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24 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1927566 RS 2021/0076045-2
Órgão Julgador
T3 - TERCEIRA TURMA
Publicação
DJe 30/08/2021
Julgamento
24 de Agosto de 2021
Relator
Ministra NANCY ANDRIGHI
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_RESP_1927566_04b6d.pdf
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Inteiro Teor

RECURSO ESPECIAL Nº 1927566 - RS (2021/0076045-2)

RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI

RECORRENTE : UNIMED GRANDE FLORIANÓPOLIS - COOPERATIVA DE TRABALHO

MÉDICO

ADVOGADOS : MILTON LUIZ CLEVE KUSTER - PR007919 VANESSA CRISTINA PEREIRA - SC039196

RECORRIDO : MARIA TEREZINHA GOMES

ADVOGADOS : JANINE COELHO MARTINS CORRÊA DA SILVA - RS069990 FELIPE MULLER CORREA DA SILVA - RS082728

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTRATO DE PLANO

DE SAÚDE. COBERTURA. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE

DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. CUSTEIO DE MEDICAMENTO PARA

TRATAMENTO DOMICILIAR. ADMINISTRAÇÃO INTRAVENOSA. NECESSIDADE

DE INTERVENÇÃO OU SUPERVISÃO DIRETA DE PROFISSIONAL DE SAÚDE

HABILITADO. RECUSA DE COBERTURA INDEVIDA.

1. Ação de obrigação de fazer ajuizada em 02/12/2019, da qual foi extraído

o presente recurso especial, interposto em 26/10/2020 e atribuído ao

gabinete em 17/03/2021.

2. O propósito recursal é dizer sobre a obrigação de a operadora de plano

de saúde custear medicamento para tratamento domiciliar (Ferinject 1000

mg – carboximaltose férrica), não previsto no rol de procedimentos e

eventos em saúde da ANS, prescrito para doença (anemia grave por

deficiência de ferro) cuja cobertura está prevista no contrato.

3. No julgamento da ADI 2.095/RS (Relator (a): Min. Cármen Lúcia, julgado

em 11/10/2019, DJe de 26/11/2019), o Plenário do STF decidiu que “o

poder normativo atribuído às agências reguladoras deve ser exercitado em

conformidade com a ordem constitucional e legal de regência”; assim

sendo, os atos normativos exarados pela ANS, além de compatíveis com a

Lei 9.656/1998 e a Lei 9.961/2000, dentre outras leis especiais, devem ter

conformidade com a CF/1988 e com a legislação infraconstitucional

pertinente (CDC e CC), não lhe cabendo inovar a ordem jurídica.

4. Se a Lei 9.656/1998 estabelece que todas as doenças classificadas na CID

estão incluídas no plano-referência, só se excluem da cobertura aqueles

procedimentos e eventos relativos aos segmentos não contratados pelo

consumidor, nos termos do art. 12, além das exceções legais declinadas nos

incisos do art. 10, sendo vedado à operadora, para justificar eventual

negativa de cobertura, alegar outras hipóteses de exclusão inseridas no contrato ou em normas regulamentares, mas que sejam ofensivas à lei.

5. Não cabe a ANS estabelecer outras hipóteses de exceção da cobertura obrigatória pelo plano-referência, além daquelas expressamente previstas nos incisos do art. 10 da Lei 9.656/1998, assim como não lhe cabe reduzir a amplitude da cobertura, excluindo procedimentos ou eventos necessários ao pleno tratamento das doenças listadas na CID, ressalvadas, nos termos da lei, as limitações impostas pela segmentação contratada.

6. Seja sob o prisma do CDC, ou mesmo do CC/2002, não há como exigir do consumidor/aderente, no momento em que decide celebrar o contrato de plano de saúde, o conhecimento acerca de todos os eventos e procedimentos que estão – e dos que não estão – incluídos para cobertura obrigatória pela operadora do plano de saúde, inclusive porque o rol elaborado pela ANS apresenta linguagem técnico-científica, absolutamente ininteligível para o leigo. Igualmente, não se pode admitir que mero regulamento estipule, em desfavor do consumidor, a renúncia antecipada do seu direito a eventual tratamento prescrito para doença listada na CID, por se tratar de direito que resulta da natureza do contrato de assistência à saúde.

7. Considerar a natureza taxativa do rol da ANS é demandar do consumidor/aderente um conhecimento técnico que ele, por sua condição de vulnerabilidade, não possui nem pode ser obrigado a possuir; é criar impedimento inaceitável de acesso do usuário às diversas modalidades de tratamento das enfermidades cobertas pelo plano de saúde e às novas tecnologias que venham a surgir; é, pois, conclusão que agrava a condição de vulnerabilidade do consumidor/aderente porque lhe impõe o ônus de suportar as consequências de sua escolha desinformada ou mal informada, dentre as quais, eventualmente, pode estar a de assumir o risco à sua saúde ou à própria vida.

8. Quando se trata de saúde suplementar, há, no art. 10, VI, da Lei 9.656/1998, uma limitação legal da cobertura obrigatória oferecida que autoriza a operadora a negar o fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, desde que prévia e devidamente informado o consumidor/aderente acerca dessa restrição, nos termos do CDC e do CC/2002.

9. O medicamento para tratamento domiciliar, a que alude o art. 10, VI, da Lei 9.656/1998, é aquele prescrito para ser adquirido por pessoas físicas em farmácias de acesso ao público para administração em ambiente externo à unidade de saúde, que não exige a intervenção ou supervisão direta de profissional de saúde habilitado – é autoadministrado pelo paciente – e cuja indicação não tenha por fim substituir o tratamento ambulatorial ou hospitalar, nem esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar. É, pois, o medicamento que pode ser adquirido diretamente pelo paciente para ser autoadministrado por ele em seu ambiente domiciliar.

10. Hipótese em que se verifica que o medicamento prescrito pelo médico assistente é de uso intravenoso; logo, não pode ser autoadministrado pelo paciente em seu ambiente domiciliar, pois, segundo determinação da

Anvisa e do Conselho Federal de Enfermagem, exige administração assistida por profissional de saúde habilitado, razão pela qual é medicamento de cobertura obrigatória pela operadora do plano de saúde.

11. Recurso especial conhecido e desprovido, com majoração de honorários.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso especial, com majoração de honorários, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a) Relator (a).

Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino (Presidente), Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Aurélio Bellizze e Moura Ribeiro votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília, 24 de agosto de 2021.

MINISTRA NANCY ANDRIGHI

Relatora

RECURSO ESPECIAL Nº 1927566 - RS (2021/0076045-2)

RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI

RECORRENTE : UNIMED GRANDE FLORIANÓPOLIS - COOPERATIVA DE TRABALHO

MÉDICO

ADVOGADOS : MILTON LUIZ CLEVE KUSTER - PR007919 VANESSA CRISTINA PEREIRA - SC039196

RECORRIDO : MARIA TEREZINHA GOMES

ADVOGADOS : JANINE COELHO MARTINS CORRÊA DA SILVA - RS069990 FELIPE MULLER CORREA DA SILVA - RS082728

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTRATO DE PLANO

DE SAÚDE. COBERTURA. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE

DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. CUSTEIO DE MEDICAMENTO PARA

TRATAMENTO DOMICILIAR. ADMINISTRAÇÃO INTRAVENOSA. NECESSIDADE

DE INTERVENÇÃO OU SUPERVISÃO DIRETA DE PROFISSIONAL DE SAÚDE

HABILITADO. RECUSA DE COBERTURA INDEVIDA.

1. Ação de obrigação de fazer ajuizada em 02/12/2019, da qual foi extraído

o presente recurso especial, interposto em 26/10/2020 e atribuído ao

gabinete em 17/03/2021.

2. O propósito recursal é dizer sobre a obrigação de a operadora de plano

de saúde custear medicamento para tratamento domiciliar (Ferinject 1000

mg – carboximaltose férrica), não previsto no rol de procedimentos e

eventos em saúde da ANS, prescrito para doença (anemia grave por

deficiência de ferro) cuja cobertura está prevista no contrato.

3. No julgamento da ADI 2.095/RS (Relator (a): Min. Cármen Lúcia, julgado

em 11/10/2019, DJe de 26/11/2019), o Plenário do STF decidiu que “o

poder normativo atribuído às agências reguladoras deve ser exercitado em

conformidade com a ordem constitucional e legal de regência”; assim

sendo, os atos normativos exarados pela ANS, além de compatíveis com a

Lei 9.656/1998 e a Lei 9.961/2000, dentre outras leis especiais, devem ter

conformidade com a CF/1988 e com a legislação infraconstitucional

pertinente (CDC e CC), não lhe cabendo inovar a ordem jurídica.

4. Se a Lei 9.656/1998 estabelece que todas as doenças classificadas na CID

estão incluídas no plano-referência, só se excluem da cobertura aqueles

procedimentos e eventos relativos aos segmentos não contratados pelo

consumidor, nos termos do art. 12, além das exceções legais declinadas nos

incisos do art. 10, sendo vedado à operadora, para justificar eventual

negativa de cobertura, alegar outras hipóteses de exclusão inseridas no contrato ou em normas regulamentares, mas que sejam ofensivas à lei.

5. Não cabe a ANS estabelecer outras hipóteses de exceção da cobertura obrigatória pelo plano-referência, além daquelas expressamente previstas nos incisos do art. 10 da Lei 9.656/1998, assim como não lhe cabe reduzir a amplitude da cobertura, excluindo procedimentos ou eventos necessários ao pleno tratamento das doenças listadas na CID, ressalvadas, nos termos da lei, as limitações impostas pela segmentação contratada.

6. Seja sob o prisma do CDC, ou mesmo do CC/2002, não há como exigir do consumidor/aderente, no momento em que decide celebrar o contrato de plano de saúde, o conhecimento acerca de todos os eventos e procedimentos que estão – e dos que não estão – incluídos para cobertura obrigatória pela operadora do plano de saúde, inclusive porque o rol elaborado pela ANS apresenta linguagem técnico-científica, absolutamente ininteligível para o leigo. Igualmente, não se pode admitir que mero regulamento estipule, em desfavor do consumidor, a renúncia antecipada do seu direito a eventual tratamento prescrito para doença listada na CID, por se tratar de direito que resulta da natureza do contrato de assistência à saúde.

7. Considerar a natureza taxativa do rol da ANS é demandar do consumidor/aderente um conhecimento técnico que ele, por sua condição de vulnerabilidade, não possui nem pode ser obrigado a possuir; é criar impedimento inaceitável de acesso do usuário às diversas modalidades de tratamento das enfermidades cobertas pelo plano de saúde e às novas tecnologias que venham a surgir; é, pois, conclusão que agrava a condição de vulnerabilidade do consumidor/aderente porque lhe impõe o ônus de suportar as consequências de sua escolha desinformada ou mal informada, dentre as quais, eventualmente, pode estar a de assumir o risco à sua saúde ou à própria vida.

8. Quando se trata de saúde suplementar, há, no art. 10, VI, da Lei 9.656/1998, uma limitação legal da cobertura obrigatória oferecida que autoriza a operadora a negar o fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, desde que prévia e devidamente informado o consumidor/aderente acerca dessa restrição, nos termos do CDC e do CC/2002.

9. O medicamento para tratamento domiciliar, a que alude o art. 10, VI, da Lei 9.656/1998, é aquele prescrito para ser adquirido por pessoas físicas em farmácias de acesso ao público para administração em ambiente externo à unidade de saúde, que não exige a intervenção ou supervisão direta de profissional de saúde habilitado – é autoadministrado pelo paciente – e cuja indicação não tenha por fim substituir o tratamento ambulatorial ou hospitalar, nem esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar. É, pois, o medicamento que pode ser adquirido diretamente pelo paciente para ser autoadministrado por ele em seu ambiente domiciliar.

10. Hipótese em que se verifica que o medicamento prescrito pelo médico assistente é de uso intravenoso; logo, não pode ser autoadministrado pelo paciente em seu ambiente domiciliar, pois, segundo determinação da

Anvisa e do Conselho Federal de Enfermagem, exige administração assistida por profissional de saúde habilitado, razão pela qual é medicamento de cobertura obrigatória pela operadora do plano de saúde.

11. Recurso especial conhecido e desprovido, com majoração de honorários.

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso especial interposto por UNIMED GRANDE FLORIANÓPOLIS - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, fundado nas alíneas a e c do permissivo constitucional, contra acórdão do TJ/RS.

Ação: de obrigação de fazer, ajuizada por MARIA TEREZINHA GOMES em face de UNIMED GRANDE FLORIANÓPOLIS, pretendendo a cobertura do medicamento Ferinject 1000 mg, prescrito para o tratamento de anemia grave, bem como do exame de enteroscopia do intestino delgado com cápsula endoscópica.

Sentença: o Juízo de primeiro grau julgou procedentes os pedidos.

Acórdão: o TJ/RS negou provimento à apelação da UNIMED, nos termos da seguinte ementa:

Apelação cível. Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer. Tratamento com medicamento para uso domiciliar. Realização de exame. Cobertura devida.

1. Os planos ou seguros de saúde estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor, enquanto relação de consumo atinente ao mercado de prestação de serviços médicos. Isto é o que se extrai da interpretação literal do art. 35 da Lei 9.656/98. Súmula n. 469 do STJ.

2. Aplicáveis ao caso em exame as exigências mínimas previstas no planoreferência de que trata os artigos 10 e 12 da legislação dos planos de saúde.

