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14 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX SC 2021/XXXXX-2 - Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministra LAURITA VAZ

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_689487_601a6.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 689487 - SC (2021/XXXXX-2)

RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ

IMPETRANTE : LUIS CARLOS VEIGA DOS SANTOS

ADVOGADO : LUIS CARLOS VEIGA DOS SANTOS - SC058313

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

PACIENTE : GUSTAVO DE SOUZA LOPES (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de GUSTAVO DE SOUZA LOPES contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina proferido nos autos do HC n. XXXXX-88.2021.8.24.0000.

Consta nos autos que o Paciente foi preso em flagrante em 06/06/2021, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, pois surpreendido “na posse de 36 gramas de crack, 1 grama de maconha, além de quantia em dinheiro” (fl. 108). A prisão em flagrante foi convertida em preventiva (fls. 108-110).

Na defesa prévia, arguiu-se a preliminar de violação de domicílio, rechaçada pelo Magistrado de piso (fls. 225-226).

Inconformada, a Defesa impetrou habeas corpus perante a Corte local, que lhe negou a ordem, nos termos do acórdão de fls. 269-279, assim ementado:

"HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PRISÃO PREVENTIVA. APURAÇÃO DA SUPOSTA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). ALEGADA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA O EXERCÍCIO DA AÇÃO PENAL. PROVA ILÍCITA. INCORRÊNCIA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. FLAGRANTE DELITO. CRIME PERMANENTE. ATUAÇÃO PRELIMINAR E CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS A DEMONSTRAR A OCORRÊNCIA DE FLAGRANTE NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. APREENSÃO DE ENTORPECENTES. INFORMAÇÕES PRÉVIAS QUE VINCULAVAM O APELANTE À NARCOTRAFICÂNCIA. AGENTE QUE DECLAROU GUARDAR MAIS DROGAS EM CASA. FUNDADAS RAZÕES CONSTITUÍDAS. VÍCIO INEXISTENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. ORDEM DENEGADA."

Nas razões desta impetração, sustenta-se que as provas obtidas são ilícitas, e, portanto, inadmissíveis, porque não havia justa causa para o ingresso dos policiais no domicílio do Paciente, tratando-se, portanto, de invasão de domicílio.

Afirma-se que não houve o consentimento do Custodiado para o ingresso dos

policiais em seu domicílio, mas apenas a conduta de agir com nervosismo, após perceber que havia policiais em patrulha perto de sua residência.

Neste particular, sustenta-se que “o fato de o acusado demonstrar nervosismo e até mesmo tentar esconder-se não justifica a entrada no domicílio” (fl. 11) e vai de encontro ao entendimento do STJ no julgamento do HC 598.051/SP, quando assentou-se a existência do “ ônus estatal de comprovar a voluntariedade do consentimento com a necessária documentação e registro audiovisual da diligência” (ibidem).

Atesta-se que não houve a gravação audiovisual da operação em que a Polícia abordou o Paciente, o prendeu e ingressou em sua moradia, onde teria encontrado entorpecentes.

Aduz-se que em momento algum as câmeras de segurança dos Policiais Militares registraram o consentimento do ora Paciente para que eles ingressassem em sua residência; ao contrário, permaneceram desligadas durante toda a operação policial, não sendo função da Defesa a comprovação do consentimento do morador.

Alega-se que desde o julgamento do HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça passou a exigir, para que se possa convalidar a busca domiciliar, o consentimento do morador comprovado em registro audiovisual da ocorrência.

Desse modo, deve-se considerar ilícita a entrada forçada no domicílio, pois realizada sem mandado judicial e sem autorização do morador registrada em gravação, e, consequentemente, são ilegais todas as provas obtidas a partir do ingresso na residência.

Atesta-se que, ausente o consentimento para a entrada e inexistente justa causa para tal ingresso, deve haver o trancamento da ação penal, pois lastreada em provas ilegais oriundas da violação de domicílio.

Assim, requer-se, em liminar, a suspensão provisória "do processo que tem audiência de instrução e julgamento no próximo dia 24/08/2021, até julgamento definitivo do writ” (fl. 23).

No mérito, pugna que seja "conhecido e provido o presente habeas corpus no sentido de conhecer do writ e conceder a ordem, para reconhecer a ilegalidade do flagrante, declarar a nulidade das provas colhidas e, como consequência, determinar o trancamento da Ação Penal n. XXXXX-02.2021.8.24.0033" (fl. 24).

É o relatório. Decido o pedido urgente.

