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10 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

Ministro JOEL ILAN PACIORNIK

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_HC_520659_b15ae.pdf
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Inteiro Teor

HABEAS CORPUS Nº 520659 - BA (2019/0201282-3)

RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

IMPETRANTE : HENRIQUE MARCULA LIMA

ADVOGADO : HENRIQUE MARCULA LIMA - PE007127

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

PACIENTE : ADAO GONCALVES DA SILVA (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA

EMENTA

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. PENAL. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE PROCESSUAL. NÃO CONFIGURADA. PAS DE NULLITE SANS GRIEF. ART. 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENALCPP. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. NULIDADE DECORRENTE DA AUSÊNCIA DO DEFENSOR DO RÉU NA SESSÃO DE JULGAMENTO DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. NÃO CONFIGURADA. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. PACIENTE QUE PERMANECEU FORAGIDO POR MAIS DE UM ANO APÓS A DATA DO DECRETO PREVENTIVO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

2. Na esteira do consignado no acórdão recorrido, mera irregularidade processual não gera nulidade a contaminar o procedimento penal. É reiterada a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, ex vi do princípio pas de nullité sans grief, o que não ocorreu no caso em debate.

3. Noutro vértice, pelo mesmo fundamento – ausência de demonstração do prejuízo pela defesa –, tampouco configurada nulidade em decorrência da ausência do réu preso na audiência de oitiva de testemunhas.

Conquanto o paciente não tenha sido conduzido para participar da audiência de oitiva das testemunhas arroladas pela defesa, verifica-se que, apesar de ter feito constar em ata e pugnado pela decretação de nulidade processual em sede de alegações finais e em preliminar no recurso em sentido estrito, interposto contra a decisão de pronúncia, o réu quedou-se inerte, sem que fosse interposto o recurso ainda cabível,

havendo o acórdão do TJBA transitado em julgado, circunstância que evidencia a preclusão da matéria, nos termos do artigo 571, II, do Código de Processo Penal.

Consoante bem consignado pelo Tribunal a quo, “percebe-se que o acusado, mesmo não tendo sido conduzido no intuito de acompanhar a audiência de instrução e julgamento na qual se promoveu oitivas de testemunhas de defesa, esteve assistido por advogado durante toda a audiência. Este, embora tenha feito registrar em ata seu inconformismo com a realização do ato na ausência do réu, a fim de evitar preclusão da aludida nulidade, não conseguiu demonstrar nenhum prejuízo efetivo ao seu cliente”.

4. No que se refere à aponta nulidade decorrente da ausência do defensor do réu na sessão de julgamento do recurso em sentido estrito, a partir das informações prestadas pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, assim como da análise do andamento processual colhido no site da referida Corte de Justiça, tem-se que o feito foi incluído na pauta de julgamento, tendo sido intimado o patrono constituído àquela época para fins de sustentação oral. No dia do julgamento foi deferido o pedido de adiamento formulado pelo advogado constituído, redesignandoo para a próxima sessão.

Assim, a questão posta não se mostra complexa. Veja-se: o advogado constituído pela defesa formulou pedido de adiamento do julgamento do RSE (o qual, frise-se, havia sido devidamente pautado); tal pleito foi prontamente atendido pela Corte Julgadora, ato decisório que implica na consequente intimação deste. Levado a julgamento na sessão seguinte – 19 de fevereiro de 2019 – desnecessária se mostra nova intimação.

5. Relativamente a nulidade decorrente por cerceamento de defesa em razão de a sentença de pronúncia ter acolhido as qualificadoras do motivo fútil e do recurso que impossibilitou a defesa da vítima, postuladas pelo Ministério Público apenas em sede de alegações finais, tampouco merece guarida a impetração.

É que o douto Magistrado sentenciante, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia, atribuiu-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha aplicado sido pronunciado o réu por crime mais grave. Houve, portanto, emendatio libelli, autorizada pelo art. 383 do Código de Processo Penal, sem ofensa à garantia constitucional da ampla defesa.

6. No que tange ao decreto de prisão preventiva, não se pode absolutamente ignorar o fato de que o réu evadiu-se e permaneceu foragido por longos 21 (vinte e um) anos. "Ora, quanto a isso, não é possível defender que os motivos que levaram à decretação da preventiva não são mais atuais, a uma, porque resta claro que um indivíduo que permaneceu foragido por tanto tempo apresenta propensão a se furtar à aplicação da lei penal; a duas, porque usar aquele lapso temporal em favor do mesmo paciente seria uma forma de premiar a evasão do criminoso, o que, por óbvio, não se pode admitir". Nessa ordem de ideias, demonstrada a necessidade de se manter a preventiva como forma de garantir a aplicação da lei penal, tal como bem demonstrado pelas instâncias ordinárias, ainda que depois de tantos anos da prática criminosa.

7. Habeas corpus não conhecido.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido.

Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.

Brasília, 03 de agosto de 2021.

