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16 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX RS 2021/XXXXX-6 - Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça
há 11 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro RIBEIRO DANTAS

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_678871_2b7cf.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 678871 - RS (2021/XXXXX-6)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PACIENTE : FABIANO DOS SANTOS VIEIRA (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de FABIANO DOS SANTOS VIEIRA , em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 933 dias-multa, como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, c.c. o artigo 61, III, alínea j, do Código Penal.

Em sede recursal, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo "para reduzir a pena-base e afastar a agravante do artigo 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal, confirmando a condenação do réu, mas por incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei de Drogas, e, por conseguinte, redimensionar a pena privativa de liberdade a ele imposta para 6 anos e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e a pena de multa cumulativa para 680 dias-multa, no valor unitário mínimo, mantidas as demais disposições sentenciais" (e-STJ, fl. 263).

Neste writ, alega o impetrante, em suma, que "o acórdão recorrido inflige indevido constrangimento ilegal ao paciente, contrariando o disposto no artigo 28, da Lei 11.343/06, pois diversamente do decidido, diante da ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA e da absoluta ausência de provas da traficância, deve ser reconhecida a necessidade de desclassificação do delito de tráfico de drogas para posse de drogas para uso." (e-STJ, fl. 6)

Aduz ausência de fundamentação idônea no aumento da pena-base, bem como a ocorrência de reformatio in pejus.

Argumenta que "o Tribunal a quo não pode, a míngua de recurso ministerial, valorar negativamente uma vetorial considerada neutra pelo magistrado de piso, eis que em recurso exclusivo da defesa, não pode ser agravada a situação do réu, ainda que mantida a pena inicialmente fixada." (e-STJ, fl. 18)

Assevera que "foi apreendida apenas um tipo de droga – cocaína -, em quantidade ínfima – 8 gramas, não sendo possível, portanto, considerar a quantidade da droga para agravar a pena-base." (e-STJ, fl. 20)

Sustenta que deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea, tendo em vista que "restou plenamente efetivado pelo paciente que, tanto na fase policial quanto em juízo, admitiu a conduta a ele imputada, de guardar e trazer consigo drogas, aduzindo, porém, que se tratava de posse para uso." (e-STJ, fl. 23)

Aponta que o réu faz jus à minorante do tráfico privilegiado, uma vez que é absolutamente primário.

Afirma que processos em curso não podem ser considerados para negar a aplicação da minorante em comento.

Requer, assim, a desclassificação da conduta para a do art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Subsidiariamente, pede que seja realizada nova dosimetria e novo cálculo da pena.

Liminar indeferida (e-STJ, fls. 316-317).

Foram prestadas informações (e-STJ, fls. 323-379 e 389-444).

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus e pela concessão de ofício da ordem para que a pena de partida seja fixada no mínimo legal (e-STJ, fls. 381-387).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Quanto à pretensão de desclassificação do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, verifica-se que há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão recorrido (registro de ocorrência, auto de prisão em flagrante e apreensão, laudo preliminar de constatação, registro fotográfico e laudo toxicológico), de que o paciente trazia consigo, para entrega a consumo de terceiros, 12 pinos de cocaína (8g), em desacordo com a lei ou norma regulamentar.

Confiram-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:

"(ii) Mérito - Autoria e Materialidade delitivas - Prática do Delito de Tráfico de Drogas Cabe registrar, inicialmente, que para a configuração do ilícito penal previsto no artigo 33, caput, da Lei nº. 11.343/06, é necessário que o agente pratique, sem autorização ou em desacordo com determinação legal, qualquer um dos 18 verbos descritos no tipo penal em apreço (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas), ainda que de forma gratuita.

Nesse sentido, o agente que trouxer consigo e guardar, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, entorpecentes para os fins de traficância, como no caso, incorre nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Ademais, é de se ter presente que para a configuração do ilícito penal previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, prescinde que o agente esteja no momento exato em que fornece materialmente a substância proscrita para terceiro, bastando para que seja caracterizado o tráfico a presença de circunstâncias seguras quando da empreitada criminosa – quantidade de droga, variedade, modo de acondicionamento -informações acerca do tráfico no local, envolvimento anterior com o comércio ilícito, bem como antecedentes criminais do acusado – a indicar que o objeto era destinado ao comércio ilegal .

Analisando o contexto probatório dos autos, tenho que a manutenção da condenação do réu Fabiano, no caso concreto, é medida imperativa.

A materialidade do crime descrito na denúncia restou devidamente demostrada nos autos pelo registro de ocorrência Nº 4994/2020/150608, pelos autos de prisão em flagrante e de apreensão de 12 pinos contendo substância semelhante à cocaína, pesando aproximadamente 8g, e de R$6,00 em moeda nacional e um celular marca Motorola, pelo respectivo laudo preliminar de constatação de natureza da substância apreendida (Evento 1, P_FLAGRANTE1 dos autos do inquério policial nº XXXXX20208210002), pela registro fotográfico dos entorpecentes apreendidos (Evento 1, OUT6, dos autos do inquérito policial - prisão em flagrante, autuado sob o nº XXXXX20208210002, pelo Laudo Toxicológico nº 205083/2020 (Evento 43, OUT1, p. 3, dos autos da ação penal originária, nº XXXXX20208210002), bem como pela prova oral colhida em juízo.

Registra-se que o Laudo Toxicológico nº 205083/2020 apontou que, no material periciado, foi constatada a presença de COCAÍNA, substância psicoativa presente em drogas conhecidas como crack, merla, cocaína e oxi, de uso proscrito no Brasil, segundo a Portaria nº 344 da SVS/MS, de 12/05/1998.

