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7 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 10 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

HC 670912 RJ 2021/0169153-9

Publicação

DJ 03/09/2021

Relator

Ministro RIBEIRO DANTAS

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_670912_da705.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 670912 - RJ (2021/0169153-9)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

IMPETRANTE : SERGIO DE ARAUJO OLIVEIRA

ADVOGADO : SÉRGIO DE ARAÚJO OLIVEIRA - RJ061827

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PACIENTE : MARCOS LUIZ TOLEDO PALERMO (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de MARCOS LUIZ TOLEDO PALERMO , em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 anos e 9 meses de reclusão, e regime fechado, mais pagamento de 874 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, c.c o 40, II e III, da Lei n. 11.343/2006.

Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo e, posteriormente, inadmitiu o recurso especial.

Neste habeas corpus, alega o impetrante ser inidôneo afastamento do redutor do tráfico privilegiado com base exclusivamente no depoimento de testemunha, a qual afirmou ter o paciente confessado a prática do tráfico "uma outra vez" no estabelecimento prisional.

Destaca ser o paciente primário, de bons antecedentes, exercia aos tempos dos fatos atividade lícita como inspetor penitenciário, foi policial militar por onze anos, bem como que foi "obrigado por força de ameaças de integrantes de organização criminosa a praticar os fatos que lhe foram imputados".

Sustenta que a confissão judicial e extrajudicial do paciente foi utilizada para condená-lo, devendo incidir na hipótese a atenuante do art. 65, III, "d", do Código Penal.

Aduz ter colaborado ativamente para apreensão do material entorpecente, de modo que deve ser reconhecido o redutor do art. 41 da Lei de Drogas.

Requer, assim, a readequação penal pelo reconhecendo da atenuante de confissão espontânea e incidência das redutoras do art. 33, § 4º, e 41 da Lei n. 11.343/2006.

Liminar indeferida (e-STJ, fls. 73).

Informações prestadas (e-STJ, fls. 77-89).

O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem, de ofício, para reduzir a pena-base ao mínimo legal, reconhecer a minorante do tráfico privilegiado na metade e fixar o regime semiaberto (e-STJ, fls. 93-100).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.

A Corte de origem, ao negar provimento ao apelo defensivo, manteve a sanção

imposta ao paciente com base nos seguintes fundamentos:

Mantém-se, assim, a condenação.

Da mesma forma, correta a aplicação do artigo 42, da Lei 11.343/06, que prevê critérios específicos para a fixação das penas na primeira etapa da dosimetria, ao dispor que “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”, revelando que, a qualidade e a quantidade do material entorpecente encerram aspectos preponderantes na fixação das penas-base, justamente por revelar uma perspectiva de larga mercancia vil, de intensa lesividade para a saúde pública e para a sociedade em geral.

No caso, foram apreendidos 1.060g de maconha, embalados em 10 tabletes, ou seja, grande quantidade da droga.

Dessa forma, em observância às diretrizes dos artigos 42, da Lei 11.343/06, e 59 do Código Penal, aquele preconizando a preponderância da natureza, quantidade e diversidade de drogas apreendidas, e este a personalidade e a conduta social do agente, justifica-se a fixação das penas-base acima do mínimo legal, em patamar compatível à tais circunstâncias, na forma fixada no decisum.

Por sua vez, impossível o reconhecimento da causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.

O mencionado dispositivo é claro quanto aos requisitos para operar-se a redução das penas, referindo-se, não somente, à primariedade e bons antecedentes do agente, mas, também, ao seu não envolvimento em atividade ou organização criminosa e, na presente hipótese, o acusado não os preenche em sua integralidade.

