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4 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 10 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

AREsp 1891293 SP 2021/0141033-8

Publicação

DJ 30/08/2021

Relator

Ministro HERMAN BENJAMIN

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1891293_88841.pdf
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Decisão Monocrática

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1891293 - SP (2021/0141033-8)

RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN

AGRAVANTE : COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUICAO

ADVOGADOS : PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916 NICOLE GRIECO - SP358380 LUÍS GUILHERME DE ALMEIDA RIBEIRO - SC057001

AGRAVADO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROCURADOR : ANA PAULA ANDRADE BORGES DE FARIA E OUTRO(S) -SP154738

DECISÃO

Trata-se de Agravo contra inadmissão de Recurso Especial (art. 105, III, "a",

da CF) interposto contra acórdão assim ementado:

Tributário - embargos à execução - Auto de infração e multa - créditos

dos valores a título de ressarcimento do imposto retido a maior - descumprimento de

obrigação acessória - laudo pericial inconclusivo quanto ao direito ao crédito diante

dos documentos apresentados prevalência da presunção de veracidade e legalidade

que recai sobre a autuação comprovação da legitimidade do creditamento de ICMS

que incumbe à autora, nos termos do art. 373, I, do CPC/15 - multa punitiva que

deve ser reduzida ao patamar de 100% do valor do tributo redução suficiente para

desfazer o caráter confiscatório - vencimento da obrigação tributária, determinada de

forma expressa no 21° dia do mês subsequente ao período de apuração - honorários

corretamente fixados - afastamento dos juros nos termos da Lei Estadual nº

13.918/09 - Recurso fazendário e apelo da embargante providos em parte.

Os Embargos de Declaração foram rejeitados, nestes termos:

Embargos de declaração - Cabimento do recurso condicionado à

existência dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC/15 - Inexistência de omissão,

contradição, obscuridade ou erro material no acórdão - Fundamentos do julgado

suficientes à resolução da controvérsia - Propósito infringente, com pretensão ao

reexame da correção do pronunciamento judicial - Inviabilidade - Precedentes do A.

STJ - Embargos rejeitados.

A parte recorrente alega que houve violação dos arts. 371, 479, 489, 1.013 e

1.022 do CPC, dos arts. 3°, 97, 113, caput e § 2°, 142 e 161 do Código Tributário

Nacional e do art. 23 da Lei Complementar 87/1996.

Contrarrazões às fls. 736-741, e-STJ.

É o relatório .

Decido .

Os autos foram recebidos neste Gabinete em 30.7.2021.

Preliminarmente, constata-se que não se configurou a ofensa aos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução.

Na hipótese dos autos, a parte insurgente busca a reforma do aresto impugnado, asseverando que o Tribunal a quo não se pronunciou sobre o tema ventilado no recurso de Embargos de Declaração. Todavia, verifica-se que o acórdão controvertido está bem fundamentado, inexistindo omissão ou contradição.

Vale destacar que o simples descontentamento da parte com o julgado não tem o condão de tornar cabíveis os Embargos de Declaração, que servem ao aprimoramento da decisão, mas não à sua modificação, só muito excepcionalmente admitida.

Registre-se, portanto, que da análise dos autos extrai-se ter a Corte de origem examinado e decidido, fundamentadamente, todas as questões postas ao seu crivo, não cabendo falar em negativa de prestação jurisdicional.

No mérito, para melhor compreensão da controvérsia, transcrevo os fundamentos do decisum recorrido:

Dessume-se dos autos que a produção de prova pericial se destinou a apurar a legitimidade do creditamento de ICMS realizado pela embargante no período compreendido no AIIM nº 3.154.065-0. Contudo, nos termos do referido laudo técnico, não ficou comprovada a legitimidade da origem do crédito.

(...) Posteriormente, quando já preclusa a oportunidade para as partes apresentarem documentação a ser analisada pelo expert, manifestou-se a embargante às fls. 525/526 requerendo a complementação do laudo mediante a apresentação de CD- ROM contendo os referidos livros de entrada.

