâneo legal. Com efeito, é manifestamente arbitrária e abusiva a cobrança de multa unilateralmente estipulada pelo Ecad, visto que não tem suporte em lei, e não há nem mesmo relação contratual entre as partes. 6. Recurso especial parcialmente provido."(REsp 1.190.647/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/6/2015, DJe 4/8/2015 - grifou-se)."AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CIVIL. DIREITO AUTORAL. LEI 5.988/73. SESC. REALIZAÇÃO DE EVENTOS E SONORIZAÇÃO AMBIENTAL. EQUIPARAÇÃO A CLUBE SOCIAL. LUCRO INDIRETO. TABELA DE PREÇOS DO ECAD. LEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. (...) 3. Este Tribunal Superior já assentou ser válida a tabela de preços instituída pelo próprio ECAD, não podendo o Poder Público, seja por lei seja por regulamento administrativo, ou o Judiciário modificar tais valores em face da natureza privada dos direitos postulados. 4. Agravo regimental a que se nega provimento."(AgRg no REsp 998.928/RN, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 17/3/2011, DJe 23/3/2011 - grifou-se)."CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITOS AUTORAIS. EXECUÇÃO DE OBRAS MUSICAIS. VALORES. TABELA PRÓPRIA. PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA. AGRAVO DESPROVIDO. I - Os valores cobrados pelo ECAD são aqueles fixados pela própria instituição, em face da natureza privada dos direitos reclamados, não sujeitos a tabela imposta por lei ou regulamentos administrativos. (...) III - Agravo regimental desprovido."(AgRg no Ag 780.560/PR, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 7/12/2006, DJ 26/2/2007 - grifou-se)."CIVIL. DIREITOS AUTORAIS. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. RESTAURANTE/BOATE. ECAD. VALORES. TABELA PRÓPRIA. VALIDADE. (...) II - Os valores cobrados pelo ECAD, em face da natureza privada dos direitos reclamados, não estão sujeitos a tabela imposta por lei ou pelo Poder Judiciário. Precedentes do STJ. (...) Recurso especial provido."(REsp 509.086/RJ, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/8/2006, DJ 11/9/2006 - grifou-se). Desse modo, em se tratando da cobrança de direitos cuja natureza jurídica é eminentemente privada, decorrente da execução pública de obras musicais sem prévia autorização do autor ou titular, consideram-se perfeitamente inseridos no conceito de"encargos comerciais"os valores cobrados pelo ECAD. Com efeito, ao lado de outros fatores meramente comerciais que envolvem a realização de um evento festivo aberto ao público, a exemplo da compra ou aluguel de equipamentos e dos custos com energia e mão-de-obra, figuram os valores cobrados a título de direitos autorais pelo ECAD. Ademais, a expressão"encargos comerciais", contida no art. 71 da Lei nº 8.666/1993, deve ser interpretada da forma mais ampla possível, de modo a abranger todos os custos inerentes à execução do contrato celebrado mediante prévio procedimento licitatório. A esse respeito, Lucas Rocha Furtado ensina que,"(...) quando a Administração contrata e paga a empresa ou o profissional para o fornecimento de bens, para a prestação de serviços ou para a execução de obras, ela transfere ao contratado toda e qualquer responsabilidade pelos encargos decorrentes da execução do contrato. Ao ser apresentada a proposta pelo licitante, ele, portanto, irá fazer incluir em seu preço todos os encargos, de toda e qualquer natureza. Desse modo, quando o poder público paga ao contratado o valor da remuneração pela execução de sua parte na avença, todos os encargos assumidos pelo contratado estão sendo remunerados. Não cabe, portanto, querer responsabilizar a Administração, por exemplo, pelos encargos assumidos pelo contratado junto aos seus fornecedores. Para que não houvesse qualquer dúvida quanto à impossibilidade de a Administração Pública ser responsabilizada pelos encargos decorrentes da execução dos contratos administrativos, o legislador fez inserir no mencionado art. 71 da Lei nº 8.666/93 o seguinte dispositivo: Art. 71 [...] § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. Tomemos, portanto, o exemplo de contrato de prestação de serviços de limpeza: o contratado deverá contratar e pagar seus empregados, assim como os respectivos encargos sociais. Deverá ainda adquirir o material de limpeza necessário à prestação do serviço. Todos esses encargos, tantos os de natureza mercantil (aquisição de material de limpeza), quanto os trabalhistas e previdenciários deverão ser pagos pelo contratado. No preço pago pela Administração, estarão sendo remunerados todos esses encargos. Desse modo, se o contratado não paga, por exemplo, o seu fornecedor, esse credor deverá demandar diretamente do contratado (empresa que presta serviço à Administração Pública), não possuindo a Administração qualquer responsabilidade pela inadimplência, ainda que o produto de limpeza contratado, fornecido e não pago tenha sido efetivamente utilizado na execução do contrato com a Administração Pública."