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27 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1951792 SP 2021/0238636-2
Publicação
DJ 02/09/2021
Relator
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1951792_369ad.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1951792 - SP (2021/0238636-2)

RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

RECORRENTE : ANDREZA CRISTIANE DE CARVALHO GRAND CHAMPS

RECORRENTE : JOÃO BATISTA DE CARVALHO

ADVOGADO : EDISON NATALINO PEREIRA - SP054426

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por ANDREZA CRISTIANE DE

CARVALHO GRAND CHAMPS e JOÃO BATISTA DE CARVALHO, fundado na

alínea "c" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado

de São Paulo, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 633):

Crimes do artigo 89, caput, da Lei 8.666/93, e do artigo 317, caput, do Código Penal. Recurso ministerial: Pedido de condenação Possibilidade Autoria e materialidade devidamente comprovadas para ambos os réus Conjunto probatório robusto o suficiente à condenação dos apelados - Fatos típicos e puníveis Restou provado que ambos os acusados dispensaram indevidamente licitações (o réu por três vezes e a ré por duas vezes) Ademais, em conluio com seu pai, Andreza recebeu vantagem indevida em razão de seu cargo A tentativa dos acusados de se isentarem de culpa restou isolada nos autos Divergências que retiram a credibilidade das versões defensivas Condenação que é de rigor. Penas: Necessidade do reconhecimento da continuidade delitiva dos crimes da Lei 8.666/93, pois restou configurada Réu João Batista ostenta circunstâncias judiciais negativas autorizando a exasperação das iniciais. Regime: determinado o regime aberto, não sendo aplicada a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, para ambos os réus, pois não se mostra medida socialmente recomendada no caso. Decretação da perda do cargo da corré Andreza, nos termos do artigo 92, inciso I, a, do CP. Determinada a extinção da punibilidade do corréu João Batista, pelo crime de corrupção passiva, em razão da prescrição da pretensão punitiva. Dado parcial provimento ao recurso.

Interpostos embargos de declaração, esses foram rejeitados (e-STJ fls.

793/797).

Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 680/733), alega a parte recorrente

violação do art. 89 da Lei n. 8.666/1993. Sustenta a absolvição dos envolvidos, uma vez

que para a configuração do delito do art. 89 da lei de licitações não se pode dispensar a

prova escorreita do dolo específico e da lesão ao erário. Busca apresentar dissídio

jurisprudencial.

Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 807/8181), o recurso foi admitido (e-STJ fls. 821/822), manifestando-se o Ministério Público Federal, nesta instância, pelo não

provimento do recurso especial (e-STJ fls. 831/835).

É o relatório. Decido.

O recurso merece acolhida.

Esta Corte Superior, após inicial divergência, pacificou o entendimento de

que, para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, exige-se a

presença do dolo específico de causar dano ao erário e a caracterização do efetivo

prejuízo. Nesse sentido, os seguintes julgados:

HABEAS CORPUS. PENAL. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. DISPENSA DE LICITAÇÃO MEDIANTE FRACIONAMENTO DA CONTRATAÇÃO. DOLO ESPECÍFICO. INTENÇÃO DE LESAR A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PREJUÍZO EFETIVO AO ERÁRIO. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO. CONDUTA. ATIPICIDADE. EXTENSÃO DA ORDEM AOS CORRÉUS (ART. 580 C/C ART. 654, § 2º, AMBOS DO CPP).

1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmada a partir do julgamento da APn n. 480/MG, a consumação do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige a demonstração do dolo específico, ou seja, a intenção de causar dano ao Erário e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos.

2. Hipótese em que o paciente, prefeito do município, foi condenado como incurso no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, por ter, juntamente com os membros da comissão de licitação, fracionado o serviço de transporte escolar em vários roteiros para, considerando o valor isolado de cada uma das linhas, dispensar o processo licitatório, em desacordo com o que determina o art. 23, §§ 2º e 5º e art. 24, II, da Lei n. 8.666/1993.

3. Observa-se, contudo, a existência de condenação baseada no dolo genérico (dispensa ou inexigibilidade de licitação, fora das hipóteses legais, com o objetivo de direcionamento da contratação), o que, segundo a jurisprudência desta Corte, não é suficiente para sustentar o decreto condenatório.

4. A sentença não fez qualquer referência à existência de deliberada intenção de causar prejuízos à Administração Pública ou à efetiva ocorrência do dano. Ao contrário, o magistrado de primeiro grau reconhece que os serviços foram prestados e, ao afastar a conduta prevista no art. 1°, inciso I, do Decreto-Lei n. 201/67, afirma, categoricamente, inexistir nos autos provas suficientes para comprovar o dolo do denunciado de efetuar pagamentos aos contratados superiores aos ajustados, sem qualquer justificativa para tanto.