JOEL ILAN PACIORNIK

Relator

HABEAS CORPUS Nº 520659 - BA (2019/0201282-3)

RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

IMPETRANTE : HENRIQUE MARCULA LIMA

ADVOGADO : HENRIQUE MARCULA LIMA - PE007127

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

PACIENTE : ADAO GONCALVES DA SILVA (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA

EMENTA

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. PENAL. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE PROCESSUAL. NÃO CONFIGURADA. PAS DE NULLITE SANS GRIEF. ART. 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENALCPP. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. NULIDADE DECORRENTE DA AUSÊNCIA DO DEFENSOR DO RÉU NA SESSÃO DE JULGAMENTO DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. NÃO CONFIGURADA. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. PACIENTE QUE PERMANECEU FORAGIDO POR MAIS DE UM ANO APÓS A DATA DO DECRETO PREVENTIVO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

2. Na esteira do consignado no acórdão recorrido, mera irregularidade processual não gera nulidade a contaminar o procedimento penal. É reiterada a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, ex vi do princípio pas de nullité sans grief, o que não ocorreu no caso em debate.

3. Noutro vértice, pelo mesmo fundamento – ausência de demonstração do prejuízo pela defesa –, tampouco configurada nulidade em decorrência da ausência do réu preso na audiência de oitiva de testemunhas.

Conquanto o paciente não tenha sido conduzido para participar da audiência de oitiva das testemunhas arroladas pela defesa, verifica-se que, apesar de ter feito constar em ata e pugnado pela decretação de nulidade processual em sede de alegações finais e em preliminar no recurso em sentido estrito, interposto contra a decisão de pronúncia, o réu quedou-se inerte, sem que fosse interposto o recurso ainda cabível,

havendo o acórdão do TJBA transitado em julgado, circunstância que evidencia a preclusão da matéria, nos termos do artigo 571, II, do Código de Processo Penal.

Consoante bem consignado pelo Tribunal a quo, “percebe-se que o acusado, mesmo não tendo sido conduzido no intuito de acompanhar a audiência de instrução e julgamento na qual se promoveu oitivas de testemunhas de defesa, esteve assistido por advogado durante toda a audiência. Este, embora tenha feito registrar em ata seu inconformismo com a realização do ato na ausência do réu, a fim de evitar preclusão da aludida nulidade, não conseguiu demonstrar nenhum prejuízo efetivo ao seu cliente”.

4. No que se refere à aponta nulidade decorrente da ausência do defensor do réu na sessão de julgamento do recurso em sentido estrito, a partir das informações prestadas pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, assim como da análise do andamento processual colhido no site da referida Corte de Justiça, tem-se que o feito foi incluído na pauta de julgamento, tendo sido intimado o patrono constituído àquela época para fins de sustentação oral. No dia do julgamento foi deferido o pedido de adiamento formulado pelo advogado constituído, redesignandoo para a próxima sessão.

Assim, a questão posta não se mostra complexa. Veja-se: o advogado constituído pela defesa formulou pedido de adiamento do julgamento do RSE (o qual, frise-se, havia sido devidamente pautado); tal pleito foi prontamente atendido pela Corte Julgadora, ato decisório que implica na consequente intimação deste. Levado a julgamento na sessão seguinte – 19 de fevereiro de 2019 – desnecessária se mostra nova intimação.

5. Relativamente a nulidade decorrente por cerceamento de defesa em razão de a sentença de pronúncia ter acolhido as qualificadoras do motivo fútil e do recurso que impossibilitou a defesa da vítima, postuladas pelo Ministério Público apenas em sede de alegações finais, tampouco merece guarida a impetração.

É que o douto Magistrado sentenciante, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia, atribuiu-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha aplicado sido pronunciado o réu por crime mais grave. Houve, portanto, emendatio libelli, autorizada pelo art. 383 do Código de Processo Penal, sem ofensa à garantia constitucional da ampla defesa.

6. No que tange ao decreto de prisão preventiva, não se pode absolutamente ignorar o fato de que o réu evadiu-se e permaneceu foragido por longos 21 (vinte e um) anos. "Ora, quanto a isso, não é possível defender que os motivos que levaram à decretação da preventiva não são mais atuais, a uma, porque resta claro que um indivíduo que permaneceu foragido por tanto tempo apresenta propensão a se furtar à aplicação da lei penal; a duas, porque usar aquele lapso temporal em favor do mesmo paciente seria uma forma de premiar a evasão do criminoso, o que, por óbvio, não se pode admitir". Nessa ordem de ideias, demonstrada a necessidade de se manter a preventiva como forma de garantir a aplicação da lei penal, tal como bem demonstrado pelas instâncias ordinárias, ainda que depois de tantos anos da prática criminosa.

7. Habeas corpus não conhecido.

Cuidam os autos de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor

de ADÃO GONÇALVES DA SILVA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do

Estado da Bahia que negou provimento a Recurso em Sentido Estrito nº 0000990-68.2011.805.0073.

É esta ementa do julgado:

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. FUGA DO DISTRITO DA CULPA. PRELIMINAR. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. DECURSO DE LAPSO TEMPORAL.POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE RÉU EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. NULIDADE RELATIVA.PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. INCLUSÃO DE QUALIFICADORA NÃO CONSTANTE DA DENÚNCIA. EMENDATIO LIBELLI. VIABILIDADE. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. PRONÚNCIA.LEGÍTIMA DEFESA. DEMONSTRAÇÃO INCONTESTE NÃO VISLUMBRADA. SUBMISSÃO DA TESE AO CONSELHO DE SENTENÇA. LIBERDADE PROVISÓRIA.IMPOSSIBILIDADE. GARANTIA DE APLICAÇÃO DA LEI PENAL. RECURSO IMPROVIDO.