Embora o acusado seja tecnicamente primário, e com bons antecedentes (Docs. 000224 e 000229), as circunstâncias da prisão - tendo sido apreendidos 1.060g de cannabis sativa l (maconha), estando uma parte em poder do acusado, e uma parte escondida na Casa de bombas, sendo o réu o responsável pela manutenção da água da Unidade Prisional, além de ter sido relatado pelo Diretor da Unidade, Welyston Castro Dias, que o acusado informou que aquela não era a primeira vez que praticava o fato -, constituem indícios suficientes de que, embora exercesse, à época dos fatos, a função pública de Agente Penitenciário, dedicava-se à traficância, afastando-se, destarte, a aplicação da referida minorante.

[...]

Do mesmo modo, não merece prosperar o pleito defensivo de aplicação da causa de diminuição do artigo 41, da Lei 11.343/06, que dispõe:

[...]

A delação premiada se aplica a quem, confessando, forneça dados imprescindíveis para o desenrolar da investigação policial ou do processo criminal, sendo indispensável o auxílio das informações na identificação de coautores e na recuperação do produto do crime, cumulativamente.

Na presente hipótese, o ora apelante foi preso em flagrante, não tendo participado das investigações, tampouco colaborado para a prisão de coautores, pelo que, impossível o reconhecimento da mencionada atenuante.

Vale destacar que, o fato de o agente apontar, no momento da sua prisão em flagrante, aonde se encontrava parte do material entorpecente apreendido, por si só, não viabiliza o reconhecimento da referida benesse" (e-STJ, fls. 25-26).

Inicialmente, convém destacar que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte,

ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade , é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

No tocante ao reconhecimento da atenuante de confissão espontânea, verifica-se que o tema não foi debatido no decisum impugnado, o que impediria, a princípio, a análise diretamente da questão por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância.

Entretanto, da leitura do acórdão impugnado, constata-se, de pronto, que a confissão do paciente contribuiu significativamente para o juízo de condenação. Se não, vejamos:

"Induvidosas a materialidade e a autoria do crime, a teor do Auto de Prisão em Flagrante (Doc. 000006), Laudo de Exame Prévio de Entorpecente e/ou Psicotrópico (Doc. 000011), Auto de Apreensão (Doc. 000016 – p. 9), Laudo de Exame de Entorpecente e/ou Psicotrópico (Doc. 000243), e da segura prova oral colhida no decorrer do processo.

Em sede policial, o acusado se reservou ao direito de permanecer calado (Doc. 000006) e, ao ser interrogado, relatou que, logo que começou a trabalhar em Bangu III, deu “de cara” com um bandido de vulgo “Macarrão”, que o reconheceu, por já ter feito a condução do mesmo na época em que era do Batalhão de Choque. Afirmou que, a partir daí começaram as coações e ameaças de outros internos. Aduziu que, foi à coordenação relatar as ameaças, mas não o fez por escrito, mas verbalmente ao Coordenador Dirlan, pedindo-lhe para sair da Unidade, vez que já havia trabalhado como Policial Militar por 11 anos, mas aquele disse nada poder fazer. Declarou que, as drogas foram uma “troca de favores”. Salientou que, o bandido de vulgo “Abelha”, que é o 01 de Bangu III, e o interrogando, tiveram um enfrentamento dentro da Unidade, o que foi presenciado por colegas, entretanto, esses não quiseram prestar depoimento, por medo. Informou que, a droga foi entregue ao interrogando por um parente de um preso chamado Fabrício de Jesus, vulgo “Bicinho”. Aduziu que, foi obrigado a levar a droga, em troca de sua vida (Docs. 000320 – registro digital e 000360).

Entretanto, durante a fase judicial, o Agente Penitenciário Eduardo Araújo do Nascimento Reis, confirmou a declaração prestada na Delegacia (Doc. 000016 – p. 6/7) narrando que, trabalha no Grupamento de Portaria Unificada, e seu colega passou a mochila do acusado no scanner, e nada foi detectado. Asseverou que, o acusado passou pelo portal detector de metais, e ao levantar os braços, o depoente percebeu que caiu um pacote no chão. Aduziu que, o acusado pegou o pacote e guardou no bolso, sendo indagado pelo depoente do que se tratava. Narrou que, o acusado disse que era Durepox, e o depoente pediu para ver o pacote, tendo constatado que se tratava de maconha. Relatou que, o acusado confessou que havia mais drogas presa em uma cinta junto ao seu corpo, sendo encontrados mais quatro ou cinco pacotes. Declarou que, o acusado não disse para quem levaria a droga. Afirmou que, o acusado era funcionário da Unidade Gabriel Ferreira Castilho, e estava entrando para o seu turno, tendo chegado a dizer que estava sendo ameaçado, mas não revelou por quem. Aduziu que, o acusado sinalizou onde havia mais drogas (Docs. 000016 – p. 6/7, 000320 - registro digital e 000360).