3. O rol de procedimentos publicado pela ANS constitui apenas uma referência básica de coberturas obrigatórias nos planos privados de assistência à saúde, não sendo taxativo, de modo que deve ser observada a prescrição do médico assistente da parte autora. Precedentes desta Corte e do STJ.

4. Ademais, o que importa para a solução do litígio é a existência de cobertura para a patologia apresentada, e não a forma como o tratamento será realizado.

5. Dessa forma, se há previsão de cobertura para a doença apresentada pelo beneficiário, não há que se falar em ausência de cobertura contratual para o tratamento indicado pelo médico assistente.

6. Não cabe à demandada determinar o tipo de tratamento que será realizado pela parte autora, uma vez que esta decisão cabe ao médico que a acompanha, que no caso indicou o tratamento com o medicamento referido por ser o mais adequado às condições do demandante.

7. Assim, descabida a negativa securitária por parte da demandada em função de o tratamento poder ser ministrado em domicílio, pois o que importa para solução do litígio é a existência de cobertura para a doença apresentada, independentemente do local em que este deverá ser ministrado. Precedentes do STJ e desta Corte.

8. Os honorários advocatícios deverão ser majorados quando a parte recorrente não lograr êxito neste grau de jurisdição, independente de pedido a esse respeito, devido ao trabalho adicional nesta instância, de acordo com os limites fixados em

lei. Inteligência do art. 85 e seus parágrafos do novel CPC.

Negado provimento ao apelo.

Recurso especial: aponta violação do art. , III, da Lei 9.961/2000, bem como dos arts. 10, § 4º, e VI, da Lei 9.656/1998, além do dissídio jurisprudencial.

Sustenta ser “incontroversa a existência de cláusula expressa de exclusão de cobertura para medicamentos domiciliares” (fl. 330, e-STJ).

Alega que o TJ/RS contrariou o “art. , inc. III, da Lei nº 9.961/2.000 c/c art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/98 que versa exatamente sobre o rol da ANS e seu caráter taxativo” e que, assim, “desprestigiou a Lei de Planos de Saúde num todo e ainda os atos regulamentares infralegais da ANS e do Conselho de Saúde Suplementar, ampliando deveras as obrigações da operadora de saúde” (fl. 332, e-STJ).

Pleiteia o conhecimento e provimento do recurso especial para que sejam julgados improcedentes os pedidos deduzidos na exordial.

Juízo prévio de admissibilidade: o TJ/RS admitiu o recurso especial (fls. 426-432, e-STJ).

É o relatório.

VOTO

O propósito recursal é dizer sobre a obrigação de a operadora de plano de saúde custear medicamento para tratamento domiciliar (Ferinject 1000 mg – carboximaltose férrica), não previsto no rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS, prescrito para doença (anemia grave por deficiência de ferro) cuja cobertura está prevista no contrato.

I. LINEAMENTOS GERAIS

Segundo registrado no acórdão impugnado, “a parte autora foi diagnosticada com anemia grave por deficiência de ferro (CID D50.9), necessitando realizar tratamento com o medicamento Ferinject 1000mg. bem como exame de Enteroscopia do Intestino Delgado com Cápsula Endoscópica” (fl. 307, e-STJ), cuja cobertura foi recusada pela UNIMED em virtude de se tratar de medicamento de uso domiciliar e não previsto no rol da ANS.

O TJ/RS entendeu que, “o rol de procedimentos publicado pela ANS constitui apenas uma referência básica de coberturas obrigatórias nos planos privados de assistência à saúde, não sendo taxativo, de modo que deve ser observada a prescrição do médico assistente da parte autora, porquanto compete exclusivamente a ele a escolha pelo tratamento que entende mais adequado para sua paciente” (fl. 308, e-STJ).

Entendeu, ainda, o TJ/RS ser “descabida a negativa securitária por parte da demandada em função de o tratamento poder ser ministrado em

domicílio” (fls. 310-311, e-STJ).

Com esses fundamentos, o TJ/RS manteve a condenação da recorrente ao custeio do medicamento e do exame prescritos para a recorrida.

II. DA OBRIGAÇÃO DE A OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE CUSTEAR MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DOMICILIAR, NÃO PREVISTO NO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS

Segundo alega a UNIMED, o Ferinject 1000 mg, prescrito para o tratamento de anemia grave, além de se tratar de medicamento para tratamento domiciliar, não consta no rol de procedimentos e eventos em saúde.

Em face dessas alegações, passa-se à análise dos dois pontos relevantes ao deslinde da controvérsia: (i) a natureza do rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS; (ii) a obrigação de custeio pela operadora de plano de saúde de medicamento para tratamento domiciliar.

1. Da natureza do rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS

Da jurisprudência sobre o tema

No exercício de seu poder normativo, a ANS elaborou, e periodicamente atualiza, o rol de procedimentos e eventos em saúde, atualmente incluído na Resolução ANS 465/2021, de 1º/04/2021, o qual, segundo define a própria autarquia, contempla “procedimentos considerados indispensáveis ao diagnóstico, tratamento e acompanhamento de doenças e eventos em saúde, em cumprimento ao disposto na Lei nº 9.656, de 1998” (disponível em http://ans.gov.br/planos-de-saudeeoperadoras/espaco-do-consumidor/o-que-oseu-plano-de-saúde-deve-cobrir/o-queeo-rol-de-procedimentoseevento-emsaude; acessado em 23/03/2021).

Até o julgamento do REsp 1.733.013/PR pela Quarta Turma (julgado em 10/12/2019, DJe de 20/02/2020), havia, no âmbito da Segunda Seção, o entendimento consolidado sobre a natureza meramente exemplificativa desse rol, fundado nas regras e princípios do CDC, em especial no da interpretação mais favorável ao consumidor e no da boa-fé objetiva.

Firmou-se, então, a tese de que “é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda, não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato” (AgInt no REsp 1.849.149/SP, Terceira Turma, julgado em 30/03/2020, DJe de 01/04/2020; AgInt no AREsp 1.573.008/SP, Terceira Turma, julgado em 10/02/2020, DJe de 12/02/2020; AgInt no AREsp 1.490.311/SP, Quarta Turma, julgado em 17/09/2019, DJe de 03/10/2019; AgInt no REsp 1.712.056/SP, Quarta Turma, julgado em 13/12/2018, DJe de 18/12/2018).

Sucede, entretanto, que, ao julgar o REsp 1.733.013/PR, a Quarta Turma promoveu mudança do seu entendimento para decidir que o rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS tem natureza taxativa, a partir dos seguintes fundamentos resumidos na ementa do julgado:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE.

1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar -ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar.

2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. , III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde.

3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor.

4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da

população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o planoreferência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas.

5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.

6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente.

7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais.

8. Recurso especial não provido.

(REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020 – grifou-se)

Instaurou-se, assim, a divergência entre a Terceira e a Quarta Turmas sobre essa questão complexa e de extrema relevância, pois seu deslinde condiciona a solução de diferentes outros pontos controvertidos relacionados aos contratos de planos de saúde, como o que ora se analisa.

Do poder regulamentar da ANS e do rol de procedimentos e eventos em saúde

De início, é oportuno trazer à colação o que estabelece o art. 10 da Lei 9.656/1998:

com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim;

III - inseminação artificial;

IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética;

V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados;

VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12; (Redação dada pela Lei nº 12.880, de 2013) (Vigência)

VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

VIII - revogado

IX - tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos pelas autoridades competentes;

X - casos de cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela autoridade competente.

§ 1º As exceções constantes dos incisos deste artigo serão objeto de regulamentação pela ANS. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

(...)

§ 4º A amplitude das coberturas, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será definida por normas editadas pela ANS. (Vide Medida Provisória nº 1.665, de 1998) (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

Pelo § 4º do referido dispositivo, o legislador atribuiu à ANS a competência para normatizar a amplitude da cobertura assistencial médicoambulatorial e hospitalar das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde (CID), da Organização Mundial de Saúde, incluída no plano-referência de assistência à saúde.

Por sua vez, a Lei 9.961/2000, que instituiu a ANS como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantem a assistência suplementar à saúde, prevê, dentre as suas atribuições, a elaboração

do rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituem a referência básica para os fins do disposto na Lei 9.656/1998, e suas excepcionalidades.

No exercício desse poder normativo conferido pelo legislador, não se pode perder de vista, como adverte Leila Cuéllar, que os atos editados pelas agências reguladoras “não podem desrespeitar as normas e princípios de direito que lhe são superiores” e, por isso, lhes é “vedado modificar, suspender, derrogar ou revogar as normas e princípios constitucionais ou contrariar a lei, entendida em sentido amplo”(As agências reguladoras e seu poder normativo. São Paulo: Dialética, 2001. p. 124).

Nessa linha, o Plenário do STF afirmou, no julgamento da ADI 2.095/RS (Relator (a): Min. Cármen Lúcia, julgado em 11/10/2019, DJe de 26/11/2019), que “o poder normativo atribuído às agências reguladoras deve ser exercitado em conformidade com a ordem constitucional e legal de regência”, consoante se infere deste trecho do voto condutor do acórdão:

Este Supremo Tribunal, na linha do acórdão de indeferimento da cautelar na presente ação, tem proclamado que o poder normativo atribuído às agências reguladoras deve ser exercitado em conformidade com a ordem constitucional e legal de regência:

“O campo no qual o agente regulador atua com liberdade tem suas margens definidas pelos conteúdos que podem ser inequivocamente extraídos, senão da letra da lei, pelo menos do propósito claro e manifesto do legislador. Para ser legítima, a atuação normativa do agente regulador deve ser capaz de ser justificada como a integração de uma evidente escolha legislativa. Em outras palavras, a orientação seguida pelo Administrador deve necessariamente traduzir uma escolha previamente realizada pelo Legislador, que lhe confere autoridade, e não uma interpretação possível, entre tantas outras, de conceitos jurídicos indeterminados.

Isso em absoluto significa reduzir a regulação setorial ao preenchimento de lacunas e muito menos à execução mecânica da lei.

Dotada de inquestionáveis relevância e responsabilidade, a função regulatória só é dignificada pelo reconhecimento de que não é inferior nem exterior à legislação. Exercida em um espaço que se revela qualitativamente diferente daquele em que exercida a competência legiferante, a competência regulatória é, no entanto, conformada pela ordem constitucional e legal vigente.

O poder normativo atribuído às agências reguladoras pelas respectivas leis instituidoras consiste em instrumento para que dele lance mão o agente regulador de um determinado setor econômico ou social na implementação das diretrizes, finalidades, objetivos e princípios expressos na Constituição e na legislação setorial. No domínio da regulação setorial, a edição de ato normativo geral e abstrato (poder normativo) destina-se à especificação de direitos e obrigações dos particulares. Não

permite a Constituição, no entanto, lhes seja emprestada força legislativa suficiente para criá-los ou extingui-los. O poder normativo atribuído às agências reguladoras vocaciona-se a ‘traduzir, por critérios técnicos, os comandos previstos na Carta Magna e na legislação infraconstitucional acerca do subsistema regulado’.

2. A norma regulatória deve se compatibilizar com a ordem legal, integrar a espécie normativa primária, adaptando e especificando o seu conteúdo, e não substituí-la ao inovar na criação de direitos e obrigações.

Seu domínio próprio é o do preenchimento dos espaços normativos deixados em aberto pela legislação, e não o da criação de novos espaços.

Hierarquicamente subordinado à lei, o poder normativo atribuído às agências reguladoras não lhes faculta inovar ab ovo na ordem jurídica, mormente para “impor restrições à liberdade, igualdade e propriedade ou determinar alteração do estado das pessoas’

3. Vale ressaltar, ainda, que, sendo uma das justificativas centrais para a emergência da regulação setorial por agências independentes o elevado grau de segurança jurídica exigido pela complexidade das relações sociais no mundo contemporâneo, admitir alto grau de discricionariedade do agente regulador ou baixa vinculação da regulação aos limites impostos pela lei contraria a sua própria finalidade institucional, passando, as agências reguladoras, de agentes estabilizadores a fatores de instabilidade jurídica” (ADI 4093, Relatora a Ministra Rosa Weber, Dje. 29.4.2014).

Mais recentemente, no voto condutor da ADI 1.668/DF, da relatoria do e. Ministro Edson Fachin, o Plenário do STF reafirmou que a “função normativa é inerente à tarefa regulatória dessas agências [reguladoras], até mesmo diante da necessidade de disciplinar, ordenar e fiscalizar o setor econômico-social a elas submetido”; no entanto, ressaltou que “não se trata de delegação de poderes legislativos, pois a expedição de normas regulatórias é sempre exercida com fundamento na lei, que também lhe serve de limite, mas que não esgota as possibilidades de mediação dos interesses diversos colocados para composição pelos órgãos reguladores” (julgada em 26/02/2021, DJe de 22/03/2021).