Entendo ausente o fumus boni iuris, requisito necessário ao deferimento do pedido liminar.

Não se descura que esta Corte Superior entende que o consentimento para que haja a entrada legal no domicílio do Réu deve ser devidamente registrado pela polícia, de preferência por meio do equipamento audiovisual, conforme se depreende dos seguintes arestos:

“RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. INGRESSO NO DOMICÍLIO. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA (FUNDADA SUSPEITA). CONSENTIMENTO DO MORADOR. REQUISITOS DE

VALIDADE. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA . NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. TRANCAMENTO DO PROCESSO. RECURSO PROVIDO.

1. Desde o julgamento do HC n. 598.051/SP, a Sexta Turma desta Corte Superior passou a reconhecer a ilicitude das provas obtidas por meio do ingresso, sem autorização judicial, no domicílio do acusado, quando não há comprovação de que houve consentimento válido para que a autoridade policial adentrasse em sua morada.

2. Na espécie, conclui-se, pela leitura das diretrizes delineadas por este Superior Tribunal no referido julgamento em confronto com o quadro fático: a) a diligência policial foi originada a partir de denúncia não identificada de suposta ocorrência de crime de tráfico de drogas no local em que reside o insurgente; b) não foi mencionada a existência de investigação prévia em andamento para apurar o cometimento do referido delito; c) não há comprovação, nos moldes delimitados no precedente anteriormente citado, do consentimento da moradora para ingresso em seu domicílio.

3. O fato de, nos crimes como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrair no tempo, não significa concluir que a vaga suspeita de prática desse delito legitima a mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio. Assim, as circunstâncias que antecederem a mitigação da garantia constitucional, a fortiori, devem evidenciar a urgência no ingresso no domicílio, situação que se consubstancia no ato de tráfico sendo praticado (que não a simples guarda da droga) ou no receio concreto de ocultação ou destruição do entorpecente, o que não ocorreu no caso.

4. Uma vez não justificado o ingresso na residência do recorrente, todas as provas obtidas por meio da medida invasiva são ilícitas, bem como aquelas que delas decorreram. Vale dizer, é inadmissível também a prova derivada de conduta ilícita, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas.

5. Recurso provido para reconhecer a ilicitude das provas, bem como de todas as que delas decorreram, e, por conseguinte, desconstituir a sentença condenatória e trancar o processo." (RHC 146.860/AL, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/08/2021, DJe 16/08/2021.)

"RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (31 G DE COCAÍNA). POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO (ESPINGARDA DE FABRICAÇÃO ARTESANAL). DENÚNCIA ANÔNIMA. ENTRADA DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA. PERMISSÃO. VOLUNTARIEDADE DO ACUSADO. ÔNUS PROBATÓRIO DO ESTADO PERSECUTOR. NÃO COMPROVAÇÃO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO HC N. 598.051/SP. PROVAS ILÍCITAS. PRECEDENTES DO STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PROVIMENTO. PARECER MINISTERIAL ACOLHIDO.

1 - A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo. A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência. (HC n. 598.051/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 15/3/2021).

2 - Pelo que consta dos autos, verifica-se que o ingresso no domicílio não foi calcado em fundadas razões a indicar que dentro da casa ocorresse situação de

flagrante delito, e não ficou comprovado voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do paciente.

3 - Recurso provido para reconhecer a nulidade do flagrante em razão da invasão de domicílio e, por conseguinte, das provas obtidas em decorrência do ato, revogando-se a prisão preventiva do recorrente, salvo se por outras razões estiver detido, referente à Ação Penal n. XXXXX-81.2021.8.17.0640 da Vara Única da Comarca de Águas Belas/PE." (RHC 148.893/PE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 29/06/2021.)

"PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. CONSENTIMENTO DO MORADOR. VERSÃO NEGADA PELA DEFESA. IN DUBIO PRO REO. PROVA ILÍCITA. NOVO ENTENDIMENTO SOBRE O TEMA HC 598.051/SP. VALIDADE DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR DEPENDE DE PROVA ESCRITA E GRAVAÇÃO AMBIENTAL . WRIT NÃO CONHECIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A Constituição Federal, no art. 5º, inciso XI, estabelece que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

3. Em recente julgamento no HC 598.051/SP, a Sexta Turma, em voto de relatoria do Ministro Rogério Schietti - amparado em julgados estrangeiros -, decidiu que o consentimento do morador para a entrada dos policiais no imóvel será válido apenas se documentado por escrito e, ainda, for registrado em gravação audiovisual.