No mesmo sentido, temos os depoimentos do Agente Penitenciário Fernando Ferreira Duarte, tanto na fase inquisitória, como em Juízo (Docs. 000016 – p. 4/5, 000320 -registro digital e 000360).

Também ouvido na fase judicial, o Diretor da Unidade Prisional, Welyston Castro Dias, informou que, tomou conhecimento de que o acusado havia deixado cair um tablete durante a vistoria, e que ele trazia mais alguns tabletes presos no corpo. Disse que, o acusado confessou que havia acondicionado mais quatro tabletes na casa de bombas, que fica ao lado da Unidade. Aduziu que, quando o depoente chegou na Unidade, o acusado já era o responsável pela manutenção da água. Relatou que, o acusado disse que, havia recebido um telefonema para que ingressasse na Unidade

com as drogas.

Narrou que, indagado se aquela era a primeira vez que praticava tal fato, o acusado respondeu que não, que ele já havia feito uma outra vez. Declarou que, o acusado chegou a asseverar que estava sendo ameaçado, mas não soube especificar por quem. Afirmou que, os presos da Unidade são de alta e altíssima periculosidade, integrantes da facção criminosa “Comando Vermelho”. Esclareceu que, o acusado nunca procurou o depoente para dizer que estava sendo ameaçado, e que também não tem conhecimento de que ele tenha procurado alguém do SEAP, para relatar as ameaças (Docs. 000320 – registro digital e 000360)" (e-STJ, fls. 17-19).

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado no Enunciado Sumular n. 545, de que a confissão espontânea do réu sempre deve ser reconhecida na segunda fase da dosimetria, ainda que tenha sido parcial, qualificada ou retratada em juízo, se utilizada para fundamentar a condenação (AgRg no REsp 1643268/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, Julgado em 7/3/2017, DJe 17/3/2017).

No caso, embora o réu tenha apresentado versões qualificadas e exculpantes a respeito de suas condutas, ele assumiu a introdução de droga na unidade prisional, sendo tal fato sopesado na formação do juízo de culpa, motivo pelo qual é devida a aplicação da atenuante do art. 65, III, "d", do Código Penal.

Em relação à minorante do tráfico privilegiado, melhor sorte não assiste à defesa.

A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).

In casu, o Tribunal de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, pois, além das circunstâncias do delito, em que o paciente foi surpreendido ingressando e guardando no presídio 1.060g de maconha, as provas orais colhidas nos autos, sobretudo a do diretor da Unidade Prisional, que afirmou de ter o acusado confessado "que aquela não era a primeira vez que praticava o fato", denotam a sua habitualidade delitiva.

Portanto, assentado pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, que o paciente faz do comércio ilícito de entorpecentes uma atividade habitual, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.

A propósito:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Para a aplicação da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas.

2. Este Superior Tribunal tem decidido que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo das drogas. 3. Agravo regimental não provido.”

(AgRg no AREsp 1052340/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 4/5/2017, DJe 11/5/2017);

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO. INÍCIO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. PROCEDIMENTO ESPECIAL DA LEI N. 11.343/2006. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. PENA-BASE. REDUÇÃO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PROVIDÊNCIAS INÓCUAS. SÚMULA N. 231/STJ. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA. CONCLUSÃO DE QUE OS PACIENTES DEDICAVAM-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS.

AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. [...]