(Curso de licitações e contratos. 6. ed. rev. atual. e ampl., Belo Horizonte: Fórum, 2015, págs. 599-600) A única exceção, pois assim almejou o legislador, está expressamente prevista no § 2º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993, segundo o qual a Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato. Fora dessa específica hipótese, não há falar em responsabilidade solidária. Assim ocorre até mesmo como meio necessário à garantia de tratamento isonômico entre os concorrentes do certame licitatório e à seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, visto que, se fosse possível exigir tais encargos do próprio ente público a posteriori, esses resultados não seriam alcançados. Com efeito, o tratamento isonômico cederia lugar à desonestidade daquele concorrente que não faz incluir determinados encargos em sua proposta, enfraquecendo o caráter competitivo da licitação, ao passo que a certeza quanto à seleção da proposta mais vantajosa ficaria condicionada ao efetivo adimplemento dos encargos pelo contratado, o que não se pode admitir em procedimentos dessa natureza. Nos tempos atuais, em que os procedimentos licitatórios têm reiteradamente servido à prática de atos ilícitos e ao desvio de dinheiro público, avulta a importância de se definir de maneira precisa a extensão das normas que regem o processo de licitação. Resta aferir se o art. 71 da Lei nº 8.666/1993 pode ser aplicado à cobrança dos direitos de autor, em confronto com a previsão contida no art. 110 da Lei n.º 9.610/1998:"Art. 110. Pela violação de direitos autorais nos espetáculos e audições públicas, realizados nos locais ou estabelecimentos a que alude o art. 68, seus proprietários, diretores, gerentes, empresários e arrendatários respondem solidariamente com os organizadores dos espetáculos."Em comentário ao referido preceito legal, Maurício Cozer Dias bem observa que,"(...) aqui, nova crítica cabe ao legislador que não incluiu expressamente o administrador público, que também deveria ter sido mencionado explicitamente, o que não ocorreu, embora sua responsabilização se encaixe na expressão 'organizadores dos espetáculos'. Este dispositivo vincula todos os envolvidos na atividade de promoção do evento, para que haja responsabilidade patrimonial suficiente para arcar com o pagamento dos direitos autorais."(Utilização musical e direito autoral, Campinas: Bookseller, 2000, pág. 56) A princípio, portanto, a Administração deveria responder solidariamente pelo pagamento dos direitos autorais na hipótese de execução pública de obras musicais, desde que tenha colaborado de alguma forma, direta ou indiretamente, para a organização do espetáculo. No entanto, na hipótese em que a participação do ente público está limitada à contratação de empresa, mediante licitação, para a realização do evento, surge um aparente conflito de normas a ser dirimido. O critério da hierarquia não se mostra adequado à solução da controvérsia, porque ambas são leis ordinárias, tampouco o da especialidade, segundo o qual a norma especial prevalece sobre a geral, visto que ambas as normas são especiais, cada qual no seu âmbito de incidência, ora garantindo o direito particular do autor, ora protegendo o interesse público. Na espécie, afigura-se mais pertinente valer-se dos princípios aplicáveis à Administração Pública, entre os quais o da supremacia do interesse público sobre o privado, tema tratado por Celso Antônio Bandeira de Mello, citado na obra de José dos Santos Carvalho Filho:"No direito moderno, a supremacia do interesse público sobre o privado se configura como verdadeiro postulado fundamental, pois que confere ao próprio indivíduo condições de segurança e de sobrevivência. A estabilidade da ordem social depende dessa posição privilegiada do Estado e dela dependem a ordem e a tranquilidade das pessoas."(Manual de direito administrativo, 26. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Atlas, 2013, pág. 783) Ainda no âmbito doutrinário, Maria Sylvia Zanella di Pietro afirma, com propriedade, que"(...) Esse princípio está presente tanto no momento da elaboração da lei como no momento da sua execução em concreto pela Administração Pública. Ele inspira o legislador e vincula a autoridade administrativa em toda a sua atuação. (...) Além disso, pode-se dizer que o direito público somente começou a se desenvolver quando, depois de superados o primado do Direito Civil (que durou muitos séculos) e o individualismo que tomou conta dos vários setores da ciência, inclusive a do Direito, substituiu-se a idéia do homem como fim único do direito (própria do individualismo) pelo princípio que hoje serve de fundamento para todo o direito público e que vincula a Administração em todas as suas decisões: o de que os interesses públicos têm supremacia sobre os individuais. Com efeito, já em fins do século XIX começaram a surgir