1. Recorrente pronunciado pela prática do crime de homicídio qualificado (motivo fútil e recurso que dificultou a defesa da vítima), a fim de que seja submetido a julgamento pelo tribunal popular, em virtude de, em 20/12/1996, ter provocado a morte de homem que supostamente mantinha uma relação amorosa com sua enteada, mediante emprego de arma de fogo, fugindo do distrito da culpa logo em seguida.

2. Conforme disposto no art. 366 do CPP e nos termos da Súmula 455 do STJ, o Magistrado pode determinar a produção antecipada de provas, desde que sua decisão seja concretamente fundamentada, não a justificando unicamente pelo mero decurso do tempo. Todavia, a anulação da prova colhida exige prova do prejuízo ao réu. Isso porque, segundo entendimento pacífico dos tribunais superiores, vige no campo das nulidades o princípio pas de nullité sans grief, que impõe a manutenção do ato impugnado, pois, não obstante ter sido praticado em desacordo com a formalidade legal, atingiu sua finalidade, já que buscou assegurar a descoberta da verdade real, ante a possibilidade de perecimento da prova testemunhal, quer seja pelo decurso do tempo de aproximadamente 5 anos, quer seja por sua perda de qualidade, haja vista a falibilidade da memória humana, não tendo a defesa demonstrado a ocorrência de qualquer prejuízo efetivo.

3. A ordem jurídica pátria põe a salvo a possibilidade do acusado participar da instrução processual, auxiliando seu causídico, como um desdobramento do princípio da ampla defesa. Contudo, não se trata de um direito absoluto, já estando pacificado o entendimento segundo o qual a presença do réu na audiência de instrução, mesmo que conveniente, não é

indispensável para a validação do ato, consubstanciandose em nulidade relativa, ou seja, que carece de efetiva comprovação de prejuízo à defesa para sua decretação, o que não ficou evidenciado no caso em análise. Precedentes do STJ.

4. No sistema processual penal brasileiro, o réu se defende dos fatos que lhe são imputados e não da sua qualificação jurídica, de maneira que a inclusão de qualificadoras narradas na denúncia, ainda que não descritas na imputação do Ministério Público, não implica nulidade por se tratar de emendatio libelli.

5. A sentença de pronúncia constitui-se num mero juízo de admissibilidade, através da qual, por meio de uma decisão monocrática, o julgador reconhece a presença da prova da materialidade e indícios suficientes de autoria de um crime doloso contra a vida, submetendo, nesta hipótese, o acusado a julgamento perante o Tribunal do Júri, conforme dispõe o art. 413, § 1º, do CPP.

6. O conjunto probatório carreado aos autos é robusto no sentido de apontar indícios de autoria e materialidade delitiva, bem como das qualificadoras previstas no art. 121, § 2º, incisos II e IV do CP, devendo ser apreciadas pelo Tribunal do Júri, juiz natural da causa, pois somente com essa medida se reconhece a prevalência de sua competência constitucionalmente fixada, inclusive como garantia fundamental, obstando a indevida usurpação dessa competência por parte do juiz togado.

7. Ademais, a excludente de ilicitude da legítima defesa não restou demonstrada de forma clara e inconteste. "A existência de dúvida sobre a prática da conduta em legítima defesa demanda juízo de valor que corresponde ao próprio mérito da imputação, cuja análise compete exclusivamente ao Conselho de Sentença." ( AgRg no AREsp 907.813 PB, Relator Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 18/11/2016).

8. Por fim, no que diz respeito ao pedido de aguardar o julgamento em liberdade, entendo incabível, uma vez que, logo após o cometimento do homicídio, em 1996, o acusado evadiu-se do local do delito, sendo encontrado, mais de 20 anos depois, em outro Estado da federação, sendo certo que a medida constritiva extrema se mostra necessária para a garantia da aplicação da lei penal.

9. Recurso conhecido e improvido."

Pretende-se, em suma, a concessão de liminar para que seja declarada a

nulidade do feito desde o ato de inquirição antecipada das testemunhas de acusação

(ato de fl. 32 do processo originário). Afirma que o processo originário deve ser anulado

a partir do termo de audiência de fls. 276/277, realizada em 29/8/2018, uma vez que ela

foi realizada sem a presença do paciente, que se encontrava preso preventivamente, à

Aponta também a ocorrência de nulidade em virtude da ausência do defensor do réu na sessão de julgamento do recurso em sentido estrito, sustentando para tanto que este “postulou adiamento da sessão do julgamento do seu recurso em sentido estrito, que impetrou perante o egrégio Tribunal a quo, designado para o dia 12/2/2019, salientando que já teria sido intimado antes para audiências em outros Juízos nos dias 14, 19, 20, 21, 22 e 28 de fevereiro de 2019 requerendo também que o julgamento fosse presencial e preferencial, já que pretendia fazer sustentação oral”. Diz que, embora tendo adiado o julgamento do recurso, o Relator designou nova data de julgamento para a sessão seguinte, que aconteceria no dia 19/2/2019. Realizado novo pedido de adiamento, já que nessa data, conforme requerimento anterior, o defensor do paciente já teria sido intimado para outra audiência em Comarca diversa, o pleito foi indeferido pelo Desembargador Relator, havendo sido julgado o RESE pelo Tribunal a quo sem a presença do causídico, o que enseja, no seu entender, a nulidade desse julgamento.