4. O eminente Relator entendeu ser imprescindível ao Judiciário, na falta de norma específica sobre o tema, proteger, contra o possível arbítrio de agentes estatais, o cidadão, sobretudo aquele morador das periferias dos grandes centros urbanos, onde rotineiramente há notícias de violação a direitos fundamentais.

5. Na hipótese em apreço, consta que o paciente e a corré, em razão de uma denúncia anônima de tráfico de drogas, foram abordados em via pública e submetidos a revista pessoal, não tendo sido nada encontrado com eles. Na sequência, foram conduzidos à residência do paciente, que teria franqueado a entrada dos policiais no imóvel.

Todavia, a defesa afirma que não houve consentimento do morador e, na verdade, ele e sua namorada foram levados à força, algemados e sob coação, para dentro da casa, onde foram recolhidos os entorpecentes (110g de cocaína e 43g de maconha).

6. Como destacado no acórdão paradigma, 'Essa relevante dúvida não pode, dadas as circunstâncias concretas - avaliadas por qualquer pessoa isenta e com base na experiência quotidiana do que ocorre nos centros urbanos - ser dirimida a favor do Estado, mas a favor do titular do direito atingido (in dubio libertas). Em verdade, caberia aos agentes que atuam em nome do Estado demonstrar, de modo inequívoco, que o consentimento do morador foi livremente prestado, ou que, na espécie, havia em curso na residência uma clara situação de comércio espúrio de droga, a autorizar, pois, o ingresso domiciliar mesmo sem consentimento do morador.'

7. Na falta de comprovação de que o consentimento do morador foi voluntário e livre de qualquer coação e intimidação, impõe-se o reconhecimento da

ilegalidade na busca domiciliar e consequentemente de toda a prova dela decorrente (fruits of the poisonous tree).

8. Vale anotar que a Sexta Turma estabeleceu o prazo de um ano para o aparelhamento das polícias, o treinamento dos agentes e demais providências necessárias para evitar futuras situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, resultar em responsabilização administrativa, civil e penal dos policiais, além da anulação das provas colhidas nas investigações.

9. Fixou, ainda, as seguintes diretrizes para o ingresso regular e válido no domicílio alheio, que transcrevo a seguir:

'1. Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito.'

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada.

3. O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação.

4. A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo.

5. A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência.'

10. Habeas corpus não conhecido. Ordem, concedida, de ofício, para declarar a invalidade das provas obtidas mediante violação domiciliar, e todas as dela decorrentes, na AP n.132/2.20.0001682-3. Expeçam-se, também, alvará de soltura em benefício do paciente e, nos termos do art. 580 do CPP, da corré. (HC 616.584/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 06/04/2021)

Embora a Defesa alegue que as provas que baseiam a persecução penal são ilícitas

porque não havia justa causa para o ingresso dos Policiais no domicílio do Réu, cabe anotar que,

no caso, além de confessar a volta à narcotraficância ao ser abordado, os policiais avistaram

drogas na varanda do domicílio do Flagranteado, de modo que tal circunstância se deu

anteriormente à entrada dos Policiais em sua residência e, portanto, parece demonstrar que houve

justa causa para o ingresso.

A esse respeito, o Juízo de primeiro grau entendeu que “ os elementos de prova

colhidos na investigação preliminar dão suporte mínimo à imputação, a justificar o

recebimento da denúncia (justa causa) e o processamento da ação penal . A análise plena e

exauriente dos fatos, provas, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade deve ser feita ao final,

no momento da sentença. Assim, afasta-se a preliminar de ausência de justa causa” (fl. 225; sem

grifos no original):

Tal posicionamento foi ratificado pelo Tribunal de origem quando do julgamento do

habeas corpus, in verbis (fls. 273-279; sem grifos no original.):

"O impetrante sustenta, em síntese, a ocorrência de nulidade das provas, diante da invasão de domicílio.

A tese foi refutada pelo Juízo a quo, sob os seguintes fundamentos:

[...]

Por oportuno, colhem-se os fundamentos lançados para homologação da prisão em flagrante do paciente, e sua conversão em segregação cautelar:

‘1. Trata-se de auto de prisão em flagrante pela suposta prática do delito de tráfico de entorpecentes.

O Ministério Público manifestou-se pela conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva.

A Defensoria Pública requereu a liberdade provisória, alternativamente a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.