3. Concluído pela Corte de origem, com arrimo nos fatos da causa, que os pacientes dedicavam-se às atividades criminosas, não incide a causa especial de diminuição de pena, porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Para concluir em sentido diverso, há necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus.

[...]

Habeas corpus denegado."

(HC 385.941/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/4/2017, DJe 8/5/2017).

Quanto à redutora de colaboração premiada, prevê o art. 41 da Lei n. 11.343/2006 que "[o] indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços"

Na hipótese, a instância ordinária deixou de aplicar o referido benefício, pois, embora o paciente tenha indicado onde estavam os entorpecentes, não cooperou com a identificação e a prisão de coautores ou partícipes, e sequer informou como seria o esquema de tráfico de drogas na unidade prisional. Logo, não há como acolher a pretensão defensiva, uma vez que não atendidos os requisitos da delação premiada. Ademais, a modificação desse entendimento demandaria incursão no acervo fático-probatório, o que é inviável na via eleita.

Ilustrativamente:

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DA BENESSE PREVISTA NO ART. 41 DA LEI N.º 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COLABORAÇÃO DO RÉU NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. DETRAÇÃO. TEMA NÃO ENFRENTADO PELA CORTE DE ORIGEM. COGNIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. NÃO CONHECIMENTO. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL OCORRÊNCIA. REGIME DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. AFERIÇÃO IN CONCRETO DEVE SER REALIZADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

1. Concluído pelas instâncias de origem, com arrimo nos fatos da causa, que o paciente se dedicava às atividades criminosas, não incide a causa especial de diminuição de pena, porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. Para concluir em sentido diverso, há necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus.

2. Não há falar em incidência do art. 41 da Lei n.º 11.343/06, haja vista que "o réu, no caso dos autos, não colaborou em nada com a investigação criminal, não identificando nenhum coautor ou partícipe e nem na recuperação de produto do crime (...)".

[...]

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, tão somente para que, afastada a obrigatoriedade do regime inicial fechado, o Juízo das Execuções, analisando o caso concreto, avalie a possibilidade de modificação do regime inicial de cumprimento de pena"

(HC 348.119/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 24/5/2016, DJe 10/6/2016);

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PENA-BASE. MAJORAÇÃO EM RAZÃO DA GRANDE QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA (6 KG DE COCAÍNA). CONFISSÃO. SÚMULA 545/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. DELAÇÃO PREMIADA. SÚMULA 7/STJ.

[...]

4. No tocante ao art. 41 da Lei n. 11.343/2006, cumpre ressaltar que o benefício da redução da pena, na hipótese, somente é possível se as informações prestadas pelo agente contribuírem eficazmente para a identificação dos demais coautores ou partícipes do crime, o que não é o caso em exame, uma vez que não há provas de que as informações dadas pela recorrida tenham sido eficientes na localização e prisão de outros integrantes da organização. Maiores considerações a respeito demandaria incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula n.

7/STJ.

5. Agravo regimental não provido."

(AgRg no AREsp 1077234/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 13/11/2017).

Por fim, consigna-se que, segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a incidência das majorantes previstas no art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima, não sendo suficiente a mera indicação do número de causas de aumento, em analogia ao disposto na Súmula 443 do STJ, que dispõe: "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes".

Confiram-se:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CAUSAS DE AUMENTO DA PENA. EMPREGO DE ARMA E ENVOLVIMENTO DE CRIANÇA/ADOLESCENTE. EXASPERAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DO NÚMERO DE MAJORANTES. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

3. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a incidência das causas de aumento previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/2006 em patamar superior ao mínimo legal exige motivação concreta, devendo o magistrado indicar as circunstâncias do delito que justifiquem a aplicação de fração superior a 1/6.