Sustenta a ocorrência de uma outra nulidade no processo originário, em razão da indevida emendatio libelli na decisão de pronúncia, sem que houvesse o aditamento dessa peça.

No mérito, o impetrante sustenta que o ora paciente agiu sob o pálio da descriminante putativa e da excludente de ilicitude, acrescentando que, “no processo penal é cediço que não havendo prova testemunhal presencial, como no caso vertente, deve prevalecer como meio de prova, o interrogatório do acusado, que no caso demonstrou como os fatos aconteceram, no seu citado interrogatório judicial acima transcrito e referido, de que agiu dentro dos limites da descriminante putativa prevista no art. 20, § 1º do Código Penal, quando imaginou, ainda que por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, que a vítima iria pegar uma arma no carro, e também da excludente de ilicitude da legítima defesa estatuída nos art. 23, II e 25 do mesmo Código Penal, quando repeliu as agressões verbais e físicas da vítima”.

Aduz, ainda, que deve ser revogada a prisão preventiva do paciente, ou substituída por medida cautelar menos gravosa, pois o respectivo decreto está desprovido de fundamentação.

Requer seja concedida a ordem de habeas corpus, para se decretarem as nulidades apontadas no feito originário e, no mérito, seja “cassado o v. acórdão ora guerreado, com a consequente absolvição do paciente por ter agido em legítima defesa putativa e objetiva, ou que o delito seja desclassificado para os previstos nos arts. 121, caput ou 121, § 1º do Código Penal, em qualquer hipótese afastando as qualificadoras

do motivo fútil e do recurso que dificultou a defesa da vítima, estatuídas nos incisos II e

IV,do § 2º, do art. 121 do Código Penal, e, por conseguinte, seja relaxada ou revogada

a prisão agora por pronúncia e mantida no acórdão que se fustiga, ou que a prisão seja

substituída por outra medida cautelar menos gravosa, inclusive liberdade provisória,

com a expedição do necessário alvará de soltura”.

Medida liminar indeferida conforme decisão de fls. 375/376.

Parecer ministerial de fls. 390/404 pela concessão da ordem de ofício.

É o relatório.

VOTO

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a

impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do

Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ.

Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito

para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a

concessão da ordem de ofício.

Na hipótese, para melhor compreensão da controvérsia posta transcrevo os

seguintes excertos do aresto hostilizado:

"Dispõe o art. 366 do CPP:"se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312."Ademais, o enunciado da Súmula 455 do STJ prescreve:"a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo."

Ou seja, esta medida acautelatória, fixada como meio de garantir a efetividade da prestação jurisdicional por conta do risco de perecimento das provas, deve ser justificada em elementos concretos dos autos. No caso em apreço, em sua decisão, o magistrado de piso limita-se a consignar "como boa medida a antecipação da oitiva das testemunhas de acusação, pois pode ser difícil a instrução acusatória quando do incerto comparecimento do réu."

Todavia, a anulação da prova colhida exige prova do prejuízo ao réu. Isso porque, segundo entendimento pacífico dos tribunais superiores, vige no campo das nulidades o princípio pas de nullité sans grief, que impõe a manutenção do ato impugnado, pois, não obstante ter sido praticado em desacordo com a formalidade legal, atingiu sua finalidade, já que buscou assegurar a descoberta da

verdade real, ante a possibilidade de perecimento da prova testemunhal, quer seja pelo decurso do tempo de aproximadamente 5 anos, quer seja por sua perda de qualidade, haja vista a falibilidade da memória humana, não tendo a defesa Demais disso, como acentuava o § 1º do art. 366 do CPP, vigente à época, o ato foi realizado com a presença de membro do Ministério Público e de defesa técnica, como se observa do termo de fl. 61, preservando-se, assim, o contraditório e a ampla defesa.”

De fato, na esteira do consignado no acórdão recorrido, mera irregularidade

processual não gera nulidade a contaminar o procedimento penal. É reiterada a

orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que a decretação da nulidade

processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo à luz do

art. 563 do Código de Processo Penal, ex vi do princípio pas de nullité sans grief, o que

não ocorreu no caso em debate.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO. ÚLTIMO ATO DA INSTRUÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ADOÇÃO DO RITO PREVISTO EM LEGISLAÇÃO ESPECIAL. MATÉRIA JULGADA PELO STF. HC N. 127.900/AM. INTERROGATÓRIO OCORRIDO APÓS 11/3/2016. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO EM AUDIÊNCIA. PRECLUSÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - Esta Corte Superior de Justiça, acompanhando o entendimento firmado pela Suprema Corte no julgamento do habeas corpus n. 127.900/AM, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, firmou compreensão no sentido de que "o rito processual para o interrogatório, previsto no art. 400 do CPP, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais, porquanto a Lei 11.719/2008, que deu nova redação ao art. 400 do CP, prepondera sobre as disposições em sentido contrário previstas em lei especial, por se tratar de lei posterior mais benéfica ao acusado" ( HC 390.707/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 24/11/2017).