2. Homologo a prisão em flagrante, visto que revestida dos requisitos legais e constitucionais, bem como presente a situação de flagrância, consubstanciada no art.302, inciso I, do Código de Processo Penal.

3. Recebido o auto de prisão em flagrante, deve o Juiz: I) relaxar a prisão quando ilegal;

II) decretar a prisão preventiva se presentes as condições de admissibilidade (art. 313, do CPP); ou III) conceder a liberdade provisória (mediante a eventual imposição de medidas cautelar e com ou sem fiança).

Passo a analisar a necessidade da conversão da prisão em flagrante em custódia preventiva ou a possibilidade de concessão da liberdade provisória (artigo 310, incisos II e III, do Código de Processo Penal).

Há demonstração da materialidade dos delitos, diante do boletim de ocorrência registrado, do auto de apreensão das drogas apreendidas e do laudo provisório de constatação. Ademais, há suficientes indícios de autoria dos crimes acima referidos, diante do relato dos policiais que atenderam à ocorrência, tendo sido o conduzido preso na posse de 36 gramas de crack, 1 grama de maconha, além de quantia em dinheiro.

Estando a droga fracionada, há indícios de que se destinava à venda. Ademais, segundo o relato dos Policiais Militares que atenderam à ocorrência, o conduzido teria confessado a eles que estava praticando o tráfico novamente. Portanto, presente os requisitos do artigo 312, "caput", parte final, do Código de Processo Penal.

O conduzido é primário, mas em consulta processual, foi possível verificar-se que em março de 2021 foi condenado por tráfico, tendo sido colocado em liberdade, mediante monitoramento eletrônico (autos XXXXX20208240033). Portanto, há menos de 3 meses está em liberdade, com o uso de tornozeleira, após ser condenado a cumprir pena por tráfico, cuja condenação ainda pende de apelação, e foi novamente preso envolvido com o tráfico. Diante de tais elementos, provavelmente não terá aplicada a privilegiadora prevista no artigo 33, parágrafo quarto, da Lei nº 11.343/06, em caso de condenação. De qualquer maneira, a pena máxima prevista em abstrato para o crime pelo qual o conduzido foi indiciado, é superior a 4 anos, admitindo-se a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva.

São fundamentos para a decretação da prisão preventiva, segundo o artigo 312 do Código de Processo Penal, a garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a

aplicação da lei penal.

No caso, a reiteração criminosa está a demonstrar a necessidade da medida extrema (prisão cautelar), para o resguardo da ordem pública.

As medidas cautelares alternativas à prisão mostram-se insuficientes para o resguardo da ordem pública. Ora, o conduzido já estava em liberdade mediante aplicação de medida cautelar alternativa à prisão (monitoração eletrônica) e nem por isso deixou de supostamente novamente praticar o mesmo delito pelo qual já possui 3 outros processos em andamento, um dos quais com condenação em primeira instância.

Sendo assim, em que pese primário, está autorizada a decretação da prisão preventiva.

[...]’

Contrariamente ao que foi aduzido pela defesa, não há falar em ilegalidade da atuação policial, muito menos do ingresso na residência do agente que culminou na descoberta de drogas.

De plano, cumpre destacar que o delito de tráfico de drogas, nas modalidades ‘guardar’, ‘ter em depósito’ e ‘trazer consigo’, constitui crime permanente, cuja consumação prolonga-se no tempo.

Consequentemente, nos termos do art. 303 do Código de Processo Penal, observa-se que ‘nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência’.

Portanto, enquanto durar a guarda da substância ilícita, estará o agente em situação de flagrante delito, hipótese autorizadora da entrada em domicílio alheio, ainda que desprovido de comando judicial ou da anuência do proprietário, por exceção constitucionalmente prevista (artigo 5º, inciso XI, da CF).

A propósito, é entendimento do Superior Tribunal de Justiça que ‘o crime de tráfico ilícito de entorpecentes é de natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência, o que autoriza a entrada dos policiais militares no imóvel, que se deu após informações anônimas de que o denunciado guardava/tinha em depósito, para posterior comercialização, substâncias entorpecentes em sua residência’ (HC 338.978, de Minas Gerais, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j.em 17/11/2015).

A este respeito do tema, cita-se, ainda, precedente do Supremo Tribunal Federal:

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. (RE XXXXX RG, Relator Min. Dias Toffoli, j. em 27/08/2015)

Cita-se, ainda, relevante precedente da lavra do ministro Rogério Schietti Cruz que traduz as limitações legais impostas ao procedimento conduzido pela força policial:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA. NECESSIDADE DE JUSTA CAUSA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO DO AGENTE. RECURSO PROVIDO.

