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18 de Outubro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1416121 MG 2013/0018706-9
Publicação
DJ 25/08/2021
Relator
Ministro OG FERNANDES
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1416121_b9b82.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1416121 - MG (2013/0018706-9)

RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

RECORRIDO : CARLOS FERNANDO COSTA

ADVOGADOS : MAURO JORGE DE PAULA BOMFIM - MG043712 JANDIRA ALAIDE DE SOUZA E OUTRO(S) - MG056680B

DECISÃO

Vistos, etc.

Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, com amparo na alínea "a" do inciso III do art. 105 da CF/1988, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS assim ementado (e-STJ fl. 2.138):

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - MUNICÍPIO - CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS PARA TRANSPORTE ESCOLAR - FRUSTRAÇÃO AO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO OU DISPENSA INDEVIDA -INEXISTÊNCIA - PERÍCIA - PREÇO POR ALUNO COBRADO DE ACORDO COM O VALOR DE MERCADO - SUPERFATURAMENTO -AUSÊNCIA- LESÃO AO ERÁRIO E ENRIQUECIMENTO ILÍCITO -INOCORRÊNCIA - IMPROBIDADE - INEXISTÊNCIA - RECURSO DESPROVIDO.

Restando demonstrado nos autos por prova técnica que houve observância do procedimento licitatório, ainda que parcial, aliado ao fato de que o recurso público foi efetivamente empenhado para pagamento da prestação de serviços de transporte escolar, e por não existir prova de lesão ao patrimônio público ou enriquecimento indevido dos réus, descabe a condenação no ressarcimento do valor correspondente e demais cominações previstas na Lei n° 8.429192. Mesmo considerando que as justificativas apresentadas pelo Poder Público para a celebração de determinado contrato não se enquadram na hipótese de dispensa de licitação prevista no art. 24, inciso V, da L ei de Licitações, ao autor incumbe demonstrar que aludida contratação foi danosa ao interesse público, ou que teve o único propósito de furtar-se à exigibilidade de licitação, fato não comprovado no curso do devido processo legal.

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ fls. 2.171-2.177).

Nas razões do especial, o ente público alega violação do art. 535 do CPC/1973, uma vez que o acórdão impugnado não se manifestou sobre o fato de ter havido dano ao erário ao não ser realizado o procedimento licitatório.

Assevera ainda que o elemento subjetivo culpa é suficiente para caracterizar o ato de improbidade administrativa.

Aponta malferimento dos arts. 2º, 23, II, a, e 24 da Lei n. 8.666/1993; 10°, VIII, 12 e 21, I, da Lei n. 8.429/1992, sustentando que o recorrido incorreu em ato de improbidade administrativa ao realizar a contratação de serviço de transporte escolar sem o devido procedimento licitatório. Ressalta ainda que não se trata de hipótese de inexigibilidade de licitação.

Aduz contrariedade aos arts. 4º, II, da Lei n. 4.717/65; 166, VII, e 182 do Código Civil, ao argumento de que a ausência de prévio procedimento licitatório acarretou dano presumido ao erário.

Por fim, refere não ser necessária a caracterização de má-fé para configurar ato de improbidade administrativa.

Parecer do Ministério Público Federal pelo conhecimento e parcial provimento do agravo para que seja parcialmente admitido o recurso especial e, no mérito, improvido (e-STJ fls. 2.336-2.343).

É o relatório.

Na origem, cuida-se de ação civil pública proposta pelo Ministério Público local em oposição ao demandado em razão de suposto ato de improbidade consubstanciado na aquisição de bens e serviços sem a realização do devido procedimento licitatório.

O magistrado sentenciante julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial (e-STJ fls. 2.062-2.064).

O Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação (e-STJ fls. 2.137-2.143).

Inicialmente, não prospera a tese de afronta ao art. 535 do CPC/1973, porquanto o aresto combatido fundamentou, claramente, o posicionamento por ele assumido, de modo a prestar a jurisdição que lhe foi postulada.

Sendo assim, não há falar em omissão do julgado. O fato de o Tribunal a quo haver decidido a lide de forma contrária à defendida pela parte recorrente, elegendo fundamentos diversos daqueles por ela propostos, não configura omissão nem outra causa passível de exame mediante a oposição de embargos de declaração.

Relativamente às condutas descritas na Lei n. 8.429/1992, esta Corte Superior possui firme entendimento de que a tipificação da improbidade administrativa, para as hipóteses dos arts. 9º e 11, reclama a comprovação do dolo e, para as hipóteses do art. 10, ao menos culpa do agente. No aspecto:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ACÓRDÃOS CONFRONTADOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. NECESSIDADE DE SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA. INEXISTÊNCIA.