Especificamente no tocante à ANS, a e. Ministra Carmen Lúcia, em decisão monocrática exarada nos autos da MC na ADPF 532/DF (DJE de 02/08/2018), por meio da qual suspendeu a eficácia da Resolução Normativa ANS 433/2018, manifestou, com propriedade, sua preocupação com “situações desarrazoadas de incerteza provocadas pelo advento de normas editadas fora do espaço legislativo próprio e com a garantia do devido processo legislativo que permite a transparência dos debates, das razões e das finalidades buscadas pelas normas, especialmente sobre direitos fundamentais”. Conquanto a decisão tenha posteriormente perdido a eficácia, porque julgada prejudicada a ADPF 532/DF, em

virtude da perda do objeto pela revogação superveniente do ato estatal impugnado, merecem destaque os seus fundamentos, por sua pertinência com o objeto deste recurso especial:

10. A segurança jurídica exigida nas contratações é também princípio determinante para respeito ao devido processo legislativo. É ele que assegura ao cidadão o conhecimento prévio do direito que se pretende estabelecer, suas razões e finalidades de cada norma, a participação da sociedade legitimador do ordenamento jurídico.

Por isso, normas editadas pelos órgãos e entidades administrativas não podem inovar a ordem jurídica, ressalva feita à expressa autorização constitucional e não com o objetivo de restringir direitos fundamentais.

A edição de norma administrativa que inaugura situação de constrangimento a direito social fundamental, como é o caso da saúde, não apenas pode vir a limitar esse direito, mas também instala situação da segurança e da confiança no direito e do direito, o que tem contribuído para a instabilidade das relações sociais brasileiras e, mais ainda, tem minado a confiança dos cidadãos nas instituições públicas.

Daí porque a observância da Constituição é urgente por todos nós, incluídos e principalmente, servidores do Poder Judiciário, atuando como guarda permanente da Lei que dá fundamento a todas as outras.

Permitir que órgãos e entidades administrativas inovem a ordem jurídica é anuir em que o direito seja instrumento insuficiente ou incapaz de dotar de segurança as relações sociais, a boa fé que está na base dos contratos firmados, a confiança que os negócios devem prover, tudo em contrariedade à conquista constitucional do Estado de Direito.

(...)

13. A saúde tida como direito fundamental da pessoa não pode ser tida apenas como ausência de doença, como afirmei, por exemplo, na ADPF n. 101, mas como estado de bem estar ocasionado pelas condições gerais que lhe asseguram segurança e confiança no seu entorno sóciopolítico e econômico. Esse direito é, portanto, posto em questão quando se configuram situações desarrazoadas de incerteza provocadas pelo advento de normas editadas fora do espaço legislativo próprio e com a garantia do devido processo legislativo que permite a transparência dos debates, das razões e das finalidades buscadas pelas normas, especialmente sobre direitos fundamentais.

A confiança em todo o sistema não pode ser diminuída ou eliminada por normas cuja correção formal é passível de questionamento judicial.

14. Causa estranheza que matéria relativa ao direito à saúde, de tamanha relevância social, e que a Constituição afirma que, no ponto relativo a planos específicos, somente poderá ser regulamentada nos termos da lei, e sem que a ela, aparentemente, se atenha, deixe de ser cuidada no espaço próprio de apreciação, discussão e deliberação pelos representantes do povo legitimamente eleitos para o Congresso Nacional, e

seja cuidado em espaço administrativo restrito, com parca discussão e clareza, atingindo a sociedade e instabilizando relações e aumentando o desassossego dos cidadãos.

Daí porque, nesse momento processual, é recomendável que se assegure a estabilidade do atual sistema de saúde suplementar à luz da Constituição brasileira.

15. O negócio jurídico consubstanciado nos contratos de adesão propostos pelas operadoras de saúde devem obrigatoriamente observar os ditames constitucionais da máxima eficiência, da transparência, da legalidade e, ainda, ao art. 170 da Constituição do Brasil, segundo o qual:

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios...”. (grifou-se)

Não por outro motivo, aliás, Bruno Miragem, ao tratar do poder de regulação da ANS, alerta para um superdimensionamento dessa competência normativa secundária (regulamentar), a qual, segundo afirma, “tem dado causa à edição de regulamentos de frágil conformidade com as disposições e/ou o fundamento teleológico da Lei 9.656/98 e do Código de Defesa do Consumidor” (Curso de Direito do Consumidor. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 410 – grifou-se).

Sob essa ótica, a primeira conclusão que se pode extrair é a de que os atos normativos exarados pela ANS, além de compatíveis com a Lei 9.656/1998 e a Lei 9.961/2000, dentre outras leis especiais, devem ter conformidade com a CF/1988 e com a legislação infraconstitucional pertinente (CDC e CC), não lhe cabendo inovar a ordem jurídica.

Com relação à CF/1988, é inegável que os atos normativos devem confirmar a relevância pública atribuída aos serviços de saúde pelo texto constitucional, dada a importância social da atividade exercida pelas operadoras de planos de saúde ao contribuírem, ainda que em caráter suplementar, para a concretização do direito à saúde garantido a todos pelo constituinte (arts. 196, 197 e 199 da CF/1988).

Nessa toada, afirmou o e. Ministro Marco Aurélio, no voto condutor da ADI 1.931/DF (Pleno, julgada em 07/02/2018, DJe de 08/06/2018), que “a promoção da saúde, mesmo na esfera privada, não se vincula às premissas do lucro” e que “a atuação no lucrativo mercado de planos de saúde não pode ocorrer à revelia da importância desse serviço social, reconhecida no artigo 197 do Texto Maior”, verbis:

diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

Essa determinação do constituinte, tão bem traduzida nas palavras do e. Ministro Marco Aurélio, revela que as obrigações assumidas pelas operadoras de plano de saúde perante os seus beneficiários não se satisfazem apenas com a prestação continuada de serviços ou cobertura de custos com assistência à saúde, mas com o fazê-lo movido pelo espírito cooperativo, que tem como protagonista a pessoa humana e não o lucro, embora seja este também desejado.

No que tange ao CDC, observa Aurisvaldo Melo Sampaio: “mesmo os poderes normativo e regulamentar da ANS devem ser exercidos com observância das normas insertas no CDC, inclusive os seus princípios, revelando-se ilegais, ofensivos à ordem jurídica, sempre que desses limites discreparem, sujeitando-se ao controle judicial em tais hipóteses” (O regime jurídico dos contratos de plano de saúde e a proteção do sujeito mais fraco das relações de consumo. São Paulo: RT, 2010. p. 267 – grifou-se).

Acrescenta-se, ainda, a lição de Maria Stella Gregori:

A criação da ANS foi um marco importante para o mercado de saúde suplementar, à medida que o Estado sinalizava, de um lado, que esta atividade estava submetida aos princípios constitucionais da ordem econômica, da livre iniciativa e competição, por considera-los instrumentos agregadores de eficiência a esse mercado; e, de outro, que tais atividades deveriam ser desenvolvidas de acordo com decisões e regulamentações editadas por um órgão estatal responsável por autorizar, regulamentar e fiscalizar o exercício dessas atividades, de modo a permitir que a competição se desse de forma saudável e em benefício da sociedade como um todo.

(...)

Como já se ressaltou, a ANS não pode ser vista como um órgão de defesa do consumidor, nem integrante do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor-SNDC, o que não quer dizer que o consumidor não seja beneficiário final de suas ações, pois é a partir da busca pelo equilíbrio das relações e forças existentes no mercado que se poderá trazer maiores benefícios ao cidadão-consumidor, inclusive de forma coletiva e abrangente.

(...)

Na busca desse equilíbrio, a defesa do consumidor é perseguida, mas com foco no mercado, diferentemente dos órgãos próprios, integrantes do SNDC, que buscam essencialmente a satisfação do consumidor.

Insista-se, porém, que a diferença de foco entre os órgãos eminentemente consumeristas e a ANS não lhe retira sua função de instrumento, sem dúvida nenhuma, de proteção do consumidor e, ainda, conta com a disponibilização de canais de acesso para que o fornecedor faça suas consultas ou reclamações sobre o setor de saúde suplementar.

(Planos de saúde: a ótica da proteção do consumidor. 4ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019. p. 48 e 80-81 – grifou-se)

Impende ressaltar, por oportuno, que, embora a Lei 9.656/1998 seja a lei especial que regula os planos privados de assistência à saúde, há expressa menção em seu art. 35-G de aplicação do CDC aos contratos celebrados entre usuários e operadoras, sem falar nas outras 43 vezes em que o termo consumidor é mencionado na própria lei. E, conquanto o referido dispositivo legal imponha a aplicação subsidiária da lei consumerista, a doutrina especializada defende a sua aplicação complementar, em diálogo das fontes, como bem demonstra a supramencionada professora Maria Stella Gregori, citando Rizzato Nunes e Claudia Lima Marques:

O Código de Defesa do Consumidor, como já se disse, é lei geral principiológica e se aplica a toda relação de consumo, conforme afirma Rizzato Nunes: ‘A Lei 8.078/1990 não revogou lei alguma. Ela ingressou no sistema jurídico, digamos assim, de forma horizontal, indo atingir toda e qualquer relação jurídica na qual se possa identificar num polo o consumidor, e n’outro o fornecedor, transacionando produtos e serviços’.

(...)

Denota-se, assim, perfeitamente admissível a aplicação cumulativa e complementar da Lei 9.656/1998 e do Código de Defesa do Consumidor aos contratos novos. Da lei geral extraem-se os comandos principiológicos aplicáveis à proteção do consumidor, ao passo que à legislação específica caberá reger, de forma minudenciada, os planos privados de assistência à saúde.

Voltando a recorrer às lições de Claudia Lima Marques: ‘Há cumulação de leis, complementaridade de leis, ‘diálogo de fontes’ e não ‘subsidiariedade’. Subsidiariedade significa ordem de aplicação, aplica-se inicialmente uma lei e só após se aplicará a outra. Aqui há complementação, de ambas regulando ao mesmo tempo o mesmo caso, em diálogo, pois não são antinômicas as leis, ao contrário, ambas seguem princípios similares’.

(...)

Há de se concordar com tais posições, indo-se, no entanto, mais além, ao sustentar que, mesmo que não houvesse qualquer menção ao Código de Defesa do Consumidor na Lei 9.656/1998, ele estaria subjacente, por ter raiz constitucional e se tratar de lei principiológica. Nesse sentido, qualquer lei especial que vier regular um segmento específico que envolva, em um polo, o consumidor e, em outro, o fornecedor, transacionando produtos e serviços, terá de obedecer à Lei Consumerista, ainda que não haja remissão expressa. Como ensina Rizzato Nunes: ‘... na eventual dúvida sobre saber qual diploma legal incide na relação jurídica, no fato ou na prática civil ou comercial, deve o intérprete, preliminarmente, identificar a própria relação: se for jurídica de consumo,

incide na mesma a Lei 8.078/1990’.

Por conseguinte, os consumidores de planos privados de assistência à saúde têm, em primeiro lugar, o direito de ver reconhecidos todos os direitos e princípios assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor, tanto na esfera da regulamentação administrativa, quanto na esfera judicial.

A interpretação da lei especial está subsumida no reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor (art. , I, do CDC), o que leva à observância de seus direitos básicos (art. 6º do CDC), à interpretação das cláusulas contratuais em seu favor (art. 47 do CDC) e ao expurgo, por nulidade absoluta, de cláusulas contratuais abusivas (art. 51 do CDC).

(...)

Volta-se, nesse passo, a afirmar que o Código de Defesa do Consumidor tem raiz constitucional, portanto é hierarquicamente superior à Lei 9.656/1998, que, por sua vez, é posterior e especial. Como já foi visto, há complementariedade entre eles: o Código de Defesa do Consumidor regula todas as relações de consumo e a Lei 9.656/1998 regula as especificidades dos planos privados de assistência à saúde.

Compartilhando do entendimento de Marcelo Sodre cabe destacar que “as leis de defesa do consumidor, na exata medida em que fixarem princípios a serem perseguidos – e neste caso se tornarem leis principiológicas – terão superioridade em relação às demais leis especiais”. (Planos de saúde: a ótica da proteção do consumidor. 4ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019. p. 160-165 – grifou-se)

Segue a mesma intelecção José Reinaldo de Lima Lopes, ao tratar da interpretação dos contratos de consumo e de planos de saúde:

Entendido que a Lei 9.656/98 encontra-se dentro do direito do consumidor, seus dispositivos devem ser interpretados dentre os princípios gerais ou contratuais da Lei 8.078/90.

Em primeiro lugar, o consumidor de plano de saúde (ou seguro saúde) continua a ter o direito a ver reconhecida a sua vulnerabilidade (art. 4º, I) tanto na esfera da regulamentação administrativa quanto na esfera judicial. Tem ainda aplicação muito relevante o inc. V do art. 4º, já que os fornecedores de planos e seguros se responsabilizam pela qualidade de seus serviços, inclusive tendo em conta a natureza continuativa da relação (cf. art. 17, IV, da Lei 9.656/98).

Continua tendo plena aplicação também o art. 6º, em todos os seus incisos, mas especialmente relevantes são alguns deles. O inc. III, por exemplo, que obriga a “informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços”, vale dizer, informação adequada e clara sobre as restrições de atendimento, sobre os critérios de reajuste e sobre as diferenças entre o plano-referência e os outros planos. Na mesma ordem de ideias, publicidade enganosa e abusiva, assim como práticas e cláusulas abusivas são sujeitas à invalidação. O mesmo se diz do inc. V: como já vem

fazendo a jurisprudência, é possível modificar e rever as cláusulas que se mostram abusivas no momento de sua execução, por desproporcionais ou, como bem diz a lei, “em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas”. Finalmente, a facilitação de sua defesa, com as inversões de ônus da prova, como já vem sendo feito, bem como o reconhecimento da hipossuficiência verossímil, continuam tendo aplicação. Isso significa que mesmo que o contrato obedeça, in abstrato, as determinações da nova lei, ele ainda assim estará sujeito a revisões e calibrações na sua concreta execução.