A autoria, por sua vez, revelou-se incontroversa.

Vejamos.

Na fase investigativa, o réu alegou que, em razão de uma briga com a companheira, comprou os 14 pinos de cocaína por R$120,00 com um traficante que se negou a identificar, e foi para a praça beber cerveja, fumar cigarro e cheirar cocaína, para passar a noite (Evento 1 - P_FLAGRANTE1, do inquérito policial nº XXXXX20208210002).

De outro giro, colhe-se do inquérito policial em referência que os policiais militares Roberto Ribeiro Oliveira e Clímaco Oribes da Mota afirmaram, em sintonia, que se deslocaram ao local em virtude de denúncia anônima informando o tráfico de drogas naquela área. E em averiguações, nas proximidades da pista de skate existente na Praça Vereador Gaspar Martins da Silveira, avistaram o réu em atitude suspeita, tentando esconder-se da guarnição, razão pela qual procederam à abordagem, logrando encontrar, no bolso do flagrado, os 12 pinos da substância apreendida. O miliciano Roberto assegurou, ainda, que já tinha conhecimento de que Fabiano fora preso por delito da mesma espécie (Evento 1 - P_FLAGRANTE1, do inquérito policial nº XXXXX20208210002).

Em Juízo, os envolvidos apresentaram relatos no mesmo sentido (Vídeo da Audiência disponibilizada nos autos da Apelação Criminal, junto à Lista de Processos Relacionados).

No aspecto, para fins de evitar desnecessária tautologia, reproduzo os depoimentos transcritos na sentença de lavra do ilustre Juiz de Direito, Dr. Rafael Echevarria Borba, que com propriedade assim sintetizou a prova oral produzida:

O policial ROBERTO, inicialmente, informou que em patrulhamento, viram o réu tentando se esconder, o qual foi abordado e o reconheceram por ter sido preso anteriormente por tráfico.

Afirmou que, então, foi apreendida a droga, o celular e dinheiro, sendo que o local é conhecido como ponto de tráfico . Ressaltou que o réu estava no interior da praça e buscou se esconder na pista de skate. Afirmou que o réu estava sozinho.

O policial CLÍMACO, em seguida, informou que estava de serviço e próximo duma praça que é conhecido como ponto de tráfico, quando avistaram o réu, o qual tentou se esconder atrás duma pista de skate, o qual foi abordado e com ele foi encontrado os pinos de cocaína, o celular e dinheiro, o qual já sabiam que tinha sido preso anteriormente por tráfico de drogas.

A informante de defesa ÉRIKA (esposa do réu), por sua vez, informou que estavam na pracinha bebendo, que foram para casa e depois ele voltou para a pracinha, quando foi preso, sabendo que ele é usuário de cocaína e estava usando aquela noite.

O réu, em seu interrogatório, negou a acusação de tráfico, sendo que tinha voltado para a praça pois tinha brigado com sua esposa em casa. Confirmou ser usuário de maconha e de cocaína.

Com visto, em Juízo, o acusado manteve semelhante narrativa, aduzindo que a substância apreendida era para o consumo pessoal, por ser usuário de maconha e cocaína, bem ainda porque, após ter discutido com a esposa, esta mandou que saísse de casa, razão pela qual fora para a praça.

A testemunha Erika Fabiana, esposa do imputado, em oitiva judicial, confirmou que depois de beberem, o companheiro saiu de casa e foi para a pracinha, sendo preso naquela mesma noite. Confirmou ainda que ele era usuário de cocaína, tendo consumido inclusive naquela noite, e que nunca o vira traficando.

Dos elementos prospectados nos autos, contudo, tenho que a manutenção da condenação do réu Fabiano dos Santos Vieira, no caso concreto, é medida imperativa. Em que pese o réu tenha apresentado relatos consonantes em ambas as fases da ausculta, e que sua esposa Erika tenha confirmado, em certa medida, o seu álibi, é certo que a prova oral produzida pela acusação corrobora a acusação, bem ainda evidencia, com clareza, ter sido ele o protagonista do crime de tráfico de drogas descrito na denúncia.

Acerca dos informes prestados por Erika, cumpre ressaltar que esta, por ser esposa do acusado e, por conta disso, ter nítido interesse em sua absolvição, motivo pelo qual devem ser vistos com reserva, até porque igualmente envolvida, como admitira em audiência, que também responde por delito da mesma natureza.

Com efeito, é preciso ressaltar que os policiais militares ouvidos em contraditório judicial mantiveram seus testemunhos alinhados às narrativas prestadas na fase investigativa, mostrando-se convincentes e harmônicos entre si acerca das particularidades do caso. E ambos, frise-se, deixaram assente que a abordagem do réu deu-se após o recebimento de denúncia anônima da traficância, e que, em averiguações, nas proximidades da pista de skate existente na Praça Vereador Gaspar Martins da Silveira, avistaram o réu em atitude suspeita, tentando esconder-se da guarnição, com ele apreendendo, em revista pessoal, as 12 buchas de cocaína.