[...]

IV - No presente caso, denota-se que ambos os julgados consignaram exatamente a mesma tese de direito, qual seja, a de que a configuração da improbidade administrativa, nas hipóteses do artigo 10 da Lei nº 8.429/92, prescinde de comprovação de dolo, basta que haja culpa.

[....]

XII - Agravo interno improvido.

(AgInt nos EREsp 1.430.325/PE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 17/12/2019).

Na espécie, o Tribunal de origem consignou que (e-STJ fl. 2.142):

Com efeito, é preciso verificar se existe indício de má-fé que revele a presença de um comportamento desonesto do agente público, pois não basta a prática de um ato irregular, tendo em vista que, se for inconsistente, não será passível de reparação.

Significa dizer que se não houver lesão, ou se esta não restar demonstrada, o agente não poderá ser condenado a ressarcir os cofres públicos.

Enquanto a boa -fé se presume, em um Estado Democrático de Direito (art. 5°, LVII, da CF - princípio da inocência), a má-fé deve ser comprovada, o que não ocorreu nos presentes autos.

Sendo assim, comprovado que houve observância do procedimento licitatório, ainda que parcial, aliado ao fato de que o recurso público foi efetivamente empenhado para pagamento da prestação de serviços de transporte escolar, e por não existir prova de lesão ao patrimônio público ou enriquecimento indevido dos apelados, descabe a condenação no ressarcimento do valor correspondente e demais cominações previstas na Lei n° 8.429/92.

Da leitura do acórdão recorrido, dessume-se que a Corte local entendeu que o demandado não incorreu em ato de improbidade administrativa e que não está presente o elemento subjetivo na conduta, com suporte nas provas dos autos.

Desse modo, a modificação do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias demandaria induvidosamente o reexame de todo o material cognitivo produzido nos autos, desiderato incompatível com a via especial, consoante teor da Súmula 7/STJ.

Ressalto que esta Corte Superior tem a diretriz de que improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo, sendo indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa para a tipificação das condutas descritas nos arts. 9º e 11 da Lei n. 8.429/1992, ou, pelo menos, eivada de culpa grave nas do art. 10 (AIA 30/AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 28/9/2011), o que não ocorreu na hipótese.

No aspecto:

DIREITO SANCIONADOR. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RESP. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR ENRIQUECIMENTO ILÍCITO (ART. 9º DA LEI 8.429/1992), LESÃO AO ERÁRIO (ART. 10 DA LIA) E OFENSA A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS (ART. 11). ESQUEMA FRAUDULENTO OPERADO NO LEGISLATIVO FLUMINENSE, CONSISTENTE EM NOMEAÇÃO DE PESSOAS PARA CARGOS EM COMISSÃO, NA MAIORIA MULHERES DE BAIXA RENDA, COM PROLE NUMEROSA, MEDIANTE PROMESSA DE INSCRIÇÃO NO PROGRAMA DO GOVERNO FEDERAL BOLSA FAMÍLIA. O TRIBUNAL DE ORIGEM, COM BASE NOS FATOS E PROVAS DELINEADOS NOS AUTOS, AFIRMOU A CONDUTA DE ILEGALIDADE QUALIFICADA, EXISTÊNCIA DE INTUITO MALÉFICO NA PRÁTICA DO SERVIDOR DA CASA, ASSIM COMO VALORES DESPROPORCIONAIS EM SUAS CONTAS BANCÁRIAS. ROBUSTA PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. ELEMENTO SUBJETIVO E TIPICIDADE, NECESSÁRIOS À CONFIGURAÇÃO DE ATO ÍMPROBO, DEMONSTRADOS NA DEMANDA VERTENTE. AGRAVO

INTERNO DO DEMANDADO DESPROVIDO.

1. Cinge-se a controvérsia em saber se houve no caso configuração de ato de improbidade administrativa.

2. Acerca do tema, esta Corte Superior tem a diretriz de que improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo, sendo indispensável para a caracterização de improbidade que a conduta do agente seja dolosa para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/1992, ou, pelo menos, eivada de culpa grave nas do artigo 10 (AIA 30/AM, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 28.09.2011).

3. Na espécie, o implicado, então Especialista Legislativo na Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, foi acionado e condenado pela prática de conduta ímproba que lesou caros princípios administrativos, bem como deu ensejo a enriquecimento pessoal ilícito, em razão de esquema fraudulento, que consistia na nomeação de pessoas para cargos comissionados no gabinete de Deputados Estaduais, mediante promessa de inscrição no programa do Governo Federal Bolsa Família.