5. Ordem concedida para absolver o paciente Cesar Augusto de Freitas, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal, da imputação da prática do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, com extensão dos efeitos aos corréus Ronildo Vieira Maciel, Tereza Maria Lopes de Brito e Amarildo Bezerra Leite (art.

580 do CPP). Pedido de reconsideração da decisão que apreciou o pleito liminar prejudicado. Comunique-se, com urgência, ao Juízo da 37ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Caruaru/PE e à Primeira Turma do Tribunal de Justiça de Pernambuco. (HC 588.359/PE, Rel. Ministro

SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. ESPECIAL FIM DE AGIR. PREJUÍZO AO ERÁRIO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. O crime previsto no art. 89 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos somente se concretiza com a constatação de que o agente atuou com a finalidade específica de, deliberadamente, causar lesão ao erário. Além disso, o entendimento jurisprudencial fixado pelos Tribunais Superiores exige a efetivação do dano, ou seja, que o prejuízo pretendido seja constatado no curso da instrução criminal. Essa exigência tem por objetivo evitar a responsabilização criminal por condutas cometidas por mero desconhecimento dos meandros da burocracia estatal, sem a intenção de locupletamento ilícito ou de dilapidação do patrimônio público.

2. Neste caso, há elementos suficientes que demonstram a ocorrência de prejuízo ao patrimônio público e de dolo específico na conduta do agente, que teria dispensado as formalidades de contratação durante um ano inteiro, o que, de fato, sepulta as teses defensivas, sobretudo a de desconhecimento da lei, tendo em vista que o paciente já estava no exercício do segundo mandato como prefeito municipal.

3. Assim, presentes os elementos que dão suporte às conclusões das instâncias antecedentes a respeito da autoria e da materialidade delitiva, não se vislumbra motivo para reformar as conclusões das instâncias antecedentes, inexistindo constrangimento legal a ser sanado por esta via.

4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 580.098/MA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 30/06/2020)

HABEAS CORPUS. ART. 89 DA LEI N. 8.666/90. DOLO ESPECÍFICO DE DANO AO ERÁRIO. EFETIVO PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DEMONSTRAÇÃO. DISPENSA DE LICITAÇÃO. PARECER JURÍDICO. INSERÇÃO DE DADOS FALACIOSOS. PREJUÍZO. CONTRATAÇÃO. EXPRESSÃO FINANCEIRA MUITO ALÉM DO RAZOÁVEL. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO.

IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO PROBATÓRIO DOS AUTOS. HABEAS CORPUS DENEGADO.

1. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que, para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais - art. 89 da Lei n. 8.666/93 -, exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e do efetivo prejuízo à Administração Pública.

2. Não se verifica manifesta ilegalidade se as instâncias de origem consideraram comprovados o dolo específico, pois o paciente, como assessor jurídico, não apenas deu seu aval à realização do contrato, mas forneceu

subsídios jurídicos falaciosos e inconsistentes para fundamentar a dispensa de licitação, o que foi confirmando por ele ao ser interrogado em juízo, bem como o prejuízo, pois o valor cobrado pelos serviços técnicos contratados sem a devida licitação possuiu expressão financeira muito além do razoável, pois resultou em quase todo o valor disputado em Juízo, totalizando um prejuízo de R$ 3.576.687,80 ao Erário.

3. Se as instâncias ordinárias reconheceram a existência do dolo específico na conduta do agente e do prejuízo ao Erário, a revisão de tal entendimento ensejaria a necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, o que é incabível na via do habeas corpus.

4. Habeas corpus denegado. (HC 571.508/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. ATIPICIDADE. NECESSIDADE DE DOLO ESPECÍFICO PARA CAUSAR DANO AO ERÁRIO E COMPROVADO PREJUÍZO. ABSOLVIÇÃO. PARECER MINISTERIAL NO MESMO SENTIDO.

1. "[O]s crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo" (APn n. 480/MG, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, relator p/ acórdão Ministro CESAR ASFOR ROCHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 29/3/2012, DJe 15/6/2012).

[...]

5. Ordem concedida para absolver o paciente. (HC 535.624/PB, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 26/06/2020)

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. DOLO ESPECÍFICO. EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. ATIPICIDADE DA CONDUTA NARRADA NA DENÚNCIA. ART. 580 DO CPP. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO, COM EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CORRÉU.

[...]

2. A jurisprudência desta Corte Superior acompanha o entendimento do Pleno do Supremo Tribunal Federal (Inq. n. 2.482/MG, julgado em 15/9/2011), no sentido de que a consumação do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige a demonstração do dolo específico, ou seja, a intenção de causar dano ao erário e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos, malgrado ausência de disposições legais acerca dessa elementar.