Nessa linha, cumpre ressaltar que, em contraditório judicial, o policial Roberto Ribeiro Oliveira confirmou a existência de denúncia anônima anterior noticiando o mercadejar de drogas naquela área, bem ainda que, em patrulhamento no local, avistaram o réu sozinho em uma pracinha, tendo ele tentado esconder-se atrás de uma pista de skate ali existente. Procederam à abordagem e, de plano, identificaram Fabiano, conhecido de ocorrência anterior com prisão por tráfico de drogas. Com ele localizaram 12 pinos plásticos de cocaína , um celular e R$6,00 em dinheiro, motivo pelo qual foi conduzido em flagrante à Delegacia de Polícia. Não presenciou ato de venda de drogas. Na mesma linha, o colega Clímaco Oribes da Mota apresentou idêntiva versão.

Ademais, deve se ter presente que o fato de as testemunhas de acusação serem agentes públicos, por si só, não se consubstancia em motivo para que suas declarações sejam recebidas com cautela ou ressalva, salve as hipóteses em que reste evidenciado o interesse particular do servidor público na investigação, o que sequer se cogita no caso em tela.

Sobre o tema, colhem-se as lições do Procurador de Justiça Criminal, César Dario Mariano da Silva:

[...]

Ao revés, ressalte-se que os policiais ouvidos são agentes públicos e estão adstritos aos princípios da legalidade e da impessoalidade, razão pela qual seus depoimentos merecem credibilidade, notadamente porque o apelante, em seu interrogatório judicial, não aventou qualquer anterior desavença em relação a eles.

Nesse contexto, registra-se que o depoimento dos policiais militares que participaram da abordagem e prisão em flagrante do acusado é amplamente aceito nos Tribunais pátrios como meio de prova a amparar o juízo de convencimento condenatório, nada havendo em nosso ordenamento jurídico que possa obstar-lhe a utilização. Aliás, seria até um contrassenso o Estado selecionar, com base no regime jurídicoadministrativo, agentes para o exercício de atividades de segurança pública e, posteriormente, vir a negar-lhes crédito quando convocados a relatar o resultado do desempenho de suas funções.

Nesse sentido, colaciono precedente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, de lavra do eminente Ministro Ribeiro Dantas, em que assentada a validade dos policiais militares para a formação do convencimento condenatório:

[...]

E consigna-se, a palavra dos agentes de segurança pública ouvidos em juízo encontra- se amparada pelos documentos formalizados na fase policial, como se vê nos autos pelo registro de ocorrência Nº 4994/2020/150608, pelos autos de prisão em flagrante e de apreensão de 12 pinos contendo substância semelhante à cocaína, pesando aproximadamente 8g , pelo respectivo laudo preliminar de constatação de natureza da substância apreendida, pela registro fotográfico dos entorpecentes apreendidos e pelo Laudo Toxicológico nº 205083/2020, como alhures assentado, não cabendo cogitar de elemento isolado nos autos.

Aliás, sinalo que o artigo 155 do Código de Processo Penal faculta ao julgador utilizar-se dos substratos informativos colhidos durante a fase policial para alicerçar a condenação, supletivamente:

[...]

Em verdade, vige no sistema de valoração das provas o princípio do livre convencimento motivado, conforme preconiza o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

Assim, embora a prova colhida no curso da investigação policial não possa, exclusivamente, fundamentar um decreto condenatório, conforme redação do citado artigo 155 do Estatuto Penal Adjetivo, nada impede que, quando o referido meio probatório esteja subsidiado por dados de convencimento colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, seja levado a efeito na formação da culpa, pelo que plenamente possível, no caso, utilizar-se dos substratos colhidos no curso da fase preliminar, uma vez que corroborados pelo restante do arcabouço probatório produzido.

Outrossim, recordo que o tráfico de entorpecentes é crime formal, de ação permanente, perigo abstrato 4 , e de conteúdo variado, trazendo o caput do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 dezoito verbos nucleares distintos 5 , de modo que basta a prática de quaisquer das condutas ali previstas para gerar a situação de perigo ao bem jurídico tutelado, qual seja, saúde pública, e consumar-se o crime. Nessa ordem de ideias, já assentou o Superior Tribunal de Justiça o entendimento no qual se trata o tráfico de drogas de crime de ação múltipla, mostrando-se prescindível, para sua perfectibilização, a finalidade de comercialização, bastando, inclusive, a entrega gratuita a terceiro, sem autorização e em desacordo com as determinações legais 6 . Daí que, no presente caso, o ilícito penal já estava consumado desde a realização dos verbos nucleares trazer consigo, sendo prescindível o flagrante da comercialização do entorpecente para configuração do delito. Insisto, o delito em comento não se exaure no ato de comercializar substâncias entorpecentes, sendo possível a configuração do ilícito penal previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 sem nenhum indício de venda.

A propósito, trago à baila precedente firmado por esta Corte de Justiça, em julgado de relatoria do brilhante Desembargador Luiz Mello Guimarães:

[...]

Outrossim, não há qualquer presunção de traficância, visto que o decreto condenatório se encontra lastreado em elementos de prova sólidos, aptos a elidir qualquer tese de dúvida relacionada à autoria e à destinação de distribuição das drogas a terceiros.

E nesse panorama, descabe o pleito de defensivo de desclassificação da conduta para os lindes do artigo 28 da Lei nº 11.343/06 (posse de drogas), ventilado em razões recursais.

Vejamos que, embora no artigo 28 estejam presentes 05 (cinco) dos 18 (dezoito) verbos descritos no artigo 33 da Lei de Drogas (adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo), a diferenciação das condutas se consubstancia na destinação da matéria proscrita, ou seja, no contexto fático, a substância proscrita

deve ser destinada ao consumo pessoal para que se enquadre nos lindes do artigo 28 e não no artigo 33 da referida Lei.