[...]

3. O ingresso regular de domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a

conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

4. O STF definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 8/10/2010).

5. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais, a exemplo da Convenção Americana de Direitos Humanos, cujo art. 11.2, destinado, explicitamente, à proteção da honra e da dignidade, assim dispõe: 'Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação.'

6. A complexa e sofrida realidade social brasileira sujeita as forças policiais a situações de risco e à necessidade de tomada urgente de decisões no desempenho de suas relevantes funções, o que há de ser considerado quando, no conforto de seus gabinetes, realizamos os juízes o controle posterior das ações policiais. Mas, não se há de desconsiderar, por outra ótica, que ocasionalmente a ação policial submete pessoas a situações abusivas e arbitrárias, especialmente as que habitam comunidades socialmente vulneráveis e de baixa renda.

7. Se, por um lado, a dinâmica e a sofisticação do crime organizado exigem uma postura mais enérgica por parte do Estado, por outro, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de não ter a residência invadida, a qualquer hora do dia, por policiais, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria um ponto de tráfico de drogas, ou que o suspeito do tráfico ali se homiziou.

8. A ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar.

9. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos, tampouco um espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso no domicílio alheio a situação fática emergencial consubstanciadora de flagrante delito, incompatível com o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial, legitimar a entrada na residência ou local de abrigo.

10. Se é verdade que o art. 5º, XI, da Constituição Federal, num primeiro momento, parece exigir a emergência da situação para autorizar o ingresso em domicílio alheio sem prévia autorização judicial - ao elencar hipóteses excepcionais como o flagrante delito, casos de desastre ou prestação de socorro -, também é certo que nem todo crime permanente denota essa emergência.

11. Na hipótese sob exame, havia somente vagas suspeitas sobre eventual tráfico de drogas perpetrado pelo réu, em razão, única e exclusivamente, do fato de ter sido surpreendido, na via pública, na posse de 1 microtubo contendo cocaína (fl. 13), por ocasião de patrulhamento de rotina. Não há referência à prévia investigação, monitoramento ou campanas no local. Não há, da mesma forma, nenhuma menção a qualquer atitude suspeita, externalizada em atos concretos, tampouco movimentação de

pessoas típica de comercialização de drogas. Também não se tratava de averiguação de denúncia robusta e atual acerca da ocorrência de tráfico naquele local.

12. A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrido, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o consentimento do morador - que deve ser mínima e seguramente comprovado - e sem determinação judicial.

13. Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação - como ocorreu na espécie - de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de qualquer preocupação em documentar e tornar imune a dúvidas a voluntariedade do consentimento.

14. Em que pese eventual boa-fé dos policiais militares, não havia elementos objetivos, seguros e racionais, que justificassem a invasão de domicílio. Assim, como decorrência da Doutrina dos Frutos da Árvore Envenenada (ou venenosa, visto que decorre da fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana), consagrada no art. 5º, LVI, da nossa Constituição, é nula a prova derivada de conduta ilícita - no caso, a apreensão, após invasão desautorizada do domicílio do recorrido, de porções variadas de drogas -, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas.

15. Recurso provido, ex oficio, para reconhecer, nos Autos n. 0024.19.100.161-9, a ilicitude das provas obtidas por meio de invasão de domicílio, bem como de todas as que delas decorreram, e, por conseguinte, absolver o recorrente, com fulcro no art. 386, II, do CPP, determinando, assim, a sua imediata soltura (RHC 118.817/MG, Sexta Turma, j. 10/12/2019, grifou-se).

Ao contrapor os precedentes acima às circunstâncias fáticas que cercam o caso, reveladas por meio dos elementos indiciários e probatórios produzidos, sobretudo em função dos relatos policiais, forçoso reconhecer a legalidade da ação perpetrada.

Os policiais militares, na fase extrajudicial, relataram, em resumo, que estavam em rondas, em região conhecida pela prática de comércio de entorpecentes, quando visualizaram o paciente em frente ao portão da sua residência, que tentou se esconder quando da aproximação dos agentes públicos. Estes, ainda, vislumbraram que o paciente estava utilizando tornozeleira eletrônica e, inclusive, o soldado Guilherme Bastos Gehlen o reconheceu, sendo de seu conhecimento que o conduzido possuía condenação por tráfico de drogas e outras passagens policiais pelo mesmo tipo penal.