4. No caso dos autos, as instâncias ordinárias aplicaram a fração de aumento em 5/12, apenas em razão do número de majorantes - arma de fogo e envolvimento de adolescente. O afastamento do aumento mínimo previsto em lei exige motivação idônea, não bastando a mera indicação do número de causas de aumento. Esse entendimento, mutatis mutandis, se assemelha àquele utilizado por esta Corte no enunciado n. 443, que dispõe: 'o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.' Precedentes.

5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente.

(HC 398.532/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017);

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. CAUSAS DE AUMENTO DECORRENTES DE EMPREGO DE ARMA E DE ENVOLVIMENTO DE MENOR. FRAÇÃO DE AUMENTO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NÚMERO DE MAJORANTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

II - Segundo pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a incidência das causas de aumento previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/06 em patamar acima do mínimo legal exige motivação concreta, devendo o magistrado indicar as circunstâncias fáticas do delito que justifiquem a aplicação de fração superior.

III - Não obstante cuidarem-se, in casu, de duas majorantes, o afastamento do aumento mínimo previsto em lei exige fundamentação idônea, não bastando a mera indicação do número de causas em que incidiu o paciente. Tal raciocínio, mutatis mutandis, se assemelha àquele utilizado por esta Corte Superior de Justiça, quando da edição do Enunciado n. 443, que afirma que 'o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes'.

Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida de ofício.

(HC 379.926/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/4/2017, DJe 8/5/2017).

In casu, o Juízo sentenciante justificou a fração de aumento em 1/2 tão somente pelo fato de terem sido reconhecidas 2 majorantes, previstas nos art. 40, II e III, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ, fl. 67), impondo-se, portanto, o redimensionamento da pena ao percentual mínimo (1/6).

Passo à readequação da pena.

A pena-base parte de 5 anos e 10 meses, em razão da quantidade da droga apreendida, a qual retorna ao mínimo legal, na segunda etapa, pelo reconhecimento da atenuante de confissão espontânea. Na terceira fase, elevo-a na fração de 1/6, pelas majorantes do art. 40, II e III, da Lei n. 11.343/2006, resultando definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa.

O regime prisional, por sua vez, não merece alteração.

Fixada a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão e sendo desfavoráveis as circunstâncias judiciais (quantidade de droga), o regime fechado é o adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, nos termos dos art. 33, §§ 2º e 3º, "a", do CP.

Observe-se:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉUS QUE SE DEDICAM À ATIVIDADE CRIMINOSA. INAPLICABILIDADE. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE PROVAS. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. [...]

4. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, o magistrado deve observar as regras estabelecidas no art. 33 do Código Penal e, no caso de condenado pelo delito de tráfico de drogas, também o art. 42 da Lei de Drogas.

5. Estabelecida a pena definitiva dos pacientes em patamar inferior a 8 anos de reclusão, o regime inicial fechado (imediatamente mais grave segundo o quantum da sanção aplicada) é o cabível à espécie, tendo em vista a valoração desfavorável das circunstâncias judiciais (quantidade e natureza da droga), que justificou o aumento da pena-base acima do mínimo legal, nos exatos termos do art. 33, § 2º, 'a', e § 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

[...]

7. Habeas corpus não conhecido."

(HC 390.987/SP, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe

1/8/2017);

"PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DO V. ACÓRDÃO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONDENAÇÕES AINDA SEM TRÂNSITO EM JULGADO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA NEGATIVA DA REDUTORA. REGIME INICIAL FECHADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REQUISITOS DO ART 44 DO CÓDIGO PENAL NÃO ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

III - Conquanto se saiba que o col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do HC n. 111.840/ES (Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 17/12/2013), declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, in casu, verifica-se que as circunstâncias judiciais do art. 59 são desfavoráveis aos ora pacientes, o que impede a fixação inicial do regime semiaberto para início de resgate da reprimenda.

[...]

Habeas corpus não conhecido."

(HC 385.942/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 30/6/2017).

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para reduzir a sanção final do paciente para 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, mantido o regime fechado.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 01 de setembro de 2021.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1276072668/habeas-corpus-hc-670912-rj-2021-0169153-9/decisao-monocratica-1276072690

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