De maneira geral continuam a valer também as regras de proteção contratual. A disposição do art. 47 prescreve que as cláusulas serão interpretadas da maneira mais favorável do consumidor. E valem simultaneamente as regras do art. 51, cujos objetivos fundamentais podem ser resumidos em preservar a comutatividade das prestações (o que interessa diretamente ao preço dos planos e às respectivas coberturas) e à não sujeição do consumidor a alterações unilaterais. Em vários pontos do art. 51 (v.g., inc. IV, § 1º, incs. II e III) menciona-se a excessiva onerosidade ou a desvantagem exagerada. Tais situações podem e devem ser corrigidas ainda. Especialmente relevante é referência às circunstâncias peculiares do caso (art. 51, § 1 º, III).

Será que o cumprimento puro e simples da Lei 9.656/98 evitaria que certas cláusulas ou práticas fossem consideradas abusivas, ou que a elas se aplicassem estas regras do Código de Defesa do Consumidor? Creio que não. A regulação dos contratos, seja por lei, seja por ato administrativo constitui, a meu ver, um piso, sobre o qual os consumidores podem reivindicar direito específicos.

(...) Sempre que houver uma exploração dos planos ou dos seguros de saúde de forma lucrativa, por uma entidade que distribui lucros ou dividendos ou formas de lucro, receita, dividendos e remuneração aos prestadores de serviços e não aos consumidores, pode-se dizer que se está diante de uma forma capitalista de prestação de serviços, sujeita, pois, ao regime de mercado. E o mercado capitalista é o lugar onde se encontra o direito do consumidor. (Saúde e responsabilidade: seguros e planos de assistência privada à saúde. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 29-30 – grifou-se)

Na precisa lição de Sergio Cavalieri Filho, o CDC é uma “sobreestrutura jurídica multidisciplinar, aplicável a todas as relações de consumo, onde quer que vierem a ocorrer – no Direito Público ou Privado, contratual ou extracontratual, material ou processual; instituiu uma disciplina jurídica única e uniforme destinada a tutelar os direitos materiais ou morais de todos os consumidores em nosso país” (Programa de responsabilidade civil. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2019. p. 31 – grifou-se).

Na linha da doutrina, afirmou o e. Ministro Ricardo Lewandowski, relator do RE 948.634/RS (Pleno, julgado em 20/10/2020, DJe de 18/11/2020): “(...) a expansão desse setor [da saúde suplementar], paralelamente à

universalização da saúde, para além de estar calcada no direito constitucional de acesso à saúde, também atende aos ditames da livre iniciativa e da proteção ao consumidor, ambos princípios norteadores da ordem econômica nacional (art. 170 da CF)”.

Essa orientação se justifica ainda mais diante da natureza de adesão do contrato de plano de saúde e se confirma, no âmbito jurisdicional, com a edição da súmula 608 pelo STJ: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”.

A propósito, no tocante às entidades de autogestão, a jurisprudência do STJ orienta que “o fato de não ser aplicável a legislação consumerista aos contratos de plano de saúde sob a referida modalidade não atinge o princípio da força obrigatória do contrato, sendo imperiosa a incidência das regras do Código Civil em matéria contratual, tão rígidas quanto às da legislação consumerista, notadamente acerca da boa-fé objetiva e dos desdobramentos dela decorrentes” (AgInt no REsp 1.765.668/DF, Terceira Turma, julgado em 29/04/2019, DJe de 06/05/2019; AgInt no REsp 1.846.804/SP, Quarta Turma, julgado em 30/03/2020, DJe de 01/04/2020).

Com efeito, o contrato de assistência à saúde, independentemente da modalidade da operadora – se de autogestão ou não – tem natureza de adesão, sendo, pois, característica a disparidade do poder negocial havido entre o predisponente e o aderente, a justificar a intervenção do legislador para coibir e corrigir eventuais abusos.

Não por outro motivo, o art. 423 do CC/2002 estabelece a regra de que as cláusulas ambíguas ou contraditórias devem ser interpretadas em favor do aderente, e o art. 424 do CC/2002, por sua vez, dispõe serem nulas as cláusulas dos contratos de adesão que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. Sobre este último, explicam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:

Tratando-se de contrato típico de adesão – em que não exista relação consumerista –, cujo regramento faculta ao aderente determinado direito, havendo discrepância entre o conteúdo concreto do negócio jurídico e a modelagem abstrata a ele emprestada por lei, prevalecerá esta última. (Curso de Direito Civil. Vol. 4. 3ª ed. Salvador: JusPodium, 2013. p. 306 – grifou-se)

Nelson Rosenvald, em outra obra, complementa:

Uma cláusula que implique renúncia antecipada do aderente a um direito subjetivo será certamente lesiva à função social interna do contrato (art. 421 do CC) e ao dever anexo de proteção (art. 422 do CC), ínsitos a qualquer relação contratual.

(...)

Enfim, conjugando-se os arts. 423 e 424, parece-nos que o legislador concedeu especial atenção a dois momentos: a interpretação do contrato de adesão e a fiscalização sobre o seu conteúdo, prestigiando a equidade contratual. (Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. 5ª ed. Barueri: Manole, 2011. p. 490-491 – grifou-se)

Como se pode inferir, de fato, o tratamento conferido pelo CC/2002 ao aderente não é muito diferente do tratamento conferido ao consumidor que adere a um contrato de plano de saúde.

Em síntese, como ressalta Teresa Negreiros, “o contrato de adesão é, portanto, um símbolo da atuação que a ordem jurídica passa então a ter na declarada tentativa de impedir a realização de certos resultados tidos como indesejáveis, instituindo medidas compensadoras, orientadas à proteção do aderente” (Teoria do contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 373-374), seja ele consumidor ou não, portanto.

Dentre esses resultados tidos como indesejáveis está, certamente, a sujeição dos beneficiários à posição de desvantagem exagerada nos contratos de assistência à saúde, especialmente no que tange às limitações de cobertura impostas unilateralmente pelas operadoras, com respaldo em atos normativos da ANS que extrapolam o poder regulamentar que lhe foi delegado.

Necessário novamente frisar que a função atribuída a ANS de normatizar a Lei 9.656/1998 deve ser exercida dentro dos limites estabelecidos pelo legislador e em conformidade com os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais pertinentes, sob pena de abuso do poder regulamentar.

Então, quando o legislador transfere para a ANS a função de regulamentar as exceções às exigências mínimas a serem observadas pelo planoreferência de assistência à saúde (art. 10, § 1º, da Lei 9.656/1998), não cabe ao órgão regulador ampliá-las ou agravá-las de modo a restringir ainda mais a cobertura determinada por lei, em prejuízo do consumidor/aderente.

Silvio Luís Ferreira da Rocha reforça essa ideia, ao criticar a Resolução Consu 10/1998, a primeira a dispor sobre a elaboração do rol de procedimentos e eventos em saúde:

Na Resolução 10, de 3 de novembro de 1998, que dispõe sobre a elaboração do rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica, o Consu ao regulamentar o art. 10 da Lei 9.656, que trata dos procedimentos excluídos do plano hospitalar, adicionou os transplantes, à exceção de córnea e rim (art. 5º, parágrafo único, alínea b) ao rol dos procedimentos excluídos. Ora, essa resolução exorbitou do poder (dever) de regulamentar ao incluir o transplante (à exceção de córnea e rim) entre os procedimentos médicos excluídos do plano hospitalar porque o art. 10, nos incs. I a X, da Lei 9.656, não arrolou o transplante dentre os procedimentos excluídos. Assim, nesse caso, a resolução inovou com relação ao texto legal, acrescentando uma nova

exclusão não contemplada pelo legislador, usurpando competência reservada tão-somente ao legislador de inovar a ordem jurídica. (Saúde e responsabilidade: seguros e planos de assistência privada à saúde. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 159 – grifou-se)

Igualmente, quando o legislador transfere para a ANS a função de definir a amplitude das coberturas assistenciais (art. 10, § 4º, da Lei 9.656/1998), não cabe ao órgão regulador, a pretexto de fazê-lo, criar limites à cobertura determinada pela lei, de modo a restringir o direito à saúde assegurado ao consumidor/aderente, frustrando, assim, a própria finalidade do contrato.

Mais uma vez, Silvio Luís Ferreira da Rocha bem exemplifica essa ideia ao analisar a Resolução Consu 11/1998, que dispõe sobre a cobertura aos tratamentos de todos os transtornos psiquiátricos codificados:

Na Resolução 11 o desrespeito aos limites legais deu-se de forma mais sutil. A referida resolução, a pretexto de disciplinar a cobertura ao tratamento de todos os transtornos psiquiátricos, estipulou no art. 2º um mínimo obrigatório de cobertura, quando pela Lei 9.656 os transtornos psiquiátricos por estarem relacionados na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde não estavam sujeitos a limites de consulta ou internações. Assim, a grande conquista relacionada ao fim dos limites de consultas e internações assegurada pela Lei 9.656, de 3 de junho de 1998, foi habilmente retirada pela Resolução 11 no que diz respeito aos transtornos psiquiátricos. Em outras palavras, a fim de assegurar um tratamento mínimo acabou por introduzir limites que haviam sido afastados pela Lei 9.656, que assegurou também aos transtornos psiquiátricos tratamento isento de limites de consultas ou internações. (Obra citada. p. 160 – grifou-se)

Adalberto Pasquallotto, na trilha desse raciocínio, afirma, com precisão:

(...) Levando em conta que o art. 10 [da Lei 9.656/1998]adota a Classificação Internacional de Doenças como cobertura referencial, os contratos segmentados não podem reduzi-la. A assistência deverá ser prestada segundo a modalidade contratada, não importa qual seja a doença. Em outras palavras, a segmentação pode ser feita apenas horizontalmente, não verticalmente.

Por isso mesmo, o art. 16, inc. VI [da Lei 9.656/1998], que impõe a indicação clara, nos contratos, dos eventos cobertos e excluídos, deve ser interpretado no sentido de que só podem ser excluídas as coberturas relativas aos segmentos não contratados pelo consumidor, além das exceções legais declinadas nos incisos do art. 10, sendo vedado ao operador criar exclusões estranhas à lei. (Saúde e responsabilidade: seguros e planos de assistência privada à saúde. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 49 – grifou-se)

O que se infere da leitura da Lei 9.656/1998, portanto, é que o planoreferência impõe a cobertura de tratamento de todas as doenças listadas na CID, observada a amplitude prevista para o segmento contratado pelo consumidor (ambulatorial; internação hospitalar; obstétrico; odontológico – art. 12) e excepcionadas apenas as hipóteses previstas nos incisos do art. 10, a saber: I -tratamento clínico ou cirúrgico experimental; II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim; III -inseminação artificial; IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética; V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados; VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12; VII -fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; IX - tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos pelas autoridades competentes; X - casos de cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela autoridade competente.

Assim, qualquer norma infralegal que restrinja a cobertura de tratamento para as doenças listadas na CID, fora daquelas hipóteses excepcionais elencadas pela Lei 9.656/1998, mostra-se abusiva e, portanto, ilegal, ante o abuso do poder regulamentar que coloca o consumidor/aderente em desvantagem exagerada.

Nessa senda, arremata Silvio Luís Ferreira da Rocha:

Há dúvida quanto à possibilidade de o plano ou seguro excluir da cobertura assistencial tratamentos relacionados a determinadas doenças. A redação original do art. 12 da lei 9.656, de 3 de junho de 1998, admitia a exclusão, pois facultava a oferta, contratação e vigência de planos ou seguros privados de assistência à saúde que contenham redução ou extensão da cobertura assistencial e do padrão de conforto de internação hospitalar, em relação ao plano-referência definido no art. 10. Esta redação foi modificada pela Medida Provisória 1.685, que faculta a oferta, a contratação e a vigência de planos ou seguros privados de assistência à saúde, nas segmentações previstas nos incs. de I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano ou seguro-referência de que trata o art. 10. Assim, pela modificação introduzida pela Medida Provisória 1.685 na redação do art. 12, foi proibida a exclusão do tratamento de doenças relacionadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde.

Portanto, a Lei 9.656, de 3 de junho de 1998, veda a existência de cláusula excludente de cobertura às doenças constantes na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, e põe fim a inúmeros conflitos decorrentes de cláusulas de exclusão de doenças, como a Aids. (Saúde e responsabilidade: seguros e planos de assistência privada à saúde. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.

p. 68 – grifou-se)

É dizer, se a Lei 9.656/1998 estabelece que todas as doenças classificadas na CID estão incluídas no plano-referência, só se excluem da cobertura aqueles procedimentos e eventos relativos aos segmentos não contratados pelo consumidor, nos termos do art. 12, além das exceções legais declinadas nos incisos do art. 10, sendo vedado à operadora, para justificar eventual negativa de cobertura, alegar outras hipóteses de exclusão inseridas no contrato ou em normas regulamentares, mas que sejam ofensivas à lei.

Importante destacar que o STF, no julgamento da ADI 1.931/DF, cujo objeto são os dispositivos da Lei 9.656/1998, assim se manifestou, na parte referente aos arts. 10, 11 e 12:

(I) Artigos 10, 11 e 12 da Lei nº 9.656/1998

Os preceitos em jogo estabelecem parâmetros para a atuação do particular no mercado de planos de saúde, cuja leitura global revela o alcance da cobertura a ser ofertada. Por meio do artigo 10, exclui-se da proteção inúmeros tratamentos e medicamentos:

(...)

