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28 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 10 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

HC 686758 SP 2021/0258281-8

Publicação

DJ 24/08/2021

Relator

Ministro RIBEIRO DANTAS

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_686758_11450.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 686758 - SP (2021/0258281-8)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO ELTHON SIECOLA KERSUL - SP291440

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : ERIVALDO JOSE DA SILVA

PACIENTE : GENESIS CRUZ DOS SANTOS

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de ERIVALDO JOSE DA SILVA e GENESIS CRUZ DOS SANTOS contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Consta dos autos que os pacientes foram condenados pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, II e IV, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal, tendo sido fixada a Erivaldo a pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 8 dias-multa, e a Genesis, reclusão de 1 ano, 11 meses e 10 dias, em regime inicial fechado, além de 9 dias-multa (e-STJ, fls. 134-138).

Interposta apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo, em acórdão assim ementado:

“FURTO QUALIFICADO TENTADO - SENTENÇA CONDENATÓRIA -INSURGÊNCIA DEFENSIVA - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA -IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS SEUS REQUISITOS - O PEQUENO VALOR DA 'RES' NÃO BASTA PARA QUE A CONDUTA SEJA INSIGNIFICANTE - O RECONHECIMENTO DA BAGATELA CORRESPONDERIA A AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA ESSE TIPO DE DELITO - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA -INOCORRÊNCIA - CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO EM DESFAVOR DOS RÉUS - PENAS BEM DOSADAS - REGIME INICIAL MANTIDO - SUBSTITUIÇÃO NÃO RECOMENDADA À HIPÓTESE -RECURSO NÃO PROVIDO.” (e-STJ, fl. 13).

Neste writ, a defesa sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal na dosimetria da pena-base aplicada aos pacientes, pois, "considerando que os pacientes apenas possuem um único antecedente criminal (fls. 425) e ainda considerando o segundo vetorial negativo (segunda qualificadora do crime de furto), o aumento deveria ocorrer em 1/5 e não 1/4. " (e-STJ, fl. 5).

Aduz, ainda, que deve ser fixado aos pacientes o regime aberto para o cumprimento da pena, considerando a quantidade de pena imposta, o fato de o delito praticado não ter sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, e o tempo de prisão provisória cumprido, ressaltando, ainda, que a Súmula 269/STJ permite a fixação do regime semiaberto ao réu reincidente.

Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que seja redimensionada a pena dos pacientes e abrandado o regime prisional a eles fixado, bem como, em relação a Erivaldo, que não é reincidente específico, que seja substituída a reprimenda por penas restritivas de direitos.

Indeferida a liminar (e-STJ, fl. 191), o Ministério Público Federal opinou pelo não

conhecimento da ordem ou por sua denegação (e-STJ, fls. 195-198).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Quanto à dosimetria da pena imposta ao paciente, para permitir a análise dos critérios utilizados, faz-se necessário expor excertos da sentença condenatória e do acórdão da apelação, respectivamente:

“[...] Passo à dosimetria das penas.

Observando-se os elementos norteadores contidos no artigo 59 do Código Penal, constando a existência de circunstâncias necessárias à prevenção e repressão do crime, fixo as penas-base, para ambos os réus, acima dos mínimos legais, sendo no percentual de 1/4 (um quarto), somando 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, cada dia-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo vigente no País na época do fato, devidamente corrigidos, na forma da Lei, até o efetivo pagamento, uma vez que possuem personalidades voltadas à prática de crimes contra o patrimônio (certidões de fls.

111/112 e 121/122), além da presença de duas qualificadoras do furto.

Ausentes circunstâncias atenuantes.

Presente a agravante da reincidência, a sanção de Genesis é majorada em 1/6 (um sexto) somando 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 14 (catorze) diárias.

Ante o "iter criminis" percorrido, reduzo as sanções de 1/3 (um terço), as quais se tornam definitivas em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 9 (nove) dias-multa para Gênesis e 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 8 (oito) diárias para Erivaldo.

Erivaldo iniciará o cumprimento da pena em regime semiaberto, enquanto Genesis em regime fechado, considerando sua dedicação ao crime, não merecendo afago do Estado. Possível que apelem em liberdade, posto que responderam soltos ao processo." (e-STJ fl. 137).

“[...] Da dosimetria.

A pena-base foi majorada em 1/4, para ambos os réus, em razão dos seus antecedentes (certidões de fls. 111/112 e 121/122) e da presença de duas qualificadoras do furto.