Nesse aspecto, o legislador consignou uma série de circunstâncias, através do parágrafo segundo do artigo 28 da Lei n 11.343/06 7 , como meio de diferenciar as condutas, entre elas cito, a quantidade da substância aprendida, às condições como se desenvolveu a ação, bem como às circunstâncias sociais e pessoais do réu.

Nessa toada, tendo em vista que, além da denúncia prévia indicando a traficância, urge observar que a quantidade de drogas apreendidas com o réu, que se encontrava sozinho no local e tentou se esconder da guarnição policial, destoa, e muito, daquelas normalmente adquiridas para consumo, afastando qualquer possibilidade de desclassificação da conduta para os lindes do artigo 28 da Lei n. 11.343/06.

Aliás, a alegação de que a matéria proscrita teria como destino o consumo pessoal do réu se trata de tese recorrente entre agentes flagrados na posse de entorpecentes. Contudo, é cediço que tal fato, por si, não afasta a concomitante condição de traficante, sendo deveras usual que o usuário se valha da prática do tráfico de drogas como forma de sustentar o próprio vício.

Assim que, preenchidas devidamente os elementares do crime de tráfico de drogas, não há falar em desclassificação da conduta para o delito de posse de drogas, devendo ser mantida a condenação do réu pela prática do crime descrito no artigo 33 da Lei de Drogas, nos exatos termos da decisão guerreada." (e-STJ, fls. 251-257; sem grifos no original)

Destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que, "para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

Vale anotar, ainda, que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. DEPOIMENTO DE AGENTE POLICIAL COLHIDO NA FASE JUDICIAL. CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS. VALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do ora agravante pelo crime de associação para o tráfico, de modo que, para se concluir pela insuficiência de provas para a condenação, seria necessário o revolvimento do suporte fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado em recurso especial, a teor do Enunciado Sumular n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.

2. São válidas como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes.

3. Agravo regimental não provido."

(AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, DJe 14/3/2017);

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCOMPATIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

2. Não obstante as provas testemunhais advirem de agentes de polícia, a palavra dos investigadores não pode ser afastada de plano por sua simples condição, caso não demonstrados indícios mínimos de interesse em prejudicar o acusado, mormente em hipótese como a dos autos, em que os depoimentos foram corroborados pelo conteúdo das interceptações telefônicas, pela apreensão dos entorpecentes - 175g de maconha e aproximadamente 100g de cocaína -, bem como pelas versões consideradas pelo acórdão como inverossímeis e permeadas por várias contradições e incoerências apresentadas pelo paciente e demais corréus.

3. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). Súmula nº 568/STJ.

[...]

8. Habeas corpus não conhecido."

(HC 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 30/6/2017).

Desse modo, apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova suficiente, o acolhimento do pedido de desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.340/2006 demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus (HC 392.153/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 7/6/2017; HC XXXXX/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 2/2/2017).

No tocante à dosimetria da pena, a sentença condenatória encontra-se assim fundamentada:

"[...]

DA FUNDAMENTAÇÃO:

Para o delito previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, as penas aplicáveis (artigo 59, inciso I, do Código Penal) são reclusão, de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, e o pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

Das circunstâncias relacionadas ao autor:

(a) o réu não tem maus antecedentes por força da súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça;

(b) a conduta social do réu não foi apurada;

(c) a personalidade do réu não restou esclarecida.

Das circunstâncias relacionadas ao fato:

(d) os motivos do crime não fugiram ao ordinário (lucro fácil);

(e) as circunstâncias do crime devem ser consideradas em desfavor do réu, em vista

da natureza da droga apreendida (cocaína de alto pode lesivo), de forma preponderante (artigo 42 da Lei 11.343/2006), motivo pelo qual aumento sua pena em 2 (dois) anos;

(f) as consequências do crime foram inerentes ao tipo penal;

g) não há falar em comportamento da vítima no crime em espécie.

A culpabilidade do réu deve ser reconhecida como acentuada em vista do tráfico de entorpecentes no período noturno em uma praça pública de forma premeditada, razão pela auento sua pena em 1 (um) ano, fixando sua PENA BASE em 8 (oito) anos de privação de liberdade.

Na segunda fase da dosimetria da pena, em vista do reconhecimento da agravante do estado de calamidade pública, motivo pelo qual aumento sua pena em 1/6 (um sexto), fixando sua PENA PROVISÓRIA em 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de privação de liberdade, a qual torno como sua PENA DEFINITIVA por não incidir causa de aumento ou de diminuição de pena.

O regime inicial de cumprimento da pena (artigo 59, inciso III, do CP), em vista da quantidade da pena fixada e da reincidência, bem como pelas circunstâncias do crime, é o fechado (artigo 33, § 3º, do Código Penal), sendo que o tempo de prisão preventiva (artigo 387, § 2º, do CPP) não assegura o direito à progressão de regime (artigo 2º, § 2º, da Lei 8.072/1990 e artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal).

A substituição da pena privativa de liberdade aplicada (artigo 59, inciso IV, do CP) por multa é incabível em vista da pena fixada (artigo 60, § 2º, do Código Penal) e pela pena restritiva de direito é incabível em vista da pena aplicada (artigo 44, inciso I, do CP). Não é cabível, também, a suspensão condicional da pena por causa da pena aplicada (artigo 77, caput, do Código Penal).

No que diz respeito à MULTA, a quantidade de dia-multa devido pelo réu, guardando proporcionalidade com as penas privativas de liberdade, resta fixada em 933 (novecentos e trinta e três) dias (artigos 42 e 43 da Lei 11.343/2006 c/c artigo 59, inciso II, ambos do CP).