III - Os efeitos da decisão foram modulados, para se aplicar a nova compreensão somente aos processos cuja

instrução criminal não tenha se encerrado até a publicação da ata do julgamento do HC n. 127.900/AM (11/3/2016), sob pena de ofensa ao princípio da segurança jurídica, consubstanciado no art. , inciso XXXVI, da Constituição Federal.

IV - In casu, embora a audiência de instrução tenha ocorrido em 27/07/2016, e, na ocasião, o acusado tenha sido interrogado antes da oitiva das testemunhas, é necessário, a fim de que se reconheça a nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, que a impugnação tenha sido tempestiva, ou seja, na própria audiência em que o ato foi realizado, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão, o que não ocorreu no caso concreto. Precedentes.

V - Da leitura da ata da audiência (fl. 15), verifica-se o ora paciente estava acompanhado de seu advogado, que em momento algum questionou o fato de seu cliente ser interrogado no início da assentada, tampouco há qualquer irresignação neste sentido nas alegações finais.

VI - A jurisprudência desta Corte de Justiça há muito se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do CPP e no enunciado n. 523 da Súmula do STF, o que não ocorreu na hipótese.

Habeas corpus não conhecido.

( HC 401.472/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 26/4/2018).

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. 2. PLEITO DE NULIDADE. INTIMAÇÃO PARA APRESENTAR RESPOSTA À ACUSAÇÃO. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO QUANTO À NECESSIDADE DE LEVAR AS TESTEMUNHAS ARROLADAS. AUSÊNCIA DE EXIGÊNCIA LEGAL PARA QUE CONSTE DA INTIMAÇÃO. REGRA QUE CONSTA DO ART. 396-A DO CPP. 3. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. DEFICIÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. SÚMULA 523/STF. 4. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

2. Não há norma que exija seja informada na intimação a necessidade de levar testemunhas independentemente de intimação, uma vez que se trata de informação que consta expressamente do art. 396-A do CPP. Dessarte, o fato de a intimação para apresentar resposta à acusação não ter trazido a informação, no sentido de que seria necessário requerer a intimação das testemunhas ou levá-las independentemente de intimação, não revela irregularidade alguma, não se tratando, por certo de nulidade. Ainda que assim não fosse, como é de conhecimento, não se reconhece, no processo penal, nulidade da qual não tenha acarretado prejuízo,

conforme disciplina o art. 563 do Código de Processo Penal.

3. Nesse contexto, não há se falar igualmente em nulidade por ausência de defesa, pois eventual deficiência da defesa técnica, em virtude de o causídico não ter atentado para a necessidade de levar as testemunhas até a audiência, demanda demonstração do prejuízo, conforme dispõe o verbete n. 523/STF: 'No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu'. Dessarte, não se tendo demonstrado de que forma a situação processual do paciente teria sido modificada positivamente, acaso tivessem sido ouvidas as testemunhas, não se verifica prejuízo. Assim, não se observando prejuízo à defesa, não há se falar em nulidade.

4. Habeas corpus não conhecido.

( HC 389.368/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/11/2017).

Noutro vértice, pelo mesmo fundamento – ausência de demonstração do

prejuízo pela defesa –, tampouco configurada nulidade em decorrência da ausência do

réu preso na audiência de oitiva de testemunhas.

Ocorre que, na hipótese em debate, conquanto o paciente não tenha sido

conduzido para participar da audiência de oitiva das testemunhas arroladas pela

defesa, verifica-se que, apesar de ter feito constar em ata e pugnado pela decretação

de nulidade processual em sede de alegações finais e em preliminar no recurso em

sentido estrito, interposto contra a decisão de pronúncia, o réu quedou-se inerte, sem

que fosse interposto o recurso ainda cabível, havendo o acórdão do TJBA transitado

em julgado, circunstância que evidencia a preclusão da matéria, nos termos do artigo

571, II, do Código de Processo Penal.

De qualquer sorte, consoante bem consignado pelo Tribunal a quo, “percebe-se

que o acusado, mesmo não tendo sido conduzido no intuito de acompanhar a

audiência de instrução e julgamento na qual se promoveu oitivas de testemunhas de

defesa, esteve assistido por advogado durante toda a audiência. Este, embora tenha

feito registrar em ata seu inconformismo com a realização do ato na ausência do réu, a

fim de evitar preclusão da aludida nulidade (fls. 276/277), não conseguiu demonstrar

nenhum prejuízo efetivo ao seu cliente”.

Incidente, assim, no ponto o princípio pas de nullitè sans grief.

No que se refere à aponta nulidade decorrente da ausência do defensor do réu

Na hipótese em debate, a partir das informações prestadas pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, assim como da análise do andamento processual colhido no site da referida Corte de Justiça, o recurso em sentido estrito foi incluído na pauta de julgamento, tendo sido intimado o patrono constituído àquela época para fins de sustentação oral.