Não se há falar, aqui, em atenuação. Com efeito, colhe- se das certidões supramencionadas que ERIVALDO possui maus antecedentes (autos nº 1414-92.2018), não diferente de GENESIS (autos nº 78357-53.2014).

Além disso, ao passo que a primeira qualificadora se presta a fixar a pena mínima, a segunda qualificadora pode servir como circunstância judicial desfavorável, tal como efetuou a magistrada sentenciante.

Assim, as basilares mantêm-se inalteradas em 2 anos e 6 meses de reclusão e 12 dias multa, no piso.

Na segunda etapa, foi corretamente reconhecida a agravante da reincidência em relação a GENESIS (autos nº 37689-40.2014), perfazendo a sua pena 2 anos e 11 meses de reclusão, mais o pagamento de 14 dias multa.

Por fim, foi reconhecida a tentativa na fração de 1/3 ante o iter criminis percorrido.

Razão não assiste à defesa ao postular a redução em 2/3. Além de os agentes terem entrado na residência, subtraído os bens, deixado o local e já estarem em outra rua quando da sua prisão, sequer era o caso de reconhecimento da tentativa, de acordo com a teoria da amotio, bastando a inversão da posse da res

furtiva para a consumação do delito.

No entanto, ausente recurso do Ministério Público, nada se há a prover.

Os regimes iniciais foram fixados com critério.

ERIVALDO, por ser possuidor de maus antecedentes, iniciará sua pena em regime inicial semiaberto, ao passo que GENESIS, portador de maus antecedentes e reincidente, em regime fechado. Tudo de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo artigo 33, §§2º e 3º, do Código Penal.

Inviável a substituição por penas alternativas, não recomendadas à hipótese, em que se constatou que os réus dedicam-se às práticas ilícitas. Não é a medida, portanto, suficiente para a repressão e prevenção da conduta perpetrada." (e-STJ fls. 18-19).

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório

No tocante ao quantum de aumento realizado na primeira fase da dosimetria da pena imposta aos pacientes, não resta evidenciado constrangimento ilegal.

Ao contrário, considerando o aumento ideal em 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, que, no caso do furto qualificado, corresponde a 6 anos, chega-se ao incremento de cerca de 9 meses por cada vetorial desabonadora.

Reconhecidas duas circunstâncias judiciais como desfavoráveis, a pena-base dos pacientes poderia ter sido fixada em 3 anos e 6 meses de reclusão. Contudo, em atenção ao princípio ne reformatio in pejus, mantém-se a reprimenda inicial fixada pelas instâncias ordinárias, qual seja, 2 anos e 6 meses de reclusão, por ser mais benéfica aos réus.

De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

No caso dos autos, a instâncias ordinárias estabeleceram as penas-base dos pacientes acima do mínimo legal, por terem sido desfavoravelmente valoradas circunstâncias do art. 59 do Código Penal, o que, por si só, permite a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu.

A seguir, ementas de acórdãos desta Corte versando a respeito da matéria e que respaldam essa solução:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA E SONEGAÇÃO FISCAL. LITISPENDÊNCIA RECONHECIDA. ANULAÇÃO AB INITIO DA AÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO DELITO DO ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. OMISSÃO QUANTO AO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA REMANESCENTE. VÍCIO NÃO CONSTATADO. INOVAÇÃO RECURSAL. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Os embargos de declaração são cabíveis somente nas hipóteses de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão ocorridas no acórdão embargado e são inadmissíveis quando, a pretexto da necessidade de esclarecimento, aprimoramento ou complemento da decisão embargada, objetivam nova apreciação do caso.

2. Tanto a readequação do regime inicial de cumprimento da pena remanescente - 3 anos e 9 meses de reclusão, como incurso no art.

1º, I, da Lei n. 8.137/1990, c/c o art. 71 do Código Penal - quanto a indicação de qual a autoridade judiciária competente para apreciar o pedido, em caso de

negativa deste órgão colegiado em examiná-lo, não foram postuladas na inicial deste writ, circunstância que evidencia a ausência de omissão no decisum.

3. A jurisprudência desta Corte Superior é firme ao asseverar que o acréscimo de requerimentos em agravo regimental ou embargos declaratórios configura inovação recursal, que não é cabível em tais meios de impugnação e, por isso mesmo, não comporta conhecimento.

4. Não se identifica ilegalidade flagrante na espécie, a justificar a concessão de habeas corpus de ofício, uma vez que, ainda que a reprimenda definitiva seja inferior a 4 anos de reclusão, há justificativa idônea para a imposição do modo semiaberto - presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

5. Embargos de declaração rejeitados." (EDcl no HC 425.694/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019, grifou-se).

"AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. OMISSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME INICIAL. RECRUDESCIMENTO. SEMIABERTO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte admite o prequestionamento implícito, em que não há menção expressa aos dispositivos, mas o debate do conteúdo da norma tida como vulnerada, sendo esse o caso dos autos (AgRg no REsp 1747006/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 25/09/2018).

2. Segundo a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis é fundamento idôneo para o recrudescimento do regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta.

3. Agravo regimental desprovido." (AgRg nos EDcl no REsp 1827808/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 23/10/2019, grifou-se).

Assim, considerando que, apesar de a pena de Erivaldo ter sido estabelecida abaixo dos 4 anos de reclusão, foram desfavoravelmente valoradas circunstâncias judiciais, resta justificado o regime inicial semiaberto, o qual se mostra adequado e suficiente para o início do cumprimento da pena imposta, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, e art. 59, ambos do Código Penal.

No tocante a Genesis, todavia, em pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente e com circunstâncias judiciais desfavoravelmente valoradas, não há que se falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "b", do Estatuto Repressor.

Aplica-se, a contrario sensu, a Súmula 269, segundo a qual "É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".

A propósito:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO PISO LEGAL. INVIABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES E MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. DESPROPORCIONALIDADE NA FRAÇÃO DE AUMENTO OPERADA. REDUÇÃO PARA 1/3. MONTANTE DA REPRIMENDA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE E COM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 269 DO STJ. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- A dosimetria da pena e seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do

caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

- In casu, a pena-base do paciente foi exasperada em razão de seus maus antecedentes, e também devido à maior reprovabilidade de sua conduta por haver cometido o novo delito enquanto cumpria pena que lhe fora fixada pela prática de crime anterior - Processo n. 2016.04.1.010856-6, fato ocorrido em 9/12/2016, por infração ao art. 155, §§ 1º e 4º, II, do Código Penal, com trânsito em julgado em 14/8/2017 (e-STJ fl. 31) -, circunstância idônea para motivar o incremento punitivo. Precedentes.

- Embora idôneos os fundamentos para exasperar a pena-base, seu incremento foi desproporcional, de modo que foi aplicada a fração de aumento de 1/3, ficando a basilar estabelecida em 2 anos e 8 meses de reclusão, além de 13 diasmulta. Na segunda etapa, ausentes circunstâncias atenuantes e presente a agravante da reincidência, mantive a fração de aumento em 1/6, ficando a sanção do paciente definitivamente estabilizada em 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, além de 15 dias-multa, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena.

- Apesar de alterado o montante da sanção para patamar inferior 4 anos de reclusão, foi mantido o regime inicial fechado, por expressa previsão legal, em virtude da reincidência e das circunstâncias judiciais negativadas, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, e da Súmula n. 269 do STJ.

- Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC 529.912/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 4/11/2019, grifou-se);

“HABEAS CORPUS. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO. ELEMENTO SUBJETIVO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO SOFRIDO PELA ADMINISTRAÇÃO OU DO BENEFÍCIO ECONÔMICO AUFERIDO PELO ACUSADO. RÉU QUE COMPLETOU 70 ANOS DEPOIS DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. REDUÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ART. 115 DO CP. REGIME SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E REINCIDÊNCIA. ORDEM DENEGADA.

1. O objeto jurídico que se objetiva tutelar com o art. 90 da Lei n. 8.666/1993 é a lisura das licitações e dos contratos firmados com o poder público e, diversamente do que ocorre com o delito previsto no art. 89 da referida lei, tratase de crime em que o resultado exigido pelo tipo penal não demanda a ocorrência de prejuízo para o poder público ou a comprovação de efetivo benefício econômico para o agente, haja vista que a prática delitiva se aperfeiçoa com a simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório.

2. Por expressa previsão do art. 115 do CP, são reduzidos pela metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, na data da sentença, maior de 70 anos. O termo sentença deve ser compreendido como a primeira decisão condenatória, seja sentença ou acórdão proferido em apelação. Precedentes. Na espécie não se aplica referido dispositivo, visto que o paciente completou 70 anos após o acórdão condenatório. 3. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que as circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência são fundamentos adequados e suficientes para justificar a adoção de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso.

4. Ordem denegada.” (HC 467.527/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 21/10/2019, grifou-se).

Ante o exposto, não conheço do writ.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 20 de agosto de 2021.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator

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