O valor do dia-multa, por sua vez, resta fixado em um trinta avos (1/30) do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, atendendo principalmente à situação econômica dos réus (artigo 43 da Lei 11.343/2006), o qual deverá ser atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária (artigo 49, §§ 1º e 2º, do CP).

Condeno o réu ao pagamento das custas processuais (artigo 804 do CPP), mas suspendo a exigibilidade por ser assistido pela Defensoria Pública (artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil).

Deixo de fixar valor mínimo para reparação (artigo 387, inciso IV, do CPP), pois a prática de crime de tráfico não acarreta a existência de dano moral presumido (in re ipsa) em favor do Estado.

As razões da presença dos PRESSUPOSTOS, dos REQUISITOS e dos FUNDAMENTOS para a decretação da prisão preventiva, bem como da ineficácia da substituição por medidas cautelares menos gravosas, foram anteriormente explicitados quando da decretação, bem como quando das decisões pela manutenção da prisão preventiva, as quais me reporto adotando como razões de decidir.

Acrescento, outrossim, que o exame dos fatos na presente data, também demonstraram a gravidade concreta do crime e a necessidade da segregação cautelar em vista do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado (parte final do artigo 312 do CPP com redação dada pela Lei 13.964/2019).

O réu, em consequência, em vista da pena e do regime de pena que foram fixados, não poderá aguardar o julgamento em liberdade (artigo 387, § 1º, do CPP), acrescentando que a utilização da técnica de motivação per relationem não enseja a

nulidade do ato decisório, desde que o julgador se reporte a outra decisão ou manifestação dos autos e as adote como razão de decidir (in Edição 69 da jurisprudência em teses do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

nulidades no processo penal).

Expeça-se o PEC provisório do réu.

Junte-se os antecedentes criminais do réu e o laudo definitivo apresentado em audiência.." (e-STJ, fls. 147-149; sem grifos no original)

Por sua vez, o Tribunal de origem manteve a dosimetria da pena sob os seguintes fundamentos:

"[...]

iii) Do privilégio legal Postula a Defesa a incidência da privilegiadora prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 em benefício do acusado, sem razão.

Conforme se observa, o artigo 33 da Lei de Tóxicos, em seu parágrafo 4º, prevê uma redução de um sexto a dois terços da pena aos crimes previstos no seu caput e no parágrafo 1º, nas situações em que o agente for primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e não integrar organização criminosa 8 .

Sobre a necessidade de que sejam observados os requisitos previstos no diploma legal de forma cumulativa, utilizo novamente os ensinamentos do Procurador de Justiça Criminal, César Dario Mariano da Silva:

[...]

Com base no dispositivo em comento, pretendeu o legislador distinguir o traficante ocasional, que eventualmente se desvia, daquele que pratica o ilícito penal de forma reiterada, fazendo da atividade criminosa seu estilo de vida, buscando, assim, punir mais levemente o primeiro 10 . Nota-se, assim, que deve o agente ser primário e possuir bons antecedentes, condições aptas a comprovar a prática da conduta de forma eventual.

Na espécie, contudo, entendo que não faz jus o acusado à causa redutora do tráfico de drogas, nos moldes do artigo 33, §4º, da Lei de Tóxicos.

Nesse contexto, veja-se que Fabiano dos Santos Vieira ostenta condenação provisória nos autos do processo nº 002/2.20.0000691-6 (CNJ XXXXX-98.2020.8.21.0002), conforme Histórico Judicial Criminal trazido aos autos da ação penal originária pelo Ministério Público (Evento 1 -OUT3):

HISTÓRICO JUDICIAL CRIMINAL Consultando os sistemas de informática do Poder Judiciário do Estado do Rio Grande do Sul, fulcro no Convênio 141/2016-DEC/TJRS, foram encontrados os seguintes registros de feitos criminais contra:

Fabiano dos Santos Vieira, (2/62181), Brasileiro, Solteiro, RG XXXXX/, CPF XXXXX, filho de Alexandre Nunes Vieira e Elisângela Câmara dos Santos, nascido a 30/08/1995, em Porto Alegre/RS, Brasil.

1 - 002/2.20.0000691-6 CNJ XXXXX-98.2020.8.21.0002, Vara Criminal da Comarca de Alegrete, proposto em 27/04/2020, classe CNJ da ação: Procedimento Especial da Lei Antitóxicos.

INQUÉRITO(S) VINCULADO(S)» Inquérito (Policial) número 416/2020, aberto em 30/04/2020, origem:

Alegrete, Alegrete» Ofício (Policial) número 3418/2020, aberto em 27/04/2020,

origem: Alegrete, Alegrete DELITO(S)» Lei n° 11343 de 2006 Art. 33, § 4, cometido em 27/04/2020, combinado com» Dec. Lei n° 2848 de 1940 Art. 65, inc. III, al. d, cometido em 27/04/2020» Lei n° 10826 de 2003 Art. 16, § 1, inc. IV, cometido em 27/04/2020» Dec. Lei n° 2848 de 1940 Art. 69, cometido em 27/04/2020» Denúncia

recebida em 05/06/2020.

SENTENÇA(S)» Sentença Condenatória - Procedência em Parte em 17/09/2020.

PENA(S) APLICADA(S)» 5 ano(s) e 4 mes(es) e 10 dia(s) de reclusão, regime semi-aberto» 247 dia(s) de multa a razão de 1/30

E, embora tal apontamento não seja apto a caracterizar a agravante da reincidência ou maus antecedentes, são fatores, a meu sentir, suficientes a obstaculizar a incidência da causa redutora da pena no caso em apreço.