No dia do julgamento foi deferido o pedido de adiamento formulado pelo advogado constituído, redesignando-o para a próxima sessão.

Assim, a questão posta, a meu ver, não se mostra complexa. Veja-se: o advogado constituído pela defesa formulou pedido de adiamento do julgamento do RSE (o qual, frise-se, havia sido devidamente pautado); tal pleito foi prontamente atendido pela Corte Julgadora, ato decisório que implica na consequente intimação deste. Levado a julgamento na sessão seguinte – 19 de fevereiro de 2019 – desnecessária se mostra nova intimação.

De mais a mais, na esteira do destacado no parecer ministerial da lavra da douta Subprocuradora-Geral da República ELIANE ALBUQUERQUE OLIVEIRA RECENA, "Ocorre que o Poder Judiciário, com a devida vênia, não pode ficar sempre à mercê da agenda do causídico, dando atraso à marcha processual, mormente diante de um processo criminal que envolve um delito que ocorreu no ano de 1996, tendo o réu sido encontrado apenas no ano de 2017. Não há que se falar, portanto, em nulidade, quando o advogado, devidamente intimado, como foi in casu, não comparece à sessão de julgamento" (fl. 399).

Acresça-se que é firme neste Superior Tribunal de Justiça a orientação de que não se faz necessária nova publicação nos casos de adiamento de processos em pauta, desde que o novo julgamento ocorra em tempo razoável. A propósito, mutatis mutandis, confiram-se os seguintes precedentes:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA PARA A SESSÃO DE

CONTINUIDADE DO JULGAMENTO.

DESNECESSIDADE. ALTERAÇÃO DA COMPOSIÇÃO DO ÓRGÃO COLEGIADO. NOVA SUSTENTAÇÃO ORAL. ÚNICO MAGISTRADO. VOTO FAVORÁVEL. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. ÉDITO CONDENATÓRIO. ACERVO PROBATÓRIO AMPLO. PROVAS INQUISITORIAIS. REFORÇO DE PROVAS JUDICIALIZADAS. ORDEM DENEGADA.

1. "Na linha de precedentes desta Corte, após o processo ter sido regularmente incluído em pauta, tendo sido as partes devidamente intimadas da data da sessão de julgamento que, contudo, não se realiza na

data designada em razão de adiamento indicado pelo relator, não se cogita de sua reinclusão em pauta ou nova intimação das partes, mormente quando o feito é levado a julgamento na sessão imediatamente subsequente" ( EDcl no REsp 951.510/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 22/6/2009).

2. No caso em exame, o feito retomou julgamento não na seção subsequente à primeira, mas na seguinte, situação fática que se enquadra no entendimento supracitado quanto à não configuração de nulidade por ausência de renovação da intimação.

3. Na hipótese, o Juiz Federal convocado Gilson Luiz Inácio, embora não compusera anteriormente o órgão colegiado na primeira parte do julgamento dos embargos infringentes e, assim, não tivera a oportunidade de ouvir a sustentação oral da defesa, votou favoravelmente à defesa, acompanhando a divergência aberta pelo Des. João Pedro Gebran Neto, de modo que não se visualiza cerceamento de defesa.

4. Segundo entendimento pacífico desta Corte Superior, a vigência no campo das nulidades do princípio pas de nullité sans grief impõe a manutenção do ato impugnado que, embora praticado em desacordo com a formalidade legal, atinge a sua finalidade, restando à parte demonstrar a ocorrência de efetivo prejuízo, o que não ocorreu no caso.

5. "A condenação do recorrente não resultou de provas colhidas no inquérito, mas de outros elementos probatórios confirmados em Juízo, de tal sorte que o Tribunal local não destoou da massiva jurisprudência desta Corte Superior de Justiça cristalizada no sentido de que provas inquisitoriais podem servir de suporte a édito condenatório, desde que corroboradas sob o crivo do contraditório, como no caso dos autos" ( AgRg no AREsp 916.971/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 26/4/2017).

6. No caso em apreço, a construção do convencimento condenatório resultou da consideração de todo o acervo probante, sobretudo os depoimentos prestados em juízo por Oscar Vieira, Rudol Roos, Nesio Antonio, Luiz Alberto e Gilmar Gil, para citar alguns, bem como os e-mails trocados entre a ré e Vitor Ross, evidenciando-se a higidez do acórdão ora objurgado.

7. Ordem denegada.

( HC 406.661/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 6/10/2017).

[...]

ALEGADA FALTA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA ACERCA DA REALIZAÇÃO DA SESSÃO DE JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. CERTIDÃO INDICANDO A NOTIFICAÇÃO DO CAUSÍDICO CONTRATADO PELO PACIENTE. SUSTENTAÇÃO ORAL REALIZADA. AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. EIVA NÃO VERIFICADA.

1. Consoante noticiado pelo Tribunal de Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul, 'o Defensor constituído do ora paciente à época, Dr. Fabrício Leão, não só foi devidamente notificado com antecedência de 48 horas (anexo 19) como compareceu ao cerimonial de julgamento e produziu sustentação oral (anexo 20)', afirmação que se encontra corroborada pela documentação acostada aos autos.

2. Não há na impetração qualquer documento que comprove que o advogado do paciente só teria sido notificado da data em que o apelo seria julgado 24 (vinte e quatro) horas antes do ato, conforme alegado na impetração.