O artigo 11 veda a retirada de cobertura às doenças e lesões preexistentes à data de contratação dos serviços após 24 meses de vigência do contrato. Já o 12 prevê as exigências mínimas da cobertura, versando as regras de regência da qualidade e amplitude dos serviços prestados:

(...)

A defesa intransigente da livre iniciativa é incompatível com o fundamento da dignidade da pessoa humana, bem assim com os deveres constitucionais do Estado de promover a saúde – artigo 196 – e prover a defesa do consumidor – artigo 170, inciso V. O quadro anterior à regulamentação bem revela as inconsistências do mercado em jogo considerada a Carta Federal, conforme evidenciado nos esclarecimentos técnicos que acompanharam as informações do Chefe do Poder Executivo, subscritas pelo Dr. João Luiz Barroca de Andréa, Diretor do Departamento de Saúde Suplementar do Ministério da Saúde (folha 356 a 412):

(...)

Verifica-se, mediante a leitura do diploma impugnado, ter o legislador atentado para o objetivo maior do Estado: proporcionar vida gregária segura e com o mínimo de conforto suficiente a satisfazer valor maior – a preservação da dignidade do homem.

Excluiu-se da cobertura, entre outros, medicamentos não nacionalizados, bem como tratamentos experimentais e aqueles com finalidade estética, evitando a imposição de ônus excessivo aos prestadores de serviços.

Foram incluídos, porém, aspectos básicos dos atendimentos ambulatorial, hospitalar, obstétrico e odontológico, sem os quais a prestação seria incompleta, onerando demasiadamente o consumidor. É impróprio arguir a falta de razoabilidade da obrigação de o plano de saúde

abranger todas as enfermidades especificadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas relacionados com a Saúde.

O mesmo ocorre no tocante à cobertura de patologias preexistentes, cujo tratamento objetivo conferido pelo diploma impede posturas arbitrárias, resguardando o atendimento do consumidor acometido por doença grave posteriormente à celebração da avença. O ônus, é importante destacar, não recai apenas sobre a empresa. Faculta-se à entidade a realização de exame clínico-laboratorial prévio à contratação e a rescisão contratual em caso de fraude relacionada ao estado de saúde do consumidor, nos termos da Resolução Normativa nº 162/2007, da Agência Nacional de Saúde Suplementar, que regulamenta o artigo 11 da da Lei nº 9.656/1998.

Também surge impertinente atribuir ao diploma a pecha de desproporcional por obrigar o plano de saúde a cobrir, sem limitação, a quantidade de exames e internações estipulada pelo médico responsável. A observância do que determinado pela autoridade clínica consiste em pressuposto mínimo de qualidade do serviço prestado. Descabe articular com a extravagância, presumindo fraudes na atuação de profissionais da saúde. Eventuais ilícitos praticados devem ser repreendidos na seara apropriada, sem constituírem regra geral, tampouco justificativa para prestação inadequada de serviços.

A promoção da saúde, mesmo na esfera privada, não se vincula às premissas do lucro, sob pena de ter-se, inclusive, ofensa à isonomia, consideradas as barreiras ao acesso aos planos de saúde por parte de pacientes portadores de moléstias graves. A atuação no lucrativo mercado de planos de saúde não pode ocorrer à revelia da importância desse serviço social, reconhecida no artigo 197 do Texto Maior:

(...)

Percebam, na redação do preceito constitucional, ser inviável afirmar que a regulamentação dos planos de saúde transfere ao particular dever do Estado. O dispositivo admite a execução de ações de saúde por entidades privadas, mediante regulamentação, controle e fiscalização do Poder Público.

Foi exatamente atendendo a esse comando maior que o legislador editou os dispositivos atacados. Fez-se necessário estabelecer parâmetros objetivos para a prestação dos serviços, inexistentes no modelo anterior. Interpretação em sentido contrário afasta a coerência do sistema, que impõe a tutela estatal e o fornecimento de serviços privados de acordo com as finalidades da Carta da Republica. A promoção da saúde pelo particular não exclui o dever do Estado, mas deve ser realizada dentro das balizas do interesse coletivo.

Infere-se, a partir de todo o exposto, que não cabe a ANS estabelecer outras hipóteses de exceção da cobertura obrigatória pelo plano-referência, além daquelas expressamente previstas nos incisos do art. 10 da Lei 9.656/1998, assim como não lhe cabe reduzir a amplitude da cobertura, excluindo procedimentos ou

eventos necessários ao pleno tratamento das doenças listadas na CID, ressalvadas, nos termos da lei, as limitações impostas pela segmentação contratada.

À ANS, portanto, incumbe detalhar os procedimentos e eventos listados pelo legislador nos incisos do art. 10 da Lei 9.656/1998 – como, de fato, o fez no parágrafo único do art. 17 da Resolução ANS 465/2021 – e definir a amplitude da cobertura para cada segmento de contratação – como, de fato, o fez nos arts. 18 a 22 da Resolução ANS 465/2021, sem se imiscuir na indicação do melhor tratamento para cada caso, que deve ser determinado pela autoridade clínica, a partir de sua compreensão holística do indivíduo que dele necessita.

Essa, aliás, é a norma extraída do princípio da integralidade das ações, previsto no art. 5º, II e parágrafo único, da Resolução ANS 465/2021, segundo o qual a atenção à saúde deve se pautar por um olhar integral do ser humano, considerando o contexto em que ele se encontra inserido.

Essa é, também, a norma extraída do art. 2º da Lei 9.661/2000, segundo o qual o rol de procedimentos e eventos em saúde garante e faz público o direito de cobertura assistencial dos beneficiários dos planos de saúde, contemplando procedimentos e eventos para a promoção à saúde, a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a CID, respeitadas as segmentações assistenciais contratadas.

Constata-se, pois, como bem ressaltou o e. Ministro Luis Felipe Salomão, no voto condutor do REsp 1.733.013/PR, que o rol da ANS “constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde”, enquanto importante instrumento de orientação quanto ao que lhe deve ser oferecido pelas operadoras de plano de saúde, mas não pode representar a delimitação taxativa da cobertura assistencial mínima, alijando previamente o consumidor/aderente do direito de se beneficiar de diversos outros procedimentos ou eventos em saúde que se façam necessários.

Seja sob o prisma do CDC, ou mesmo do CC/2002, não há como exigir do consumidor/aderente, no momento em que decide celebrar o contrato de plano de saúde, o conhecimento acerca de todos os eventos e procedimentos que estão – e dos que não estão – incluídos para cobertura obrigatória pela operadora do plano de saúde, inclusive porque o rol elaborado pela ANS apresenta linguagem técnico-científica, absolutamente ininteligível para o leigo. Citam-se, a título exemplificativo, os diversos procedimentos de artroscopia incluídos no referido rol: (i) artrocentese ou punção diagnóstica ou terapêutica de estruturas ou cavidades extra-articulares com aplicação de substâncias terapêuticas; (ii) artroscopia cirúrgica para condroplastia por abrasão, perfurações múltiplas, redução de fraturas, ressecção ou desbridamentos de fragmentos tendíneos, osteocondromatose, ressecção de bursas e calcificações tendíneas, fixação de fraturas e fragmentos osteocondrais, descompressão do canal carpiano, sinovectomia, encurtamento do cubital e atrodese em geral; (iii) artroscopia

cirúrgica para descompressão do canal carpiano, encurtamento do cubital e atrodese em geral; (iv) artroscopia cirúrgica para meniscectomia, sutura meniscal, remodelação de menisco discóide, reparação, reforço ou reconstrução dos ligamentos cruzados ou realinhamento patelo-femoral; (v) artroscopia p/ diagnóstico com ou sem biópsia sinovial; (vi) artroscopia para descompressão subacromial com rotura do manguito rotador, ressecção da extremidade lateral da clavícula, artrodese do ombro, fixação menisca; (vii) artroscopia para sinovectomias e ressecção de meniscos, (viii) artroscopia para reconstrução, retencionamento ou reforço de ligamento; (ix) artroscopia para tratamento de infecção, remoção de corpos estranhos ou fragmentos livres, sinovectomia parcial (plicas), aderências, manipulações, desbridamentos; (x) artroscopia para tratamento de luxação recidivante.

Por conseguinte, também não se pode admitir que uma resolução estipule, em desfavor do consumidor/aderente, a renúncia antecipada do seu direito a eventual tratamento prescrito para doença listada na CID, por se tratar de direito que resulta da natureza do contrato de assistência à saúde.

Cabe frisar que a indicação de determinado tratamento para a doença que acomete o beneficiário do plano de saúde, dentre todas as opções de tratamento possíveis, não pode estar vinculada à discricionariedade do agente regulador, tampouco pode ser deixada à esfera de negociabilidade da operadora, porquanto é ato vinculado ao exercício regular da atividade do profissional de saúde e que é praticado segundo as condições pessoais de cada paciente, sob a responsabilidade daquele que o examina, diagnostica, prescreve e o acompanha. Como bem ressaltou o i. Ministro Marco Aurélio, em seu voto na ADI 1.931/DF, a “ observância do que determinado pela autoridade clínica consiste em pressuposto mínimo de qualidade do serviço prestado” e “eventuais ilícitos praticados devem ser repreendidos na seara apropriada, sem constituírem regra geral, tampouco justificativa para prestação inadequada de serviços”.

Na prática, exige-se que o consumidor/aderente seja clara, suficiente e expressamente esclarecido sobre a amplitude de cobertura de cada segmentação assistencial (ambulatorial, hospitalar – com ou sem obstetrícia – e odontológico), como também sobre as opções de rede credenciada de atendimento, segundo as diversas categorias de plano de saúde oferecidas pela operadora; sobre os diferentes tipos de contratação (individual/familiar, coletivo por adesão ou coletivo empresarial), de área de abrangência (municipal, grupo de municípios, estadual, grupo de estados e nacional) e de acomodação (quarto particular ou enfermaria), bem como sobre as possibilidades de coparticipação ou franquia e de pré ou pós-pagamento, com as respectivas formas de reajuste, porque são essas as informações que ele tem condições de avaliar para eleger o contrato a que pretende aderir.

Por sinal, são essas as informações que a própria ANS leva em conta quando realiza a pesquisa de planos de saúde para auxiliar o interessado a escolher

a opção que melhor atenda às suas necessidades (disponível em: https://www.ans.gov.br/gpw-beneficiario/pages/inicial.xhtml;jsessionid=Nj4dZMsnhd0h-_7gxMz23yUf1lMuGb4jRwC9lrzi.ansprjboss05a:gpw-beneficiario-05a, acesso em 25/03/2021).

Evidentemente, não é razoável impor ao consumidor/aderente que, no ato da contratação, avalie os quase 3.000 procedimentos elencados no Anexo I da Resolução ANS 465/2021, a fim de decidir, no momento da contratação, sobre as possíveis alternativas de tratamento para as eventuais enfermidades que possam vir a acometê-lo, como, a propósito, sugeriu a ANS em sua manifestação como amicus curiae, transcrita pelo e. Ministro Luis Felipe Salomão no voto condutor do REsp 1.733.013/PR, que ora se pede licença para reproduzir:

34. Ao se admitir o caráter meramente exemplificativo do rol de cobertura definido pela ANS, descortina-se quadro de absoluta incerteza sobre os riscos que, de fato, estão sendo assumidos pela operadora de plano de saúde, do que decorre invariavelmente a impossibilidade de precificação adequada e, logo, de oferta de produto. De todo modo, não se pode ignorar que a flexibilização do rol de cobertura definido pela ANS traz consigo razoável risco de elevação exponencial do preço dos produtos, tornando as mensalidades mais caras.

(...)

60. Por óbvio, nada obsta que o paciente eleja a técnica que melhor lhe convenha para o tratamento de seu problema de saúde, sendo certo, contudo, que, tratando-se de plano de saúde, há limites a serem respeitados por ocasião da escolha. Como a base do financiamento do setor é o mutualismo, as preferências devem ser endereçadas no momento da formação do contrato. É sempre conveniente o registro de que o rol elaborado pela ANS constitui a referência básica a ser observada pelas operadoras, não havendo qualquer óbice para que eventuais acréscimos de cobertura sejam entabulados no momento da formação do contrato.

Essa ideia, aliás, foi reafirmada pela ANS, no art. 2º da Resolução 465, de 1º/04/2021, cuja redação, embora não vincule o Poder Judiciário, merece ser destacada: Para fins de cobertura, considera-se taxativo o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde disposto nesta Resolução Normativa e seus anexos, podendo as operadoras de planos de assistência à saúde oferecer cobertura maior do que a obrigatória, por sua iniciativa ou mediante expressa previsão no instrumento contratual referente ao plano privado de assistência à saúde.

Chama a atenção que, ao defender a natureza taxativa do rol de procedimentos e eventos em saúde, a ANS considera a incerteza sobre os riscos assumidos pelas operadoras de plano de saúde, mas, estranha e lamentavelmente, desconsidera que tal solução implica a transferência dessa mesma incerteza para o consumidor/aderente, sobre o qual passam a recair os riscos que ele, diferentemente daquelas, não tem condições de antever e contra os quais

acredita, legitimamente, estar protegido, porque relacionados ao interesse primário assegurado pelo contrato.