O laudo pericial analisou todas as informações apresentadas em arquivos eletrônicos pela embargante, bem como a forma por ela adotada para proceder ao creditamento de ICMS nas operações respectivas. Nesse contexto, a despeito das considerações do magistrado a quo, o laudo do expert não foi conclusivo acerca da correção do creditamento realizado sem o preenchimento das condições exigidas pela lei para tanto.

Os documentos acostados aos autos pela parte autora viabilizaram um mero juízo de probabilidade acerca da correção do creditamento alegado pela embargante, o que, por óbvio, não é suficiente para elidir a presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo.

A despeito das alegações da rede varejista, o fornecimento de documentos fiscais e contábeis, notas e cupons fiscais, se revelava imprescindível para a conferência dos lançamentos nos registros fiscais, controle de estoque mercadorias enquadradas na substituição tributária. Tudo com o objetivo de comprovar a legitimidade do creditamento de ICMS, ônus que lhe incumbia, nos termos do art. 373, I, do CPC/15.

O que se vê é que a embargante, sob o pretexto de ser uma das maiores redes varejistas do Brasil, pretende utilizar a complexidade de suas operações como mecanismo para dificultar não somente a apuração fiscal em sede administrativa, como, também, a própria elucidação dos fatos em sede judicial.

Demais a mais, o presente feito não se refere a um número infindável de operações comerciais, notadamente diante do valor principal do débito, correspondente a menos de R$200.000,00.

Impossível imaginar, nesse contexto, que a apresentação e apuração de

notas, documentos fiscais e contábeis, notas e cupons fiscais constituiria trabalho hercúleo ou inviável de ser realizado, notadamente diante da aperfeiçoada estrutura administrativa de que dispõe a embargante.

Reitera-se: a autuação fiscal encerra a falta de comprovação do pagamento do tributo e do creditamento de ICMS por substituição tributária, não se limitando a mera divergência no arquivo eletrônico, em razão do layout. Aliás, a ausência dos documentos fiscais aptos a comprovar a regularidade do creditamento do ICMS à época da infração e da produção de prova pericial, é, de fato, o que embasa a lavratura do auto, consagrando-se a presunção de legitimidade e veracidade do lançamento.

A utilização dos créditos extemporâneos deve se dar na forma da normativa de regência - e não com base em controle não- fiscal (conforme apontou a perita ao mencionar que os créditos extemporâneos constam de uma planilha extra contábil, de sorte que os valores constantes do arquivos magnéticos instituídos pela Portaria CAT 17/99, adequados à Portaria 99/05, coincidam com os da GIA.

Nem se pode admitir a apresentação de novos documentos após a elaboração do laudo pericial e apresentação de esclarecimentos, notadamente diante do efeito preclusivo imprescindível para a evolução da marcha processual. O que se constata, em verdade, é que a rede varejista, após a constatação de que o laudo pericial lhe era desfavorável, tomou as providências para apresentação dos livros de entrada, a evidenciar, desse modo, que quando da autuação fiscal esses documentos não foram efetivamente entregues à Autoridade Tributária.

Tem-se, assim, que o método adotado pela embargante para apuração do valor do imposto a ser complementado ou ressarcido não tem amparo no RICMS e na Portaria CAT nº 17/99.

Ora, não se pode admitir que o contribuinte lance mão de procedimento de apuração de créditos de ICMS em desconformidade com a legislação tributária e, após autuado, obtenha, judicialmente, o aproveitamento.

Registre-se, ainda, que não houve autuação com base em presunção, mas em ausência de prova idônea do direito ao creditamento. E a ausência de prova do direito ao aproveitamento dos créditos evidencia que não houve mero descumprimento de obrigação acessória, mas também de obrigação principal, pelo não pagamento do imposto correspondente a estes créditos indevidamente utilizados.