3. O rito do habeas corpus pressupõe prova préconstituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos que evidenciem a pretensão aduzida, a existência do aventado constrangimento ilegal suportado pelo paciente, ônus do qual não se desincumbiu o impetrante.

ADIAMENTO DA SESSÃO DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO. PEDIDO DE VISTA. FEITO EXAMINADO NA SESSÃO SUBSEQUENTE. FALTA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA ACERCA DA DATA EM QUE FOI CONCLUÍDO O EXAME DO RECURSO. DESNECESSIDADE DE NOVA NOTIFICAÇÃO. MÁCULA INEXISTENTE.

1. Nos casos como o presente, em que o advogado constituído pelo acusado se encontra presente ao julgamento, oportunidade em que se informa que o feito continuará a ser examinado na sessão seguinte, esta Corte Superior de Justiça entende ser desnecessária nova intimação do causídico, pois este já está devidamente cientificado da data em que o processo será apreciado.

(...)

3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena imposta ao paciente para 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão.

( HC 190.471/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA,DJe 1º/3/2013).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA NULIDADE DO JULGAMENTO DO PRESENTE RECURSO ESPECIAL. PROCESSO INCLUÍDO NA PAUTA, MAS ADIADO. JULGAMENTO QUE SE DEU SEM QUE A DEFESA TENHA SIDO NOVAMENTE INTIMADA. DISCUSSÃO SUPERADA DIANTE DA VERIFICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS. EXTINTA A PUNIBILIDADE.

I - Na linha de precedentes desta Corte, após o processo ter sido regularmente incluído em pauta, tendo sido as partes devidamente intimadas da data da sessão de julgamento que, contudo, não se realiza na

data designada em razão de adiamento indicado pelo relator, não se cogita de sua reinclusão em pauta ou nova intimação das partes, mormente quando o feito é levado a julgamento na sessão imediatamente subsequente (nesse sentido, apenas a título ilustrativo, os seguintes precedentes desta Corte: HC 83.750/RJ, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 9/12/2008; HC 106.833/SE, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe de 8/9/2008; AgRg no Ag 765.183/ES, 5ª Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 12/5/2008; HC 60.692/PR, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 23/6/2008; HC 73.183/SC, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 4/8/2008 e HC 31.686/PR, 5ª Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJ de 2/4/2007).

II - Há, entretanto, precedentes desta Corte que mitigam esse entendimento quando, muito embora o feito tenha sido apenas adiado (e não retirado de pauta, o que implicaria, por óbvio, nova intimação das partes) o seu julgamento só veio a ocorrer meses depois (nesse sentido: HC 39.026/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Nilson Naves, DJ de 26/9/2005 e HC 53917/SP, 5ª Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJ de 27/11/2006).

III - No presente caso, contudo, tal discussão restou ultrapassada tendo em vista a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado. Com efeito, por fatos ocorridos em janeiro, fevereiro e março de 2001 a recorrente foi denunciada como incursa nas sanções do art. 168-A do Código Penal, sendo a exordial acusatória recebida em 8/8/2003 (fl. 58). Sobreveio, então, sentença penal condenando a recorrente nos exatos termos da denúncia a pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão a ser cumprida no regime inicial aberto e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas alternativas. A r. sentença penal condenatória tornou-se pública em cartório em 25/4/2005. No ponto, cumpre destacar que a penabase restou fixada no mínimo legal (2 anos de reclusão) restando definitivamente fixada em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses em razão do reconhecimento da continuidade delitiva. Sendo assim, desconsiderado o aumento relativo a continuidade delitiva, constata-se a ocorrência da prescrição superveniente nos termos dos arts. 107, inciso IV, 109, inciso V e 110, § 1º, do Código Penal, porquanto, desde a data em que a r. sentença penal condenatória tornou-se pública em cartório até o presente momento transcorreu período superior a 4 (quatro) anos sem que se verificasse qualquer causa interruptiva.

Embargos de declaração prejudicados. Extinta a punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva.

( EDcl no REsp 951.510/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 22/6/2009).

No tocante a alegada nulidade decorrente por cerceamento de defesa em razão

que impossibilitou a defesa da vítima, postuladas pelo Ministério Público apenas em

sede de alegações finais, tampouco merece guarida a impetração.

É que o douto Magistrado sentenciante, sem modificar a descrição do fato

contida na denúncia, atribuiu-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em

consequência, tenha sido pronunciado o réu por crime mais grave. Houve, portanto,

emendatio libelli, autorizada pelo art. 383 do Código de Processo Penal, sem ofensa à

garantia constitucional da ampla defesa.

Ilustrativamente:

RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. DENÚNCIA QUE DESCREVEU O FATO CRIMINOSO E O CAPITULOU COMO TENTATIVA. RECONHECIMENTO DA CONSUMAÇÃO DO CRIME EM SEGUNDO GRAU. POSSIBILIDADE DE EMENDATIO LIBELLI EM APELAÇÃO CRIMINAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 383, 384 E 617 DO CP NÃO CARACTERIZADA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Consoante a firme jurisprudência desta Corte, o acusado se defende dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação legal nela contida, sendo permitido ao Tribunal de Justiça, na oportunidade do julgamento do apelo do Ministério Público, conferirlhes definição jurídica diversa, conforme dispõe o art. 383 do Código de Processo Penal.