Isso porque, como alhures assentado, tratando-se a privilegiadora do tráfico de drogas de benefício especial, necessário que o agente possua “bons antecedentes”, situação que não se coaduna com aquele que, não obstante tecnicamente primário, revela dedicação às atividades criminosas.

Sobre o tema, é, por igual, a posição pacífica do Colendo Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual a privilegiadora do tráfico de drogas deve incidir em casos singulares, quando preenchidos os requisitos legais cumulativamente, a prestigiar quem, de fato, faça jus à redução da pena . E, justamente por isso, defendeu aquele Tribunal Superior, por ocasião da publicação do Informativo 596, que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006.

Importante salientar que este entendimento encontra guarida, também, na jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, conforme exemplifica o julgado firmado pelo ilustre Desembargador Sérgio Miguel Achutti Blattes, que cito abaixo: Assim, deve ser refutado o pedido de incidência da privilegiadora prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 no caso dos autos.

(iii) Dosimetria da Pena

Primeiramente, destaco que a lei confere ao juiz um poder discricionário, limitando a aplicação da pena dentro dos parâmetros legais, sendo a motivação o que separa o arbítrio da discricionariedade.

Conforme preconizado pelo jurista italiano, Professor da Universidade de Roma Tre, Luigi Ferrajoli, a pena não tem por objetivo a retribuição de um mal mediante outro mal que é a pena, mas busca proteger o indivíduo da vingança pública e privada, defendendo-o da reação desmedida da vítima e da coletividade. Neste aspecto, o direito penal se transforma num conjunto normativo de tutela dos direitos fundamentais, atuando “como instrumento de contenção do poder público, limitando o jus puniendi e o desejo de vingança do ofendido e dos demais membros da comunidade ” Pois bem.

No plano dosimétrico, o Magistrado singular, observadas as diretrizes do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, estabeleceu a basilar em 08 anos de reclusão, por entender negativas as circunstâncias do crime, em maior grau [as circunstâncias do crime devem ser consideradas em desfavor do réu, em vista da natureza da droga apreendida (cocaína de alto poder lesivo), de forma preponderante (artigo 42 da Lei 11.343/2006), motivo pelo qual aumento sua pena em 2 (dois) anos], e a culpabilidade [culpabilidade do réu deve ser reconhecida como acentuada em vista do tráfico de entorpecentes no período noturno em uma praça pública de forma premeditada, razão pela aumento sua pena em 1 (um) ano].

A esse respeito, pretende a Defesa, com razão, a redução da pena de partida imposta. Nos termos do artigo 42 da Lei Drogas, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. No caso em apreço, considerando que houve a apreensão de 12 pinos de cocaína, substância de notória natureza lesiva, entendo que há justificativa para a exasperação da basilar.

Por oportuno, vale trazer à baila precedente firmado pela Corte Superior de Justiça, na qual defendeu o cabimento da elevação da pena-base, de forma proporcional, sob o fundamento da natureza lesiva do entorpecente apreendido (cocaína):

[...]

De igual modo, é certo que o fato de o agente ter praticado o delito em praça pública e de forma premeditada, durante a madrugada, é singularidade que também reclama maior reprimenda. Tal particularidade, contudo, a meu sentir, deve ser sopesada em prejuízo do réu na moduladora circunstâncias do delito.

Isso porque coaduno com a orientação de que a culpabilidade deve ser entendida como fundamento e limite da reprovação penal, conforme ensina o ilustre professor Paganella Boschi: [...]

[...]

Assim que, diante do tisne conferido às circunstâncias do crime, a teor do disposto no artigo 59, do Código Penal, e à natureza da substância entorpecente apreendida, entendo que a culpabilidade, assim entendida como grau de reprovação, fugiu um pouco do ordinário, atingindo duas circunstâncias judiciais negativas, de modo a justificar a exasperação da basilar em 1/6 (10 meses), cada uma delas, conforme orientação jurisprudencial do STJ de aumento de um sexto por cada vetorial negativo.

Quanto ao ponto, vale registrar que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. (HC 500.808/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 05/12/2019 – grifos apostos).

E nesse contexto, a pena de partida do réu deve ser redimensionada para 6 anos e 8 meses de reclusão.

Na segunda fase, correta a sentença impugnada, que não reconheceu a atenuante da confissão espontânea em prol de Fabiano dos Santos Vieira.

Isso porque faz jus ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea o agente que admite voluntariamente e sem ressalvas à conduta delitiva descrita no verbo do tipo penal. Na espécie, todavia, embora o réu tenha admitido que trazia consigo os 12 pinos de cocaína, não confessou ele integralmente a conduta de traficar drogas. Do contrário, buscou eximir-se e a minimizar a gravidade de sua conduta ao sustentar que a quantidade de drogas apreendida destinava-se ao consumo próprio, não restando configurada a atenuante em comento.

Assim, nego o pleito de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea pleiteado pela defesa.

Contudo, deve ser acolhido o pleito de afastamento da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal, porquanto inexistem elementos hábeis a comprovar tenha o réu praticado o delito de tráfico de drogas prevalecendo-se da atual situação de pandemia, não guardando os fatos em exame, a meu sentir, qualquer relação causal com o grave quadro de disseminação da COVID-19.

[...]

Na última fase do processo dosador, ausentes majorantes e minorantes a incidir no caso, a pena privativa de liberdade deve ser redimensionada para 6 anos e 8 meses de reclusão, assim estabilizando-se, em definitivo.