Cabe assinalar que a evolução da medicina não pode ser tida como um fator limitante da obrigação assumida pelas operadoras ou como elemento gerador de incertezas quanto à cobertura contratada pelo consumidor/aderente; ao contrário, é fato natural e desejado, que acompanha a evolução da própria humanidade, sendo, pois, circunstância inerente aos contratos de assistência à saúde. Não é por outro motivo, aliás, que a ANS atualiza o rol de procedimentos e eventos em saúde a cada 2 anos, sendo, portanto, incoerente aquela afirmação da autarquia, em sua manifestação como amicus curiae, de que “as preferências [relativas à “técnica que melhor lhe convenha para o tratamento de seu problema de saúde”] devem ser endereçadas no momento da formação do contrato”.

Noutra senda, o reconhecimento da natureza taxativa desse rol esvazia, por completo, a razão de ser do plano-referência criado pelo legislador, que é garantir aos beneficiários, nos limites da segmentação contratada, o tratamento efetivo de todas as doenças listadas na CID, salvo as restrições que ele próprio – legislador – estabeleceu na Lei 9.656/1998.

Por sinal, de nada adiantaria garantir a cobertura para todas as doenças listadas na CID, se não fosse assegurada a cobertura de todos os eventos e procedimentos necessários ao tratamento correspondente; seria, no jargão popular, dar com uma mão e tirar com a outra, situação agravada pelo fato de o consumidor saber – ou pensar que sabe – o que lhe é dado, mas desconhecer absolutamente o que lhe é tirado.

Daí porque a manifestação da ANS surpreende ao colidir com a atribuição que lhe foi expressamente imposta pelo legislador de “articular-se com os órgãos de defesa do consumidor visando a eficácia da proteção e defesa do consumidor de serviços privados de assistência à saúde, observado o disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990” (art. , XXXVI , da Lei 9.961/2000 – grifou-se).

Igualmente não impressiona a afirmação quanto à impossibilidade de precificação adequada, pois, a par dos cálculos atuariais que permitem que as operadoras busquem o equilíbrio entre receitas e despesas, a ANS autoriza os reajustes visando à atualização das mensalidades, com o objetivo de compensar a variação dos custos médico-hospitalares, evitando o desequilíbrio econômicofinanceiro dos contratos. Assim, são previstos o reajuste anual, além do reajuste por variação de faixa etária do beneficiário.

Além disso, a jurisprudência do STJ reconhece a legalidade da cláusula de plano de saúde coletivo que autoriza a operadora, a partir de estudos técnicoatuariais, a revisar as mensalidades diante do aumento da sinistralidade, a fim de buscar a preservação da situação financeira da operadora (AgInt no REsp 1.852.390/SP, Terceira Turma, julgado em 14/09/2020, DJe 28/09/2020; AgInt no AREsp 1.558.822/SP, Quarta Turma, julgado em 01/03/2021, DJe 05/03/2021).

Tudo isso indica que, ao temer o “risco de elevação exponencial do

preço dos produtos, tornando as mensalidades mais caras”, a partir do

reconhecimento da natureza exemplificativa do rol de procedimentos e eventos

em saúde, a ANS incorre em um sofisma, sobretudo porque essa afirmação não

condiz com as informações recentemente disponibilizadas no portal eletrônico da

autarquia quanto às receitas e despesas das operadoras; vejamos:

Receitas e Despesas (Dados do 4º trimestre de 2020 – Data de corte 12/04/2021)

Grupo Modalidade: Operadoras médico-hospitalares

Período: 2010-2020


Ano

Receita de
contraprestações

Outras receitas
operacionais

Despesa
assistencial

Despesa
administrativa

Despesa de
comercialização

Outras despesas
operacionais

TOTAL

1.570.221.085.058

172.477.319.327

1.302.574.142.089

178.939.931.304

47.465.769.701

166.182.278.428

2010

72.581.506.865

17.990.468.715

58.943.282.910

11.679.709.838

2.201.925.249

12.270.587.797

2011

82.327.699.325

19.528.394.630

67.859.985.346

12.414.108.689

2.603.761.351

13.878.219.106

2012

92.928.383.347

20.118.357.940

78.958.463.963

13.322.997.134

2.963.871.985

13.340.306.999

2013

106.532.157.261

14.780.575.195

89.761.904.484

13.983.461.312

3.278.800.111

13.622.587.470

2014

123.820.569.233

14.747.807.451

105.242.749.253

15.570.944.777

3.899.952.736

14.474.011.438

2015

140.351.362.018

15.162.078.447

118.735.297.291

16.412.312.151

4.515.074.431

15.525.866.609

2016

158.507.267.382

17.017.049.416

135.645.127.198

17.933.845.603

5.021.175.884

17.159.525.269

2017

176.041.956.632

16.786.291.170

149.053.549.780

18.776.753.004

5.052.809.171

17.612.315.982

2018

192.070.062.637

13.107.933.092

159.786.520.721

18.932.103.163

5.438.713.293

15.669.523.824

2019

207.583.098.415

12.566.843.266

172.782.879.477

19.761.967.557

5.910.673.569

15.741.545.418

2020 217.477.021.944 10.671.520.005 165.804.381.668 20.151.728.077 6.579.011.919 16.887.788.514

Fontes: DIOPS/ANS/MS – 12/04/2021 e FIP – 12/2006.

Notas: Os valores são arredondados em notas decimais. Mais detalhes ver Nota Técnica.

Em: http://www.ans.gov.br/perfil-do-setor/dadoseindicadores-do-setor (Receitas e despesas - ANS Tabnet)

Uma análise superficial desses dados publicados pela ANS revela que o

aumento das despesas na última década é menor que o aumento das receitas,

havendo, por conseguinte, um lucro crescente das operadoras, o qual,

ultimamente, gira em torno de bilhões de reais por ano. Essa mesma conclusão foi

publicada pelo Idec, em seu portal eletrônico, a saber:

Lucro dos planos de saúde cresce durante a pandemia apesar da crise

econômica

Com as medidas de isolamento social no país, houve menos demanda por

exames, consultas e cirurgias não essenciais no setor privado, gerando

queda nas despesas das operadoras

(...)

Analisando apenas o segmento médico-hospitalar, a ANS

constata que as operadoras tiveram um lucro líquido acumulado de 15

bilhões de reais nos três primeiros trimestres de 2020, em valores

aproximados. Um resultado 66% maior que no mesmo período de 2019,

quando tinham acumulado 9 bilhões de lucro. E 150% maior que nos três

primeiros trimestres de 2018, quando o resultado líquido acumulado nos

nove primeiros meses daquele ano foi de 6 bilhões.

Ao considerar apenas o segundo trimestre de 2020 —abril,

maio e junho, um dos mais impactados pela crise sanitária—, as empresas

lucraram 9 bilhões de reais nesses meses. O triplo comparado com o

mesmo período de 2019, ano em que lucraram 3 bilhões somente no

segundo trimestre. Além disso, no final do primeiro semestre de 2020 já

tinham somado um lucro de 11 bilhões de reais. O resultado é quase similar

ao de todo 2019, ano em fecharam com um lucro de 12 bilhões. (

https://idec.org.br/idec-na-imprensa/lucro-dos-planos-de-saúde-crescedurante-pandemia-apesar-da-crise-economica, postado em 04/01/2021,

acesso em 09/06/2021 – grifou-se)

Com efeito, esse é também o panorama apresentado por estudiosos,

que tornam públicos os enormes ganhos obtidos pelas operadoras de plano de

saúde nos últimos anos. Citam-se, apenas a título exemplificativo, estas matérias

divulgadas recentemente na internet por jornais de grande circulação:

cara.

Na ponta do lápis, os brasileiros constatam que, em 2021, apesar de a Agência Nacional de Saúde (ANS) ter autorizado reajuste de 8% na assistência médica, o percentual de aumento nas mensalidades, quando acrescidos os valores não pagos durante a pandemia, ficou nas alturas. O impacto no bolso é de 12% a 49% a mais, dependendo da modalidade do contrato (individual ou coletivo, considerando mudança de faixa). Enquanto os clientes se queixam, diante da necessidade urgente de atendimento na crise sanitária, somente no primeiro trimestre de 2020, as empresas de plano de saúde reduziram suas despesas em 3,6% e aumentaram o lucro líquido em 72,4%, em relação ao mesmo período de 2019.

Levantamento da Classificadora de Risco Austin Rating aponta que, entre o primeiro trimestre de 2018 e de 2019, as receitas subiram 7%, de R$ 166,035 bilhões para R$ 177,694 bilhões, alta de 7%. De 2019, para 2020, passaram R$ 180,503 bilhões (1,6%). Enquanto as despesas, entre 2018 e 2019, passaram de R$ 157,460 bilhões, para R$ 166,022 bilhões, avanço de 5,4%. Em 2020, no primeiro trimestre, no entanto, as despesas caíram para R$ 159,990, registrando um recuo significativo de 3,6%. E quando se observa o resultado bruto, os percentuais são mais impressionantes: incremento de 36,1% no primeiro trimestre de 2019, para 75,8%, no mesmo período de 2020.( https://www.correiobraziliense.com.br/economia/2021/04/4918994-emmeioapandemia-operadoras-de-planos-de-saúde-tem-lucrosrecordes.html, postado em 19/04/2021, às 06:00, acesso em 09/06/2021 – grifou-se)

Lucro das operadoras de planos de saúde tem alta de 49,5% em 2020

Segundo ANS, lucro foi para R$ 17,5 bilhões

O lucro líquido das operadoras de planos de saúde cresceu 49,5%, para R$ 17,5 bilhões, em 2020, de acordo com dados da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Esse mercado encerrou o ano com 47,6 milhões de usuários, o que representa uma alta de 650 mil pessoas.

A receita do setor atingiu R$ 217 bilhões no ano passado, alta de 4,7%. A taxa de sinistralidade de 2020 ficou em 75,4%, uma queda de sete pontos percentuais. Foi uma redução histórica o que fará o reajuste do plano individual deste ano ser negativo, segundo fontes. ( https://valorinveste.globo.com/mercados/rendavariavel/empresas/noticia/2021/05/26/lucro-das-operadoras-de-planos-desaude-tem-alta-de-495percent-em-2020.ghtml , acesso em 09/06/2021 – postado em 26/05/2021 – grifou-se)

Diante desse cenário, é possível afirmar que, dadas as circunstâncias delineadas, eventual “elevação exponencial do preço” não teria outra finalidade senão a de aumentar, ainda mais, a lucratividade das operadoras de planos de saúde, onerando, injustificadamente, o consumidor/aderente.

Ainda com relação ao custo da assistência à saúde, é oportuno destacar que pesquisa realizada pelo Instituto de Estudos de Saúde Suplementar (IESS) – organização sem fins lucrativos que tem por objetivo promover e realizar estudos de aspectos conceituais e técnicos que sirvam de embasamento para implementação de políticas e introdução de melhores práticas voltadas para a saúde suplementar –, alertou que, “em 2017, quase R$ 28 bilhões dos gastos das operadoras médico-hospitalares do País com contas hospitalares e exames foram consumidos indevidamente porfraudes e desperdícios com procedimentos desnecessários” (https://iess.org.br/?p=blog&id=745, publicado em 04/09/2018, acesso em 09/06/2021), numerário que, segundo o estudo, representa 19,1% do total de despesas assistenciais do período.

Essa informação alarmante revela que a elevação da despesa assistencial na saúde suplementar não decorre apenas dos gastos com o atendimento dos beneficiários ou com a incorporação de novas tecnologias para o tratamento das doenças, como se sugere, mas é também, e em grande parte, reflexo da prescrição de procedimentos indevidos ou desnecessários, que deve ser fiscalizada e reprimida pelas operadoras e não suportada pelos beneficiários.

Tal cenário, inclusive, tem gerado críticas sobre o modelo de pagamento fee-for-service, predominante no Brasil, pelo qual o prestador é pago por cada serviço prestado, independentemente do seu resultado ou da sua qualidade, induzindo à sobreutilização.

A par disso, não se pode ignorar que todo e qualquer evento ou procedimento excluído da cobertura contratual será custeado pelo próprio beneficiário que dele necessitar – tornando o serviço ainda mais custoso para o consumidor/aderente – ou pelo SUS – sobrecarregando ainda mais o sistema público – de tal modo que se mostra utópica a ideia de que a fixação de uma cobertura mínima, por meio de um rol taxativo, tornaria os planos de saúde mais acessíveis, sobretudo à massa de desassistidos pelas políticas públicas de assistência à saúde.

A propósito, no final de 2019, o Conselho Federal de Medicina-CFM, ao lado de diversas outras entidades, dentre elas o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor – Idec, a Associação Nacional do Ministério Público do Consumidor – MPCON, e o Conselho Federal da OAB, assinou manifesto público contrário às alterações sugeridas pelas operadoras na Lei 9.656/1998, as quais autorizariam a contratação de planos de saúde “de menor cobertura, segmentados, os chamados ‘planos pay-per-view’, ‘modulares’ ou ‘customizados’”. No documento, as entidades subscritoras conclamam:

2. Os gestores públicos e entidades defensoras do SUS, para que refutem os falsos argumentos de que a liberação de planos segmentados irá “desonerar” ou “desafogar” o SUS. O mercado de planos de saúde dobrou de tamanho nos últimos 20 anos e o SUS não se beneficiou nada com isso. Ao contrário, os planos irão “empurrar” cada vez

mais para o SUS crianças, idosos, crônicos, tratamentos caros e todos os doentes que os planos “pay-per-view” não irão atender.

