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16 de Setembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
anteontem
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AREsp 1901913 RN 2021/0150471-0
Publicação
DJ 14/09/2021
Relator
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1901913_da4e6.pdf
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Decisão Monocrática

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1901913 - RN (2021/0150471-0)

RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

AGRAVANTE : JOSÉ MARCIONILO DE BARROS LINS NETO

AGRAVANTE : IVANALDO DE SOUZA BARROS

ADVOGADOS : FELIPE AUGUSTO CORTEZ MEIRA DE MEDEIROS - RN003640 FLAVIO HENRIQUE MELLO MEIRA DE MEDEIROS - DF025058

AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE

AGRAVADO : OS MESMOS

AGRAVADO : EMANOEL BATISTA

AGRAVADO : ALTERNATIVA PRODUCOES E PUBLICIDADE LTDA

AGRAVADO : MARIA DAS NEVES BATISTA SILVA

ADVOGADOS : MÁRCIO ADSON DA SILVA SILVEIRA - RN009357 FLAVIA MAIA FERNANDES - RN008403A

AGRAVADO : ALYSSON ALCANTARA AZEVEDO

ADVOGADO : JOSÉ MARIA RODRIGUES BEZERRA - RN001919

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS EM RECURSOS ESPECIAIS. ENUNCIADO

ADMINISTRATIVO 3/STJ. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, VIII,

DA LEI 8.429/92. PREJUÍZO AO ERÁRIO PRESUMIDO EM RAZÃO DA

FRAUDE AO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. AFETAÇÃO DA MATÉRIA PARA

JULGAMENTO SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 1036 DO CPC/2015. TEMA

1.096. ART. 256-L, I, DO RISTJ. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM PARA

SOBRESTAMENTO DO FEITO ATÉ FINAL JULGAMENTO DO TEMA.

DECISÃO

Trata-se de agravos em recursos especiais interpostos por JOSÉ MARCIONILO

DE BARROS LINS NETO e IVANALDO DE SOUZA BARROS, e pelo MINISTÉRIO

PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, em face de decisão proferida

pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte que inadmitiu o recurso

especial manejado contra acórdão assim ementado (fls. 683/684e-STJ):

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES CÍVEIS EM AÇÃO

DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRACIONAMENTO E

DIRECIONAMENTO DE LICITAÇÃO. PRELIMINAR SUSCITADA PELA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO DO APELO

INTERPOSTO POR IVANALDO DE SOUZA BARROS. SENTENÇA DL IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DANO AO ERÁRIO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS, AINDA QUE EM DESCONFORMIDADE COM OS ITENS CONTRATADOS. PROVA DO SUPERFA TURAMEN TO EM UM DOS ITENS. PREJUÍZO AO ERÁRIO COMPROVADO. RESSARCIMENTO DOS VALORES INTEGRAIS DOS CONTRATOS. IMPOSSIBILIDADE. REPOSIÇÃO APENAS DOS VALORES RELATIVOS AO SUPERFATURAMENTO. PARTICIPAÇÃO DOS APELADOS IVANALDO E ALYSSON. AGENTES PÚBLICOS QUE DOLOSAMENTE DIRECIONARAM OS PROCEDIMENTOS DE DISPENSA DE LICITAÇÃO, EM FAVOR DE EMPRESA CONSTITUÍDA SEMANAS ANTES PARA ESTE DESIDERATO. REFORMA DA SENTENÇA NESTE PARTICULAR. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO APELO MINISTERIAL APELOS DOS CONDENADOS. CONDUTAS DOLOSAS E CULPOSAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. IRECIONAMENTO E DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. EMPRESA CONSTITUÍDA DUAS SEMANAS ANTES. COM NÍTIDO OBJETIVO DE SER BENEFICIADA, ATRAVÉS DE PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS VICIADOS, PELOS AGENTES PÚBLICOS DEMANDADOS. SUPERFA TURAMENT O DE ITEM CONSTANTE NO PRÓPRIO CONTRATO. PREJUÍZO DEMONSTRADO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONFIGURADA. ART. 10. VIII, DA LEI N° 8.429/92. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DAS PENAS À S CIRCUNSTÂNCIAS INDIVIDUAIS DOS CONDENADOS E DO CASO EM CONCRETO. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DOS APELOS.