Quanto à pena de multa, também merece prosperar a insurgência defensiva, pois a

pena acessória deve guardar equivalência com a sanção principal fixada. E em sendo assim, reduzida a basilar arbitrada, deve ser arrefecida também a pena de multa, estabilizando-se em 680 dias-multa, sem descuidar que a situação econômicofinanceira do réu foi fator determinante à fixação do valor do dia-multa no mínimo previsto pelo legislador.

Lado outro, em relação ao pedido de isenção da pena de multa, este não é possível, uma vez que se trata de sanção pecuniária inerente ao próprio tipo penal infringido. Não cabe, portanto, ao Magistrado sentenciante, decidir quando fará incidir uma norma de caráter obrigatório, devendo eventual pedido relativo à impossibilidade de pagamento ser postulado perante o Juízo competente.

Ademais, considerando que a pena definitiva foi fixada em quantum inferior a 08 anos de reclusão, bem ainda a primariedade técnica apresentada pelo agente, impositiva, por força legal, a fixação do regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, 2º, alínea “b”, do Código Penal.

Vedadas, nesse contexto, a substituição da pena corporal por restritivas de direito, porquanto não preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal. [...]

Com tais considerações, voto por REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO defensivo para reduzir a pena-base e afastar a agravante do artigo 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal, confirmando a condenação do réu, mas por incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei de Drogas, e, por conseguinte, redimensionar a pena privativa de liberdade a ele imposta para 6 anos e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e a pena de multa cumulativa para 680 dias-multa, no valor unitário mínimo, mantidas as demais disposições sentenciais ." (e-STJ, fls. 257-263; sem grifos no original)

A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria .

Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal.

Na hipótese, a instância ordinária, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a natureza dos entorpecentes (cocaína), bem como as circunstâncias do delito ("o fato de o agente ter praticado o delito em praça pública e de forma premeditada, durante a madrugada, é singularidade que também reclama maior reprimenda") - para elevar a pena-base em 1 anos e 8 meses de reclusão acima do mínimo legal.

Contudo, à exceção das considerações tecidas acerca da natureza da droga, verificase que a decisão impugnada não apontou elementos concretos para subsidiar o incremento da pena-base pela aferição desfavorável das circunstâncias do delito.

Segundo a jurisprudência sedimentada desta Corte, considerações genéricas, inerentes ao próprio tipo penal ou mesmo desvinculadas do contexto fático dos autos, por não individualizar a conduta do agente, não servem para o agravamento da pena.

Nesse sentido:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONSIDERAÇÕES GENÉRICAS OU PRÓPRIAS DO TIPO PENAL.

FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL. APLICABILIDADE. SÚMULA 545/STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO AGENTE EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. MAJORANTE DO ART. 40, III DA LEI N. 11.343/2006. EFETIVO COMÉRCIO AOS FREQUENTADORES DAS LOCALIDADES ESPECIALMENTE PROTEGIDAS. DESNECESSIDADE. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MODO SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No caso, observa-se flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

2. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

3. Caso em que as instâncias ordinárias, à exceção da natureza e da quantidade da droga, valeram-se de argumentos genéricos e próprios do tipo penal para sopesar como desfavoráveis as circunstâncias do delito, da conduta social e da personalidade do agente, sendo devida a readequação da pena inicial. 4. "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal" (Súmula n. 545 desta Corte).

5. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006).

6. Hipótese em que o Tribunal de origem deixou de apontar elementos válidos para negar o tráfico privilegiado, na medida em que a falta de ocupação lícita aliada a quantidade de droga apreendida, in casu, 14g de cocaína, não são elementos suficientes para se inferir a habitualidade delitiva do paciente. Logo, de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo.

7. O Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento consolidado no sentido de que, para a incidência da majorante prevista no artigo 40, III, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente que o crime tenha ocorrido nas imediações dos locais especialmente protegidos, sendo, pois, desnecessária comprovação da efetiva mercancia aos frequentadores dessas localidades. 8. Estabelecida a pena final em patamar inferior a 4 anos de reclusão e sendo desfavoráveis as circunstâncias judiciais, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, nos termos dos arts. 33, §§ 2º e 3º e 59, do Código Penal.

9. Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, diante da aferição desfavorável da quantia e da espécie da substância apreendida (art. 44, III, do CP).

10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a penabase, reconhecer a atenuante de confissão espontânea e aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3, resultando a pena final em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, mais pagamento de 194 dias-multa, bem como para fixar

o regime inicial semiaberto.

(HC 521.122/SP, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 07/10/2019)

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO. AUMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS. EMPREGO DE VIOLÊNCIA QUE EXTRAVASA O TIPO PENAL. MAJORANTES DO ROUBO. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO VERIFICAÇÃO. PENA-BASE EXASPERADA PELO MODUS OPERANDI (SOCOS NA FACE) E NÃO PELAS MAJORANTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento do habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal.

2. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

3. Nesse contexto, elementos próprios do tipo penal, alusões à potencial consciência da ilicitude, à gravidade do delito, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e outras generalizações sem suporte em dados concretos não podem ser utilizados para aumentar a pena-base.

[...]

6. Habeas corpus não conhecido." (HC 377.234/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 1/2/2017)

Ademais, verifica-se que a pena-base foi majorada em razão da natureza das drogas apreendidas - 12 porções de cocaína (8g) - , conforme autoriza a jurisprudência desta Corte Superior.