reações contra o individualismo jurídico, como decorrência das profundas transformações ocorridas nas ordens econômica, social e política, provocadas pelos próprios resultados funestos daquele individualismo exacerbado. O Estado teve que abandonar a sua posição passiva e começar a atuar no âmbito da atividade exclusivamente privada. O Direito deixou de ser apenas instrumento de garantia dos direitos do indivíduo e passou a ser visto como meio para consecução da justiça social, do bem comum, do bem-estar coletivo. (...) Ligado a esse princípio de supremacia do interesse público - também chamado de princípio da finalidade pública - está o da indisponibilidade do interesse público que, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello (2004:69), 'significa que sendo interesses qualificados como próprios da coletividade - internos ao setor público - não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los - o que é também um dever - na estrita conformidade do que dispuser a intencio legis'. Mais além, diz que 'as pessoas administrativas não têm portanto disponibilidade sobre os interesses públicos confiados à sua guarda e realização. Esta disponibilidade está permanentemente retida nas mãos do Estado (e de outras pessoas políticas, cada qual na própria esfera) em sua manifestação legislativa. Por isso, a Administração e a pessoa administrativa, autarquia, têm caráter instrumental'. Precisamente por não poder dispor dos interesses públicos cuja guarda lhes é atribuída por lei, os poderes atribuídos à Administração têm o caráter de poder-dever; são poderes que ela não pode deixar de exercer, sob pena de responder pela omissão. Assim, a autoridade não pode renunciar ao exercício das competências que lhe são outorgadas por lei; não pode deixar de punir quando constate a prática de ilícito administrativo; não pode deixar de exercer o poder de polícia para coibir o exercício dos direitos individuais em conflito com o bem-estar coletivo; não pode deixar de exercer os poderes decorrentes da hierarquia; não pode fazer liberalidade com o dinheiro público. Cada vez que ela se omite no exercício de seus poderes, é o interesse público que está sendo prejudicado."(Direito Administrativo, 25. ed., São Paulo: Atlas, 2012, págs. 65-67) Verifica-se, desse modo, que a absoluta preponderância das regras contidas na Lei nº 8.666/1991, quando em conflito com a lei de direitos autorais, é corolário lógico do princípio da supremacia do interesse público, notadamente para garantir que os fins almejados no processo licitatório - isonomia entre os concorrentes e seleção da proposta mais vantajosa - sejam atingidos, conforme salientado anteriormente. Destaca-se, ademais, que não se está aqui privando o autor de exercer seu direito, constitucionalmente assegurado, de receber retribuição pela utilização de suas obras, mas apenas definindo quem é o responsável pelo recolhimento dos valores devidos a esse título, sem retirar do ECAD o direito de promover a cobrança contra aquele que contratou com a Administração Pública, tal como ocorreu nestes autos, em que as empresas denunciadas à lide foram condenadas a pagar os direitos autorais. Por fim, diferente será a disciplina da tutela inibitória no caso de execução de obras musicais sem prévia e expressa autorização do autor, pois, nesse caso, por não incidir a norma de direito público que afasta a responsabilidade solidária, é perfeitamente aplicável o art. 110 da Lei n.º 9.610/1998. Conclui-se, desse modo, em consonância com o entendimento manifestado pelo Tribunal de origem, que a responsabilidade pelo pagamento dos direitos autorais na hipótese de execução de obra musical em evento realizado por empresa contratada para esse fim, mediante licitação, não pode ser transferida para a Administração, salvo se comprovada a ação culposa desta última quanto ao dever de fiscalizar o cumprimento dos contratos públicos (culpa in eligendo ou in vigilando), conforme decidido no julgamento da ADC nº 16/DF. Portanto, encontrando-se o acórdão recorrido no mesmo sentido em que a jurisprudência desta Corte Superior, forçoso o seu não provimento. Incidência da Súmula 568/STJ. 4. Ante o exposto, nego provimento ao agravo em recurso especial. Havendo nos autos prévia fixação de honorários de advogado pelas instâncias de origem, determino a sua majoração, em desfavor da parte Recorrente, no importe de 10% sobre o valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2.º e 3.º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça. 5. Advirta-se, por fim, que eventual recurso interposto contra esta decisão que venha a configurar a apresentação de incidentes protelatórios poderá dar azo à aplicação de multa (arts. 77, II c/c 1.021, § 4º, do CPC/15). Publique-se. Intimem-se. Brasília, 20 de agosto de 2021. MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO Relator
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