[...]

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de restabelecer a sentença absolutória proferida em favor do paciente nos autos da Ação Penal n. 0004436-81.2011.8.26.0627, com extensão dos efeitos desta decisão ao corréu Luiz Ferreira de Souza. (HC 520.994/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 30/09/2019)

O Tribunal a quo, quando apreciou o recurso de apelação interposto pelo

Ministério Público, afastou a absolvição dos acusados pela prática do crime disposto no

art. 89 da Lei n. 8.666/1993, pelas seguintes razões (e-STJ fls. 649/652):

No caso em apreço, as três contratações geraram pagamentos nos meses de janeiro, fevereiro, março, abril, agosto e setembro à pessoa jurídica e se referiram a três festas já previstas e que ocorrem todo ano no Município (final de ano, carnaval e aniversário da cidade). O serviço, portanto, se encaixa nos termos do inciso II, do artigo 24, acima mencionado, pois, poderia ter sido realizado de uma vez só, e, mesmo optando-se pelo parcelamento, é o valor total da contratação que determinará a possibilidade de dispensa ou não da licitação.

Passo outro, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal, o ônus da prova incumbe a quem alega. Desse modo, se o acusado afirma que houve as licitações, cabia a ele comprová-las e, embora ele sustente terem sido suprimidos os documentos correspondentes às contratações pelos seus inimigos políticos com o intuito de prejudicá-lo, documentos estes que demonstrariam a regularidade dos procedimento, em nenhum momento processual o réu fez prova de suas escusas, o que leva a crer que utiliza de tal artifício para se isentar de sua responsabilidade penal. De fato, ele poderia ter se valido de diversos instrumentos legais para tentar obter os documentos que, ao seu entender, existem, tais como mandado de segurança e requerimento administrativo, porém não o fez.

E, a respeito do prejuízo ao erário público, esclarece-se que o tipo penal não exige qualquer resultado especial para a sua configuração, bastando que o agente público dispense ou deixe de exigir a licitação, fora das hipóteses previstas em lei, porquanto visa proteger os princípios da publicidade, igualdade, formalidade e a moralidade nos certames licitatórios, bem como a lisura das concorrências, exigência superior da própria moralidade administrativa e do interesse público.

Desse modo, exigir-se a ocorrência de prejuízo ao erário público seria dar um salvo-conduto aos maus administradores da coisa pública.

[...]

E, tratando-se de crime de mera conduta, efetivada a contratação sem o processo licitatório e sem o procedimento de dispensa, consumado está o delito do artigo 89 da Lei nº 8.666/93.

Para a configuração do crime em tela, basta que não tenha sido realizada licitação ou que esta tenha sido dispensada fora das hipóteses previstas em lei, exatamente como aconteceu no caso em exame.

Desta feita, evidente a responsabilidade do réu João Batista, sendo correta sua condenação pelo crime previsto no artigo 89 da lei n° 8.666/93, por três vezes.

De outra banda, igualmente restou comprovada a coautoria da corré

Andreza, porém, apenas com relação aos delitos cometidos no ano de 2011. Ora, tal ré era a Presidente da Comissão de Licitações de 2011, sendo responsável pelas contratações realizadas sob seu mandato. Além do mais, como será visto, neste ano ela recebeu vantagem indevida da empresa contratada ilegalmente, tudo a demonstrar que concorreu com seu pai, ora corréu, nas dispensas indevidas das licitações do ano de 2011, momento em que possuía poder para concorrer com tais crimes.

Ora, pela leitura do referido ponto, conclui-se que as instâncias ordinárias não verificaram a existência de efetivo prejuízo ao erário, uma vez que apenas reconheceram a ausência de licitação como um ato potencialmente lesivo aos interesses, serviços e até aos cofres públicos, bastando que o agente público dispense ou deixe de exigir a licitação, fora das hipóteses previstas em lei, porquanto visa proteger os princípios da publicidade, igualdade, formalidade e a moralidade nos certames licitatórios, bem como a lisura das concorrências, exigência superior da própria moralidade administrativa e do interesse público..

Assim, não tendo sido demonstrado o efetivo prejuízo aos cofres públicos causado com a conduta dos recorrentes, como exigido pela jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a absolvição pela prática delituosa prevista no art. 89 da Lei de Licitações é medida que se impõe

Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, no art. 255, § 4º, inciso III, do RISTJ, e na Súmula n. 568 do STJ, dou provimento ao recurso especial, para absolver os recorrentes ANDREZA CRISTIANE DE CARVALHO GRAND CHAMPS e JOÃO BATISTA DE CARVALHO da prática do delito previsto no artigo 89 da Lei n. 8.666/1993.

Intimem-se.

Brasília, 01 de setembro de 2021.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator

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