Todavia, embora tenha sido apresentado fundamento válido para o agravamento da pena básica, mostra-se desproporcional o aumento quando é ínfima a quantidade de droga.

Nesse contexto, a pena-base deve ser reduzida , também, neste ponto.

Em decisões similares, este Superior Tribunal de Justiça já procedeu ao redimensionamento da pena-base reconhecendo a desproporcionalidade no aumento.

Vejamos:

"[...]

DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. POSSIBILIDADE. AUMENTO DESPROPORCIONAL. REDIMENSIONAMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Na fixação da pena-base de crimes previstos na Lei 11.343/2006, como ocorre na espécie, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas.

2. Na espécie, a fixação da pena-base acima do mínimo legal, em razão da quantidade dos estupefacientes apreendidos, encontra-se devidamente justificada, contudo, em quantum desproporcional, impondo-se o redimensionamento.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. Ordem concedida de ofício tão

somente para redimensionar a pena-base imposta."

(AgRg no AREsp 936.212/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/8/2017, DJe 30/8/2017);

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. AUMENTO DE 2/5. DESPROPORCIONALIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

2. A viabilidade do exame da dosimetria da pena, por meio de habeas corpus, somente se faz possível caso evidenciado eventual desacerto na consideração de circunstância judicial, desproporcionalidade no quantum ou erro na aplicação do método trifásico, se daí resultar flagrante ilegalidade e prejuízo ao réu.

3. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas foram os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para aumentar a pena-base. Não obstante esse argumento se preste a exasperar a pena-base, o aumento não pode ser desarrazoado, há que se guardar proporcionalidade entre a quantidade e o quantum de aumento. No caso, pode-se dizer que a majoração da pena-base foi desproporcional.

4. Em relação ao regime, não obstante o redimensionamento da pena, esta continuou no patamar superior a 4 anos, com a pena-base arbitrada acima do mínimo legal, não havendo que se falar em outro regime senão o fechado, nos termos do art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal".

5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente.

(HC 377.445/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/3/2017, DJe 27/3/2017).

De rigor, portanto, a redução da pena-base.

Quanto ao pedido de reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado, razão não assiste à defesa.

A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores têm decidido que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julga do em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).

In casu, a instância antecedente manteve afastada a minorante por entender que o fato de o paciente responder a outro processo criminal denota a sua habitualidade delitiva.

Assim, assentado pela instância ordinária, soberana na análise dos fatos, que o paciente se dedica a atividades criminosas, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus (HC 385.941/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/4/2017, DJe 8/5/2017).

Vale lembrar que esta Corte consolidou o entendimento de que a existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem afastar a incidência da causa

de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva, como no caso em apreço. (EREsp XXXXX/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017).

A propósito, os seguintes julgados que respaldam esse entendimento:

"PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA. CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICAVA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO. INVIABILIDADE. CONSIDERAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE FEITOS EM CURSO. POSSIBILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM.

1. Concluído pelas instâncias de origem, com arrimo nos fatos da causa, que o paciente dedicava-se às atividades criminosas, não incide a causa especial de diminuição de pena, porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. Para concluir em sentido diverso, há necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus.

2. Consoante entendimento perfilhado pela Sexta Turma Corte nos autos do HC n.º 358.417/RS, "fatos criminais pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem, salvo hipóteses excepcionais, embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitam concluir a vivência delitiva do agente, evidenciando a dedicação a atividades criminosas". Do mesmo modo, nos autos do EResp n.º 1.431.091/SP, de Relatoria do Ministro Felix Fischer, a Terceira Seção consolidou o referido entendimento. Dessa forma, não há falar em ilegalidade, na espécie, tendo em vista que a benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 foi negada, além de outros argumentos, por entenderem as instâncias de origem que a existência de feito em curso por tráfico de entorpecentes indicava que o paciente era renitente em atividades criminosas. Ressalva do entendimento da Relatora.

3. Negado o pleito de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, resta prejudicada análise dos pedidos de alteração do regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

4. Ordem denegada."

(HC 396.083/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 6/6/2017, DJe 13/6/2017);

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O BENEFÍCIO. MATÉRIA PACIFICADA NO ERESP 1.431.091/SP. REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. TESES PREJUDICADAS PELO NÃO REDIMENSIONAMENTO DA PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...]

2. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 3. O entendimento firmado pela Corte local está em consonância com a

jurisprudência desta Corte, porquanto a Terceira Seção pacificou entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017). [...]

5. Habeas corpus não conhecido."

(HC 399.280/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 8/8/2017, DJe 22/8/2017).

No tocante ao pedido de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, observa-se que o Tribunal de origem decidiu a questão de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça de que a confissão do agente, condenado pelo delito de tráfico de drogas, de ser mero usuário, não induz a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal (HC 488.991/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 08/04/2019; (HC 398.722/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 04/12/2017).

O entendimento, inclusive, está sumulado no verbete n. 630/STJ ("A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio").

Passo, assim, ao redimensionamento da pena.

A pena-base parte de 5 anos de reclusão mais 500 dias-multa. Nas segundas e terceira etapas, ausentes causas modificativas da pena, torno a pena definitiva em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa , mantido o regime inicial semiaberto, conforme fixado pelo Tribunal de origem.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para reduzir a pena-base, tornando a reprimenda final do paciente em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa , mantidos os demais termos do acórdão impugnado.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 09 de setembro de 2021.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1279482970/habeas-corpus-hc-678871-rs-2021-0212703-6/decisao-monocratica-1279482984

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