Assim, forçoso reconhecer a regularidade do Auto de Infração e Imposição de Multa nº 3.154.065-0, lavrado em virtude de deixar de pagar o ICMS e de creditamento indevido de ICMS.

Doutro vértice, no que tange à ilegalidade da capitulação, não merece acolhimento a pretensão recursal.

Sustenta a recorrente a ilegalidade na capitulação da referida multa, argumentando que o dispositivo fere o princípio da legalidade por punir o creditamento indevido “em outras hipóteses que não as especificadas nos itens anteriores”.

A alegação, contudo, não prospera, pois o que se objetiva punir é o creditamento indevido em si, sendo irrelevante a forma ou “modus operandi” por meio do qual o contribuinte conduziu o creditamento inidôneo. Havendo, portanto, descrição expressa na norma legal acerca da infração geradora da multa, não há que se falar em inobservância ao princípio da legalidade.

(...)

No tocante ao valor da multa arbitrada no auto infracional, de rigor o provimento parcial do apelo fazendário para readequar a redução do valor da multa, para que fique limitada ao percentual de 100% do valor do imposto devido.

Embora a questão suscite polêmica no âmbito doutrinário e jurisprudencial, tem-se que o princípio do não-confisco, insculpido no art. 150,

IV da CRFB, aplica-se não só a tributos, mas também às multas fiscais, porque, em sendo regra de índole constitucional concretizadora do respeito à capacidade contributiva, há de se estender a todas as manifestações fiscais que afetem o patrimônio do contribuinte.

(...)

Partindo destas relevantes diretrizes, a sentença também deve ser reformada no que tange à limitação da multa ao patamar de 20% do quantum devido, devendo a redução da multa ser limitado ao percentual de 100% do valor do imposto não-recolhido pela embargante, a fim de, com isto, garantir a devida repreensão pela conduta ilegal, em perfeita consonância com o entendimento estatuído pela jurisprudência.

Quanto ao termo inicial dos juros de mora, no caso de regime periódico de apuração, o prazo para recolhimento do imposto é o dia 20 do mês subsequente ao período de apuração, nos termos do art. 2º, inciso VI, do Anexo IV do Regulamento do ICMS.

Portanto, caracterizada a mora somente a partir do vencimento, não há se falar em aplicação de juros de mora a encerrar período anterior.

Sobremais, há de ser afastada a aplicação da Lei Estadual nº 13.918/2009 ao valor da multa, a fim de que os índices de juros tenham como limite a taxa SELIC, não podendo superá-la.

(...)

Sendo assim, de rigor a reforma do julgado para (i) manter a higidez do AIIM impugnado, procedendo-se, apenas (ii) à retificação do termo inicial de cômputo dos juros de mora para o dia 21 do mês subsequente ao da apuração de cada fato gerador; e (iii) à redução da multa, ficando estabelecida no limite estatuído pela jurisprudência, isto é, 100% do valor do principal. O recálculo do débito deve ser realizado afastando-se a incidência da Lei Estadual nº 13.918/09, aplicando-se a taxa SELIC a partir de 1.1.1999 . (fls. 642-655, e-STJ; grifos acrescidos)

A apuração do caráter de confisco da multa tributária depende da interpretação da norma prevista no artigo 150, V, da Constituição Federal, o que refoge ao âmbito do Recurso Especial.

A revisão da conclusão do Tribunal de origem feita com base na interpretação do direito local é vedada a este Superior Tribunal de Justiça, em decorrência da aplicação do disposto na Súmula 280/STF: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário"

Nota-se que a instância de origem decidiu a questão com base no suporte fático-probatório dos autos, cujo reexame é inviável no Superior Tribunal de Justiça, ante o óbice da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial."

Ante o exposto, conheço do Agravo para conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas com relação à violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC, e, nessa parte, negar-lhe provimento .

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 12 de agosto de 2021.

MINISTRO HERMAN BENJAMIN

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1271867107/agravo-em-recurso-especial-aresp-1891293-sp-2021-0141033-8/decisao-monocratica-1271867120

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