Ao abordarem o paciente, os agentes públicos vislumbraram na mesa do lado de fora da casa, mas dentro da propriedade, a existência de duas pedras de crack e pequena porção de maconha. Questionado, o paciente confessou que voltou a comercializar drogas e indicou em quais locais da residência possuía droga guardada.

Não há, nesse contexto, qualquer mácula ou arbitrariedade na atuação dos policiais, os quais agiram pautados em dados objetivos com a apreensão de drogas com o agente, somadas à confirmação dele de ter maior quantidade de entorpecentes na residência e diligenciaram a fim de confirmar sua veracidade.

Pela dinâmica da atividade policial, portanto, vê-se que havia fundadas razões que consubstanciaram a justa causa para o ingresso domiciliar, sem perder de vista, ademais, a confissão acerca da guarda do material tóxico encontrado na residência e a destinação comercial.

É certo que tais provas ainda deverão ser confirmadas na fase da instrução. No entanto, ao menos nesse momento, verificou-se justa causa para o ingresso no domicílio.

Em outras palavras, estando presente o estado flagrancial, afasta-se qualquer ilegalidade na busca domiciliar efetivada pelos agentes, porquanto o inciso XI do artigo 5º da Constituição Federal prevê a excepcionalidade da inviolabilidade do domicílio em casos de flagrante delito, sendo desnecessário até mesmo o consentimento do morador nestes casos.

No entanto, na hipótese, o paciente teria franqueado o acesso e informado o local onde a droga estava armazenada. Não há, contudo, qualquer prova no sentido de que teria sido coagido pelos policiais militares para tanto, pelo contrário, segundo se colhe do seu interrogatório na etapa administrativa.

Ademais, no que tange às alegações referentes às câmeras acopladas à fardas dos policiais, retira-se dos autos apenas a informação de que o aparelho XXXXX foi ligado após os agentes públicos estarem em segurança, em momento oportuno. Entretanto, a filmagem não se encontra juntada aos autos, tampouco a defesa diligenciou nesse sentido.

Sabe-se que o habeas corpus é cabível quando se verifica coação ilegal de plano, isto é, mediante prova pré-constituída. Caberia à defesa, portanto, requerer a juntada dos vídeos das câmeras dos policiais militares a fim de corroborar as sua alegações. De todo modo, a mera alegação defensiva de que o consentimento para ingresso no domicílio foi viciado, totalmente desprovida de provas para corroborar, não é suficiente para ensejar a nulidade das provas, tampouco a revogação da prisão preventiva.

Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência desta Câmara Criminal:

[...]

Desse modo, a prova obtida por meio da diligência efetuada pelos policiais militares diante do estado de flagrante delito decorrente da prática de crime permanente não pode ser tida como nula ou ilícita, sendo legítima para materializar a justa causa da denúncia oferecida pelo Ministério Público.

Não há, portanto, manifestado constrangimento ilegal a autorizar o pretendido trancamento da ação penal.

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer da ação e denegar a ordem.”

Assim, ao que tudo indica, parece ter havido justa causa para a entrada dos policiais

no domicílio do morador, que, ao ver os policiais em patrulha, buscou se esconder e, quando

abordado, demonstrou nervosismo e confessou ter voltado a se dedicar à narcotraficância.

Ademais, os policiais, ainda fora da residência, observaram, na varanda do imóvel, um prato

contendo crack e maconha. Tais circunstâncias, nessa análise perfunctória, parecem demonstrar

que houve justa causa para o ingresso dos policiais, apesar da debatida omissão em gravar a

operação pelo equipamento audioviosual.

Ou seja, ao que parece, na hipótese há fonte material de prova independente da

droga encontrada dentro do domicílio do Agente (independent source), e pretérita . Portanto,

ao menos primo ictu oculi, não parece ser possível reconhecer a nulidade de todas a prova dos

autos e nem sequer suspender a ação penal enquanto tramita a presente impetração.

Esclarecida toda essa conjuntura, concluo que o eventual reconhecimento de

constrangimento ilegal na hipótese somente poderá ocorrer após a integral tramitação do feito, a

ser instruído com as informações da Corte de origem e a manifestação do Parquet Federal.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar.

Solicitem-se informações pormenorizadas às instâncias de origem, inclusive acerca da SENHA para acesso aos andamentos processuais.

Após, ouça-se o Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 25 de agosto de 2021.

MINISTRA LAURITA VAZ

Relatora

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1270992541/habeas-corpus-hc-689487-sc-2021-0272669-2/decisao-monocratica-1270992555

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