3. As entidades médicas que ainda não tenham aderido a este manifesto,para que retomem a aliança histórica com consumidores, que alertem os mais de 200.000 médicos que atendem planos de saúde sobre as ameaças da nova lei defendida pelas operadoras, que representará rupturas na relação médico-paciente, perda de autonomia profissional, criminalização de atividades médicas ao invés de monitoramento de qualidade, intensificação das interferências dos planos em protocolos e diretrizes clínicas, além de diminuição dos valores de remuneração e restrição a procedimentos, exames e tratamentos que os planos segmentados “pay-per-view” deixam de fora.

(...)

5. As entidades científicas, para que apresentem as evidências sobre a impossibilidade de dividir processos saúde-doença em partes ou módulos. As doenças envolvem diversos órgãos e sistemas. As políticas públicas, sejam aquelas implementadas por órgãos governamentais, sejam as regulatórias, não podem ignorar o conhecimento acumulado e as recomendações de instituições como a Organização Mundial da Saúde. ( https://portal.cfm.org.br/noticias/cfm-assina-manifesto-contrario-deplanos-de-saúde-com-coberturas-limitadas/, publicado em 30/10/2019, acesso em 09/06/2021 – grifou-se)

A triste realidade é que o alto custo da assistência à saúde já constitui, por si só, uma barreira que torna os planos de saúde inacessíveis para esmagadora maioria da população brasileira, segundo a pesquisa nacional de saúde de 2019, divulgada recentemente pelo IBGE (disponível em: https://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/livros/liv101758.pdf, acessado em 11/11/2020).

Todos esses dados são apenas para demonstrar que não é possível traçar uma correlação direta, de causa e efeito imediato, entre a natureza exemplificativa do rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS e o “risco de elevação exponencial do preço dos produtos, tornando as mensalidades mais caras”, como nos induz a crer aquela autarquia.

Em reforço a todas essas razões, calham os argumentos do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor-Idec, também admitido como amicus curiae naquele mesmo processo (REsp 1.733.013/PR), os quais se pede licença para transcrever:

Assim, ainda que prestada pela iniciativa privada, a saúde não perde seu caráter de relevância pública, o que impõe restrições e cuidados a todos aqueles que decidem prestar serviços de saúde, seja na elaboração ou execução dos contratos com os consumidores contratantes.

Para tanto, os prestadores de serviço, incluindo todos os agentes que exploram a saúde como atividade econômica lucrativa, devem observar referidos ditames Constitucionais, além das disposições específicas

da Lei de Planos de Saúde (Lei 9.656/98), bem como as normas e disposições regulamentares da ANS e do CONSU, sempre com base nos direitos e princípios dispostos no Código de Defesa do Consumidor, como se passará a demonstrar.

(...)

Em outras palavras, para cada segmentação corresponde uma amplitude de cobertura, não cabendo leitura taxativa do Rol de Procedimentos da ANS, uma vez que o conteúdo de tal Resolução Normativa tem que ser interpretado de forma harmônica com as demais estruturas normativas que dispõem sobre o assunto.

(...)

O principal argumento a ser relevado para entender o caráter exemplificativo do rol reside no fato de ser impossível aos consumidores a previsão dos procedimentos que podem vir a precisar, de um lado, e o fato de a ANS não ter um processo contínuo de avaliação de seu rol de coberturas obrigatórias, implementando mudanças apenas a cada dois anos, a reboque das mudanças tecnológicas e procedimentais.

Ainda, o afastamento da responsabilidade da operadora em autorizar e custear o procedimento macula a finalidade do próprio contrato, que é justamente a assistência à saúde do consumidor.

Em síntese, o reconhecimento da natureza taxativa do rol de procedimentos e eventos em saúde, além de demandar do consumidor/aderente um conhecimento técnico que ele, por sua condição de vulnerabilidade, não possui nem pode ser obrigado a possuir, importa na criação de um impedimento inaceitável de acesso do usuário às diversas modalidades de tratamento das enfermidades cobertas pelo plano de saúde e às novas tecnologias que venham a surgir, simplesmente porque ele não tem como prever a ocorrência dessas enfermidades ou a aparição dessas tecnologias, tampouco tem como conhecer os tratamentos possíveis, no momento da tomada de sua decisão para a celebração do contrato.

Em última análise, é conclusão que agrava a condição de vulnerabilidade do consumidor/aderente porque lhe impõe o ônus de suportar as consequências de sua escolha desinformada ou mal informada, dentre as quais, eventualmente, pode estar a de assumir o risco à sua saúde ou à própria vida.

Essa situação tão aflitiva e indesejável que se criaria para o consumidor/aderente faz relembrar as palavras de Jean Baptiste Henri Dominique Lacordaire, teólogo francês do século XVII, para quem, entre os fortes e os fracos, é a liberdade que oprime e a lei que liberta: aqui, de fato, a liberdade de contratar coloca as operadoras em posição de dominância sobre os usuários de plano de saúde, que são a parte fraca da relação jurídica estabelecida no contrato de adesão, sendo crucial a intervenção da lei para protegê-los de qualquer abuso e permitir o equilíbrio material entre os contratantes.

Logo, na ponderação entre os interesses em conflito, o fiel da balança

deve pender para a proteção da parte vulnerável, que é o beneficiário do plano de saúde, porque gozam as operadoras, ante a posição de superioridade – técnica, jurídica, fática e informacional – que ocupam nesse mercado, de melhores condições para analisar e contabilizar os riscos envolvidos, a fim de atender a finalidade do contrato, sem comprometer o seu equilíbrio econômico-financeiro.

Por todo o exposto, é forçoso concluir que o rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS, enquanto referência básica para os fins do disposto na Lei 9.656/1998, tem natureza meramente exemplificativa, porque só dessa forma se concretiza, a partir das desigualdades havidas entre as partes contratantes, a função social do contrato de assistência privada à saúde, bem como se mantém, por conseguinte, a harmonia das relações de consumo e o equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores, de modo a satisfazer, substancialmente, o objetivo da Política Nacional das Relações de Consumo.

2. Da obrigação de custeio pela operadora de plano de saúde de medicamento para tratamento domiciliar

O contexto delineado pelo acórdão recorrido dá conta de que a UNIMED recusou o custeio do medicamento para tratamento domiciliar (Ferinject 1000 mg – carboximaltose férrica), prescrito para a doença que acomete a recorrida (anemia grave por deficiência de ferro).

Decidiu o TJ/RS, diante disso, ser “descabida a negativa securitária por parte da demandada em função de o tratamento poder ser ministrado em domicílio” (fls. 310-311, e-STJ), citando, inclusive, julgados do STJ no mesmo sentido.

Da jurisprudência sobre o tema

Esta Turma, em leading case envolvendo a pretensão de “pagamento pelo seguro de quimioterapia em decorrência de câncer de pulmão, a ser feito em 12 aplicações, negado pela seguradora ré alegando que a apólice não cobre tratamento ambulatorial nem quimioterapia”, decidiu que:

Seguro saúde. Cobertura. Câncer de pulmão. Tratamento com quimioterapia. Cláusula abusiva.

1. O plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura. Se a patologia está coberta, no caso, o câncer, é inviável vedar a quimioterapia pelo simples fato de ser esta uma das alternativas possíveis para a cura da doença. A abusividade da cláusula reside exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, em razão de cláusula limitativa, ser impedido de receber tratamento com o método mais moderno disponível no momento em que instalada a doença coberta.

2. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 668.216/SP, julgado em 15/03/2007, DJe de 02/04/2007 – grifou-se).

A tese firmada pela Terceira Turma, por ocasião do julgamento do REsp 668.216/SP, foi sendo gradativamente ampliada para abarcar, enfim, a hipótese de negativa de custeio de medicamentos de uso domiciliar (AgRg no Ag 1137474/SP, Relator Min. Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 18/02/2010, DJe de 03/03/2010; AgRg no AREsp 147376/SP, Quarta Turma, julgado em 06/12/2012, DJe de 14/12/2012).

Assim, atualmente, a jurisprudência das Turmas de Direito Privado, amparada sobretudo no CDC, mantém a orientação de que, “nos casos em que há previsão de cobertura para a doença do consumidor, consequentemente haverá cobertura para procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no referido plano, inclusive quando se tratar de medicamento domiciliar” (AgInt no AREsp 1.609.538/RS, Quarta Turma, julgado em 22/06/2020, DJe de 30/06/2020; AgInt no REsp 1.852.794/SP, Terceira Turma, julgado em 15/06/2020, DJe de 18/06/2020).

Com base nesse entendimento, tem-se compelido as operadoras de plano de saúde a custear medicamentos para tratamento domiciliar de diabetes (REsp 1.865.310/PR, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJe de 04/06/2020; AREsp 1.571.517, Rel. Ministro Raul Araújo, DJe de 26/02/2020), hipertensão arterial e outras doenças cardiovasculares (AgInt no REsp 1.836.018/PR, Quarta Turma, julgado em 20/04/2020, DJe de 24/04/2020), hepatite C (AgInt no REsp 1.813.476/SP, Quarta Turma, julgado em 25/05/2020, DJe de 04/06/2020; AgInt no AREsp 989.137/SP, QUARTA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe de 08/09/2017), asma (AREsp 1.190.968/RS, Rel. Ministro Moura Ribeiro, DJe de 20/11/2017; AREsp 478.908/SP, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, DJe de 01/08/2016; AREsp 776.777/RS, Rel. Ministro Raul Araújo, DJe 23/10/2015), dentre outras patologias crônicas.

É importante ressaltar, no entanto, que o fornecimento de medicamento para tratamento domiciliar é expressamente excepcionado das exigências mínimas do plano-referência, nos termos do inciso VI do art. 10 da Lei 9.656/1998.

Nessa toada, a Terceira Turma, recentemente, decidiu que “é lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no Rol da ANS para esse fim. Interpretação dos arts. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 e 19, § 1º, VI, da RN nº 338/2013” (REsp 1.692.938/SP, julgado em 27/04/2021, DJe de 04/05/2021).

Na Quarta Turma, todavia, permanece o entendimento de que é “abusiva a recusa de custeio do medicamento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento do beneficiário, ainda que ministrado em ambiente domiciliar"(AgInt no AREsp 1.433.371/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA

TURMA, DJe de 24/9/2019; AgInt no REsp 1904349/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 10/05/2021, DJe 09/06/2021; AgInt no AREsp 1728749/MS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 12/03/2021).

Da legislação sobre o tema

Na redação original da Lei 9.656/1998, o art. 10, VI, excluía do planoreferência de assistência à saúde o fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, nestes termos:

Art. 10. É instituído o plano ou seguro-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria ou centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças relacionadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:

(...)

VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar;

(...)

§ 1º As exceções constantes dos incisos deste artigo serão objeto de regulamentação pela ANS. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

(...)

§ 4º A amplitude das coberturas, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será definida por normas editadas pela ANS. (Vide Medida Provisória nº 1.665, de 1998) (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) (grifou-se)

A regulamentação de que tratam os §§ 1º e 4º foi dada pela Resolução Consu 10/1998, que dispôs sobre a elaboração do rol de procedimentos e eventos em saúde e fixou as diretrizes para a cobertura assistencial referida nos arts. 10 e 12 da Lei 9.656/1998. No entanto, foi a Resolução ANS 167/2008 a primeira a definir e a regulamentar o custeio de medicamentos para tratamento domiciliar, nestes termos:

Art. 12. As operadoras de planos privados de assistência à saúde poderão oferecer, por sua iniciativa, cobertura maior do que a mínima obrigatória prevista nesta Resolução Normativa e seus Anexos, dentre elas, atenção domiciliar e assistência farmacêutica, inclusive medicação de uso oral domiciliar que substitua a terapia em regime hospitalar ou ambulatorial de cobertura obrigatória.

Art. 13. A cobertura assistencial de que trata o plano-referência compreende todos os procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência, na forma estabelecida no artigo 10 da Lei nº 9.656, de 1998.

Parágrafo único. São permitidas as exclusões assistenciais previstas no artigo 10 da Lei nº 9.656, de 1998, observando-se as seguintes definições:

(...)

VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar: medicamentos para tratamento domiciliar são aqueles que não requerem administração assistida, ou seja, não necessitam de intervenção ou supervisão direta de profissional de saúde habilitado ou cujo uso não é exclusivamente hospitalar, podendo ser adquiridos por pessoas físicas em farmácias de acesso ao público e administrados em ambiente externo ao de unidade de saúde (hospitais, clínicas, ambulatórios e urgência e emergência);

Em 2012, a ANS editou a Resolução ANS 310/2012, que “dispõe sobre os princípios para a oferta de contrato acessório de medicação de uso domiciliar pelas operadoras de planos de assistência à saúde”, nestes termos:

Art. 3º As operadoras de planos de assistência à saúde poderão, facultativamente, ofertar a seus beneficiários contrato acessório de medicação de uso domiciliar, que deverá seguir os princípios estabelecidos na presente RN.

§ 1º Além do contrato acessório, a medicação de uso domiciliar poderá, também, ser ofertada aos beneficiários por liberalidade da operadora ou através de previsão no contrato principal de plano de assistência à saúde.