2. A controvérsia deve ser decidida à luz do princípio da correlação entre o pedido e a decisão judicial e não há surpresa ou prejuízo para a ampla defesa a ser reconhecida no recurso especial, pois a denúncia narrou que uma mala de viagens foi subtraída do interior do veículo da vítima e que, em seguida, foi localizada nas proximidades. A Defensoria Pública, desde o pedido de revogação da prisão preventiva, reconheceu que a mala foi apreendida e restituída à vítima; tinha ciência do laudo pericial realizado na res e, na audiência de instrução e julgamento, deduziu teses relacionadas à consumação do furto, pois afirmou que a vítima não viu o acusado saindo com a mala do veículo.

3. Recurso especial não provido.

( RESP XXXXX, relator Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 7/12/2015).

Outrossim, ainda relativamente às nulidades arguidas, no que tange ao decreto

de prisão preventiva, mais uma vez, reporto-me em razão da pertinência, aos

fundamentos do parecer ministerial de fls. 390/404, os quais adoto como razões de

decidir: "cabe-nos ressaltar que não se pode absolutamente ignorar o fato de que o réu

evadiu-se e permaneceu foragido por longos 21 (vinte e um) anos. Ora, quanto a isso,

não é possível defender que os motivos que levaram à decretação da preventiva não

por tanto tempo apresenta propensão a se furtar à aplicação da lei penal; a duas,

porque usar aquele lapso temporal em favor do mesmo paciente seria uma forma de

premiar a evasão do criminoso, o que, por óbvio, não se pode admitir".

Nessa ordem de ideias, demonstrada a necessidade de se manter a preventiva

como forma de garantir a aplicação da lei penal, tal como bem demonstrado pelas

instâncias ordinárias, ainda que depois de tantos anos da prática criminosa.

Nessa linha:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. EXCESSO DE PRAZO NA INSTRUÇÃO CRIMINAL. RÉU PRONUNCIADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 21/STJ. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. PACIENTE QUE PERMANECEU FORAGIDO POR MAIS DE UM ANO APÓS A DATA DO DECRETO PREVENTIVO.CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração,salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

(...)

6. In casu, verifica-se que a custódia provisória está adequadamente motivada em elementos extraídos dos autos, que demonstram a necessidade de se assegurar a aplicação da lei penal, uma vez que a prisão preventiva foi decretada em 08/04/2016 mas apenas houve o cumprimento do mandado de prisão em 12/09/2017.Nesse contexto, é válida a prisão cautelar decretada com o fim de resguardar a aplicação da lei penal, haja vista a fuga do paciente do distrito da culpa.

(...) 9. Habeas corpus não conhecido.

( HC 477.113/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe19/12/2018).

Por fim, verifica-se que, a reforma do julgado recorrido a fim de concluir pela

absolvição do paciente/impetrante sob a alegação de que teria agido em legítima

defesa, implica no necessário o reexame aprofundado de provas, inviável em sede de

habeas corpus.

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DE FATOS. VIA INADEQUADA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA

DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REDUÇÃO EM 1/2. QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXPRESSIVA. RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.

2. As pretensões de absolvição por insuficiência de provas e de desclassificação do crime de tráfico para o delito do art. 28 da Lei n. 11.340/2006 não podem ser apreciadas por este Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos (Precedente).

3. Segundo entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

[...]

9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo Execução.

( HC 430.087/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 7/3/2018).

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. PORTE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. LEI N. 10.826/2003. ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.

salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fáticoprobatório, o que é inviável na via eleita. Precedente.

3. A conclusão do Colegiado a quo se coaduna com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o crime previsto no art. 16, parágrafo único, inc. IV, da Lei n. 10.826/2003 é de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física, e sim a segurança pública e a paz social, colocados em risco com porte de arma de fogo com numeração raspada, revelando-se despicienda a comprovação do potencial ofensivo do artefato através de laudo pericial. Precedentes.

4. Habeas corpus não conhecido.

( HC 334.545/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 29/3/2016).

Dessa forma, inexiste flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão

da ordem de ofício.

Ante o exposto, voto pelo não conhecimento da impetração.

Superior Tribunal de Justiça S.T.J

Fl.__________

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUINTA TURMA

Número Registro: 2019/0201282-3 PROCESSO ELETRÔNICO HC 520.659 / BA

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 0000 XXXXX20118050073 XXXXX20118050073

EM MESA JULGADO: 03/08/2021

Relator

Exmo. Sr. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. FRANCISCO XAVIER PINHEIRO FILHO

Secretário

Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL

AUTUAÇÃO

IMPETRANTE : HENRIQUE MARCULA LIMA

ADVOGADO : HENRIQUE MARCULA LIMA - PE007127

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

PACIENTE : ADAO GONCALVES DA SILVA (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra a vida - Homicídio Qualificado

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, não conheceu do pedido."

Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1273385714/habeas-corpus-hc-520659-ba-2019-0201282-3/inteiro-teor-1273385729

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