No recurso especial interposto por JOSÉ MARCIONILO DE BARROS LINS

NETO e IVANALDO DE SOUZA BARROS, interposto com fundamento nas alíneas "a" e

"c" do permissivo constitucional, os recorrentes sustentam violação aos arts. 10 e 12 da

Lei 8.429/92, em razão da legalidade do procedimento licitatório, de modo que não há

falar em improbidade administrativa na hipótese dos autos, e porque as sanções foram

aplicadas sem que houvesse a observância dos princípios da razoabilidade e da

proporcionalidade. Asseveram, outrossim, que o serviço de publicidade é considerado

artístico e, portanto, de natureza singular, o que ensejaria a inexigibilidade de licitação.

Sem contrarrazões.

O Tribunal de origem não admitiu o recurso especial à consideração de que a

pretensão recursal demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o

que é inviável em sede de recurso especial em razão da incidência do óbice da Súmula

7/STJ.

O agravo em recurso especial impugnou todos os fundamentos da decisão de

inadmissibilidade.

O Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte apresentou

contraminuta às fls. 777 e-STJ.

No recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, o recorrente aponta violação aos arts. 10, VIII, e 12 da Lei 8.429/92, afirmando que o ressarcimento ao erário deve compor o decreto condenatório em observância à jurisprudência segundo a qual a dispensa indevida de licitação enseja dano prejuízo à Administração Pública.

Os recorridos apresentaram contrarrazões às fls. 737/741 e-STJ.

O Tribunal de origem não admitiu o recurso especial à consideração de que a pretensão recursal demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial em razão da incidência do óbice da Súmula 7/STJ.

O agravo em recurso especial impugnou todos os fundamentos da decisão de inadmissibilidade.

As partes agravadas apresentaram contraminuta às fls. 785/787 e 789/791 e-STJ.

É o relatório. Passo a decidir.

Faz-se necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo n. 3/STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC".

Na hipótese dos autos, o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte ajuizou ação civil pública por ato de improbidade administrativa sob o argumento de que o Município de Currais Novos /RN teria procedido à contratação, por dispensa de licitação, da empresa Alternativa Produções e Publicidades LTDA para prestação de serviços de publicidade em rádio e televisão.

O Tribunal de origem manteve a sentença de procedência da ação a partir do reconhecimento da prática de ato ímprobo previsto no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, considerando que seria incabível a condenação ao ressarcimento ao erário diante da efetiva prestação do serviço e porque não se filia ao entendimento jurisprudencial de que o dano causado nestas situações deve ser presumido.

No recurso especial do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte, o recorrente busca a reforma do acórdão recorrido sob o argumento de que a jurisprudência desta Corte Superior é consolidada no sentido de que o dano ao erário é presumido nas hipóteses de improbidade administrativa por dispensa indevida de licitação (violação ao art. 10, VIII, da Lei 8.429/92).

Ocorre que, sobre o assunto, a 1ª Seção desta Corte Superior afetou ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 os REsps 1.912.668/GO e 1.914.458/PI, Relatoria do Ministro Og Fernandes, DJe 08/06/2020, oportunidade em que a controvérsia foi delimitada nos seguintes termos - Tema 1.096:

Definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensálo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa)

Consta, ainda, do acórdão de afetação, a determinação de "suspensão aos recursos especiais e agravos em recursos especiais interpostos nos tribunais de segunda instância ou em tramitação no STJ, devendo-se adotar, no último caso, a providência prescrita no art. 256-L do RISTJ." Assim, a apreciação dos recursos especiais deve ficar sobrestada até o exaurimento da competência do Tribunal de origem, que ocorrerá com o juízo de retratação ou de conformação a ser realizado pela instância ordinária após o julgamento dos recursos especiais sobre o mesmo tema, afetados ao regime dos recursos repetitivos, nos moldes dos arts. 1.040 e 1.041 do CPC/2015.