4. Entendeu a Corte de origem que houve evidenciação de efetiva conduta dolosa do demandado e enriquecimento pessoal ilícito.

5. De fato, o Tribunal Fluminense apontou que o caso não se limitou a simples conduta irregular, alçando-se, na verdade, ao plano das improbidades, configurando-se o elemento subjetivo e a lesão ao Erário necessários à sua configuração, ao dissertar que a prova coligida aos autos demonstrou que, nos dois gabinetes envolvidos, foram fraudados 198 benefícios, o que perfaz um dano ao erário de cerca de R$ 122.800,00 mensais, referentes aos pagamentos feitos pela ALERJ aos funcionários fantasmas comissionados (fls. 593/596). 6. Registrou a Corte Estadual que a farta prova documental demonstrou que o Réu acompanhava as pessoas até a instituição bancária e permanecia com o cartão bancário daquelas em mãos, colaborando, assim, com o esquema de fraude e facilitando que terceiros enriquecessem ilicitamente (fls. 593/596).

7. Assinalou o Órgão Julgador que a movimentação financeira incompatível com a renda do Réu, pode ser corroborada pelos extratos do Banco Itaú-Unibanco S/A, relativas ao período de 02 de janeiro de 2007 a 29 de maio de 2008 (fls. 593/596).

8. Esses aspectos factuais e probatórios, que foram represados no julgado recorrido e já não podem ser objeto de simples reexame em sede de recorribilidade extraordinária, foram amiúde expostos pelo Tribunal Fluminense. Inocorreu, na espécie, violação dos arts. 9º e 11 da Lei 8.429/1992.

9. De fato, é imperioso promover-se distinção entre atos irregulares e atos ímprobos. O caso, porém, não pode ser resolvido com simples aprimoramento da gestão pública, com a melhoria dos processos de acompanhamento das rotinas internas do Estado, por órgãos correicionais, sendo necessária, na espécie, a intervenção da punitividade ao caráter da improbidade, dada a ilegalidade qualificada configurada.

10. Agravo Interno do demandado desprovido.

(AgInt no AREsp 1.310.324/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 1º/7/2020).

Por fim, a matéria relativa aos arts. 4º, II, da Lei n. 4.717/1965 e 166, VII, 182 do Código Civil não foi analisada pela instância ordinária. Desse modo, carece o tema do indispensável prequestionamento viabilizador do recurso

especial, motivo pelo qual não merece ser apreciado, conforme o que preceituam as Súmulas 282 e 356/STF.

No aspecto:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ESTAGIÁRIO. BOLSAAUXÍLIO. FUNDAÇÃO DE DIREITO PRIVADO. PRESCRIÇÃO DECENAL. DEU-SE PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DAS REGRAS DO CÓDIO CIVIL.

I - Na origem, trata-se de agravo de instrumento interposto por Eduardo França Ortiz contra a decisão que negou o arbitramento de honorários advocatícios no cumprimento de sentença. No Tribunal a quo, a decisão foi mantida. Nesta Corte, conheceu-se do agravo para não conhecer do recurso especial.

II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que esta Corte somente pode conhecer da matéria objeto de julgamento no Tribunal de origem. Ausente o prequestionamento da matéria alegadamente violada, não é possível o conhecimento do recurso especial. Nesse sentido, o enunciado n. 211 da Súmula do STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo"; e, por analogia, os enunciados n. 282 e 356 da Súmula do STF.

III - Nesse sentido: AgRg nos EREsp n. 554.089/MG, relator Ministro Humberto Gomes de Barros, Corte Especial, DJ de 29/8/2005; AgInt no AREsp n. 1.264.021/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 1º/3/2019; e REsp n. 1.771.637/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 4/2/2019.

IV - Os dispositivos legais sob os quais teria havido o dissídio jurisprudencial não foram examinados pela Corte de origem, tampouco foram opostos embargos de declaração para tal fim.

V - Reconhecida a ausência de prequestionamento da norma objeto da divergência jurisprudencial, inviável a demonstração do referido dissenso em razão da inexistência de identidade entre os arestos confrontados, requisito indispensável ao conhecimento do recurso especial pela alínea "c". Nesse sentido: (EDcl no REsp n. 1.274.569/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe de 25/8/2014).

VI - Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp 1.536.599/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 15/4/2021).

Ante o exposto, com fulcro no art. 932, III e IV, do CPC/2015, c/c o art. 255, § 4º, I e II, do RISTJ, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 20 de agosto de 2021.

Ministro Og Fernandes

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1269532669/recurso-especial-resp-1416121-mg-2013-0018706-9/decisao-monocratica-1269532675