Determino, portanto, a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a devida baixa nesta Corte, para que, após publicada a conclusão do julgamento da questão afetada como repetitiva no tema 1.096/STJ, o presente recurso especial: 1) tenha seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; (ou) 2) seja novamente examinado pelo Tribunal de origem, na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça.

Impende salientar que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de ser irrecorrível o despacho que determina o sobrestamento do feito, no 2º Grau, diante da pendência de julgamento de recurso representativo da controvérsia. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. TEMA AFETADO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. DESPACHO. CPC/2015. MEIO DE IMPUGNAÇÃO.

1. Antes da edição do Código de Processo Civil de 2015, o Superior Tribunal de Justiça entendia ser inadmissível o recurso interposto contra despacho que, ante a pendência de julgamento de recurso representativo da controvérsia, determinava o sobrestamento do apelo extremo na instância ordinária, porquanto, em tais hipóteses, não haveria conteúdo decisório apto a ser agravado.

2. De acordo com o CPC/2015, para demonstrar distinção entre a questão a ser decidida no processo sobrestado e aquela a ser julgada no recurso especial afetado, o despacho de sobrestamento do recurso passou a ser impugnável por meio do requerimento previsto no art. 1.037, § 9º, de modo que o agravo interno somente é cabível da decisão que resolver esse requerimento (art.

1.037, § 13).3. Agravo interno não conhecido.(STJ, AgInt no REsp 1.440.303/RS, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 13/12/2017).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO REPETITIVO. IRRECORRIBILIDADE DA DECISÃO QUE DETERMINA O RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA AGUARDAR JULGAMENTO DE QUESTÃO REPRESENTATIVA DE CONTROVÉRSIA. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO.

1. É irrecorrível a decisão que determina a devolução dos autos ao Tribunal de origem a fim de aguardar o julgamento de tema dos recursos repetitivos para posterior aplicação da sistemática prevista pelo art. 1.040 do CPC/2015.

Precedentes.

2. Agravo interno não conhecido (STJ, AgInt no AREsp 1.126.047/RJ, Rel.

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, DJe de 23/02/2018).

PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO QUE NÃO CONSTA DA LISTA DO SUS. MATÉRIA AFETADA COMO REPETITIVA.

RESP 1.657.156/RJ (TEMA 106/STJ). DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO EM TODO TERRITÓRIO NACIONAL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. ATO JUDICIAL DESPROVIDO DE CARGA DECISÓRIA. IRRECORRIBILIDADE.

[...] 3. Ato de remessa desprovido de carga decisória e, por isso mesmo, irrecorrível. Nesse sentido: AgInt nos EDcl nos EREsp 1.126.385/MG, Rel.

Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 20/09/2017; AgInt no REsp 1.666.877/SE, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 04/09/2017 e AgInt no AREsp 920.593/RJ, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 02/08/2017.

4. Conforme o decidido na Questão de Ordem na ProAfR no REsp 1.657.156/RJ, os pedidos de tutela provisória de urgência deverão ser apreciados perante o juízo de origem, nos termos do art. 982, § 2º, do CPC/2015.

4. Agravo interno não conhecido (STJ, AgInt no REsp 1.646.935/PE, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/04/2018).

Ante o exposto, determino a devolução dos autos ao Tribunal a quo, com fulcro

no art. 1030, III, do CPC/2015, e 256-L, I, do RISTJ, com a devida baixa nesta Corte,

para que os recursos especiais fiquem sobrestados aguardando o julgamento do Tema

nº 1096, e, após, sejam adotadas as providências previstas no art. 1040 do CPC/2015.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 09 de setembro de 2021.

MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1280286095/agravo-em-recurso-especial-aresp-1901913-rn-2021-0150471-0/decisao-monocratica-1280286111