§ 2º As regras disciplinadas nesta RN não se aplicam à oferta de medicação de uso domiciliar por liberalidade da operadora ou através de previsão no contrato principal de plano de assistência à saúde.

Art. 5º É facultado às operadoras de planos privados de assistência à saúde a oferta de medicação de uso domiciliar por meio de contrato acessório, nos termos do caput do art. 3º desta RN. (grifou-se)

Na página eletrônica da agência, foi noticiado, em 31/10/2012, no espaço do consumidor: “ANS define princípios para oferta de medicação

domiciliar” (http://www.ans.gov.br/index.php/a-ans/sala-de-noticias-

ans/consumidor/1806-ans-define-principios-para-oferta-de-medicacao-domiciliar). Na matéria, a ANS esclarece ao público que:

a. A medida tem como objetivo reduzir o sub-tratamento das patologias de maior prevalência na população (Diabetes Mellitus, Asma Brônquica, Doença Pulmonar Obstrutiva Crônica - DPOC, Hipertensão Arterial, Insuficiência Coronariana e Insuficiência Cardíaca Congestiva), bem como deixar claras as regras para que o beneficiário entenda de que forma se dará a oferta;

b. É importante ressaltar que o oferecimento desta cobertura é facultativo, já que o artigo 10 da Lei 9656 permite a exclusão da oferta de medicação domiciliar pelos planos de saúde. Além disso, como se trata de um contrato acessório, poderá ter custo para os beneficiários. Portanto, a ANS irá propor incentivos para as operadoras que oferecerem esse tipo de tratamento;

c. A nova resolução ficou em consulta pública por 30 dias, no período entre 04/09/2012 e 06/10/2012 e recebeu contribuições de toda a sociedade. A RN 310 entra em vigor na data de sua publicação.

cobertura obrigatória pelos planos de saúde. Já para os medicamentos administrados em ambiente ambulatorial, as coberturas obrigatórias se dão nos seguintes casos: medicamentos registrados/regularizados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) utilizados nos procedimentos diagnósticos contemplados no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS; quimioterapia oncológica ambulatorial, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes que necessitem ser administrados sob intervenção direta de profissionais dentro de estabelecimento de saúde; e Terapia Imunobiológica Endovenosa para Tratamento de Artrite Reumatóide, Artrite Psoriásica, Doença de Crohn e Espondilite Anquilosante, de acordo com diretrizes de utilização estabelecidas no Rol da ANS;

e. A inclusão de novas medicações domiciliares para câncer já está sendo discutida noCongresso Nacional e, quando for publicada, se dará através de cobertura obrigatória no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde. O tema também faz parte dos estudos desenvolvidos pelo grupo técnico. (grifou-se)

Nessa toada, a Lei 12.880/2013 alterou a redação do art. 10, VI, e acrescentou as alíneas c ao inciso I e g ao inciso II, bem como os §§ 4º e 5º, ao art. 12, da Lei 9.656/1998, para incluir no plano-referência o custeio de medicamentos para tratamento antineoplásico domiciliar, nestes termos:

Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

(...)

VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12; (Redação dada pela Lei nº 12.880, de 2013) (Vigência)

(...)

§ 1º As exceções constantes dos incisos deste artigo serão objeto de regulamentação pela ANS.

(...)

§ 4º A amplitude das coberturas, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será definida por normas editadas pela ANS. (Vide Medida Provisória nº 1.665, de 1998) (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) I - quando incluir atendimento ambulatorial:

(...)

c) cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes; (Incluído pela Lei nº 12.880, de 2013) (Vigência)

(...)

II - quando incluir internação hospitalar:

(...)

g) cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar; (Incluído pela Lei nº 12.880, de 2013)

(...)

§ 4º As coberturas a que se referem as alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II deste artigo serão objeto de protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas, revisados periodicamente, ouvidas as sociedades médicas de especialistas da área, publicados pela ANS. (Incluído pela Lei nº 12.880, de 2013) (Vigência)

§ 5º O fornecimento previsto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II deste artigo dar-se-á, por meio de rede própria, credenciada, contratada ou referenciada, diretamente ao paciente ou ao seu representante legal, podendo ser realizado de maneira fracionada por ciclo, observadas as normas estabelecidas pelos órgãos reguladores e de acordo com prescrição médica. (Incluído pela Lei nº 12.880, de 2013) (Vigência) (Vigência)

O rol de procedimentos e eventos em saúde, atualmente contido na Resolução ANS 465/2021, e que constitui a referência básica para cobertura assistencial mínima nos planos privados de assistência à saúde, contratados a partir de 1º de janeiro de 1999, menciona a cobertura de medicamentos para tratamento domiciliar nos seguintes dispositivos:

CAPÍTULO II

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Seção Única

Das Coberturas Assistenciais

Art. 13. Caso a operadora ofereça a internação domiciliar em substituição à internação hospitalar, com ou sem previsão contratual, deverá obedecer às exigências previstas nos normativos vigentes da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA e nas alíneas c, d, e e g do inciso II do art. 12 da Lei n.º 9.656, de 1998.

Parágrafo único. Nos casos em que a atenção domiciliar não se dê em substituição à internação hospitalar, deverá obedecer à previsão contratual ou à negociação entre as partes.

Subseção I

Do Plano-Referência

forma estabelecida no art. 10 da Lei nº 9.656, de 1998.

Parágrafo único. São permitidas as seguintes exclusões assistenciais:

(...)

VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, com exceção dos medicamentos previstos nos incisos IX e X do art. 18, e ressalvado o disposto no art. 13;

Subseção II

Do Plano Ambulatorial

Art. 18. O Plano Ambulatorial compreende os atendimentos realizados em consultório ou em ambulatório, definidos e listados no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, e os atendimentos caracterizados como de urgência e emergência, conforme definições constantes na Lei n.º 9.656 de 1998 e regulamentação infralegal específica vigente, não incluindo internação hospitalar ou procedimentos para fins de diagnóstico ou terapia que, embora prescindam de internação, demandem o apoio de estrutura hospitalar por período superior a doze horas, ou serviços como unidade de terapia intensiva e unidades similares, e devendo garantir cobertura para:

(...)

IX - quimioterapia oncológica ambulatorial, entendida como aquela baseada na administração de medicamentos para tratamento do câncer, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes (medicamentos empregados de forma associada aos medicamentos para o tratamento do câncer com a finalidade de intensificar seu desempenho ou de atuar de forma sinérgica ao tratamento) que, independentemente da via de administração e da classe terapêutica, necessitem, conforme prescrição do médico assistente, ser administrados sob intervenção ou supervisão direta de profissionais de saúde dentro de estabelecimento de saúde;

X - medicamentos antineoplásicos orais para uso domiciliar, assim como medicamentos para o controle de efeitos adversos e adjuvantes de uso domiciliar relacionados ao tratamento antineoplásico oral e/ou venoso, respeitando o disposto nos Anexos desta Resolução Normativa e, preferencialmente, as seguintes características:

a) medicamento genérico: medicamento similar a um produto de referência ou inovador, que se pretende ser com este intercambiável, geralmente produzido após expiração ou renúncia da proteção patentária ou de outros direitos de exclusividade, comprovada a sua eficácia, segurança e qualidade, e designado pela Denominação Comum Brasileira - DCB ou, na sua ausência, pela Denominação Comum Internacional - DCI, conforme definido pela Lei n.º 9.787/1999; e

b) medicamento fracionado: medicamento fornecido em quantidade distinta da embalagem original, conforme necessidade do paciente e definição do órgão competente, esta atualmente a cargo da ANVISA.

Subseção III

Do Plano Hospitalar

atendimentos ambulatoriais para fins de diagnóstico, terapia ou recuperação, ressalvado o disposto no inciso X deste artigo e, devendo garantir cobertura para: (...)

X - procedimentos ambulatoriais, previstos nesta Resolução Normativa e seus anexos, cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada durante a internação hospitalar:

(...)

c) medicamentos para o controle de efeitos adversos e adjuvantes de uso domiciliar relacionados ao tratamento antineoplásico oral e/ou venoso, observadas as DUT previstas no Anexo II desta Resolução Normativa;

A partir da Lei 9.656/1998 e das respectivas normas regulamentadoras, a Comissão de Assistência à Saúde da ANS editou o Parecer Técnico nº 21/GEAS/GGRAS/DIPRO/2019 (publicado em 17/05/2019) sobre as hipóteses de cobertura de medicamentos pelas operadoras de plano de saúde, do qual se extraem as seguintes conclusões:

Conforme as regras descritas a seguir, os medicamentos cobertos devem estar regularizados e registrados e suas indicações devem constar da bula/manual junto à Agência Nacional de Vigilância Sanitária –ANVISA, de acordo com exigência contida nos arts. 17 e 19, da RN nº 428/2017, à exceção do disposto no art. 26 do referido normativo.

Além disso, a Lei nº 9.656/1998, deixa explícito que, nos casos de terapia medicamentosa, o fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar não está contemplado dentre as coberturas obrigatórias (art. 10, inciso VI), exceção feita apenas para os medicamentos antineoplásicos orais para uso domiciliar, assim como os medicamentos para o controle de efeitos adversos e adjuvantes de uso domiciliar relacionados ao tratamento antineoplásico oral e/ou venoso constantes no Rol vigente (art. 12, inciso I, alínea c, e inciso II, alínea g) .

Assim, à luz das disposições contidas na Lei nº 9.656/1998, e na RN nº 428/2017, temos as seguintes regras para a cobertura de medicamentos:

1. Planos de segmentação ambulatorial

Os planos de saúde de segmentação ambulatorial devem assegurar cobertura obrigatória para os seguintes medicamentos:

(...)

c) Medicamentos antineoplásicos orais para uso domiciliar, assim como medicamentos para o controle de efeitos adversos e medicamentos adjuvantes de uso domiciliar relacionados ao tratamento antineoplásico oral e/ou venoso (art. 12, inciso I, alínea c, da Lei nº 9.656, de 1998, c/c art. 21, inciso XI, da RN nº 428/2017), respeitadas as Diretrizes de Utilização –DUT descritas nos itens 54 e 64, do Anexo II, da RN nº 428/2017.2.

2. Planos de segmentação hospitalar

Quanto aos planos de saúde de segmentação hospitalar (com ou sem obstetrícia), as normas vigentes asseguram cobertura obrigatória para os medicamentos a seguir:

(...)

c) Medicamentos para tratamento antineoplásico domiciliar de uso

oral na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à

continuidade da assistência prestada durante a internação hospitalar (art. 12,

inciso II, alínea g, da Lei nº 9.656/1998, c/c art. 22, inciso X, alínea b, da RN nº

428/2017), respeitada a Diretriz de Utilização – DUT descrita no item 64, do Anexo

II, da RN nº 428/2017;

d) Medicamentos prescritos durante a internação domiciliar, caso o

oferecimento de internação domiciliar conste em aditivo contratual acordado ou

quando, por livre iniciativa, a operadora oferecera internação domiciliar em

substituição à internação hospitalar (art. 12, inciso II, alíneas d e g, da Lei nº

9.656/1998, c/c art. 14, da RN nº 428/2017). (Disponível em

http://www.ans.gov.br/images/stories/parecer_tecnico/uploads/parecer_tecnico/_parecer_2019_21.pdf , acesso em 13/08/2020)

Oportuno ressaltar que na exposição de motivos para submissão à

audiência pública da Resolução ANS 310/2012 – a qual dispõe sobre os princípios

para a oferta de contrato acessório de medicação de uso domiciliar pelas

operadoras de planos de assistência à saúde –, consta, no que tange à avaliação do

impacto regulatório, o seguinte:

De acordo com os dados do suplemento de saúde da Pesquisa

Nacional por Amostra de Domicílios (PNAD) realizada em 2008, aproximadamente

27% dos indivíduos que declaram ter direito a algum plano de saúde, médico ou

odontológico, particular, de empresa ou órgão público utiliza medicamentos de

uso contínuo. Esse percentual é superior ao observado para o total da população

– 20%.

Se considerarmos apenas o contingente idoso tem-se que os

percentuais montam 76% e 67%, respectivamente para a população dos

beneficiários de planos de saúde e da população total. Dessa forma, com o

acelerado envelhecimento da população brasileira em curso e as perspectivas

para o avanço das doenças crônicas, espera-se um aumento – relativo e absoluto

– da população que utiliza medicamentos de uso contínuo. Ainda de acordo com

os dados da PNAD 2008, uma porcentagem inferior a 10% dos planos de saúde dá

direito a medicamentos fora da internação.

O Governo Federal já oferece o programa Farmácia Popular para

ampliar o acesso aos medicamentos para as doenças mais prevalentes como

diabetes e hipertensão para toda a população brasileira. Esse programa possui

uma rede de Farmácia Populares e a parceria com Farmácias e Drogarias da rede

privada, chamada de “Aqui tem Farmácia Popular". Isso permitiu que vários

medicamentos para diabetes e hipertensão sejam adquiridos a preços reduzidos

ou de forma gratuita (a lista pode ser conferida

http://portal.saúde.gov.br/portal/arquivos/pdf/rol_medicamentos_sntp_cod25111.pdf).

O gráfico 2 permite observar que grande parte da população

diagnosticada com hipertensão ou diabetes faz uso de medicamentos de uso

contínuo tanto na saúde suplementar quanto no SUS. No entanto, enquanto

aproximadamente 2/3 da população sem acesso a planos de saúde recebe todos

ou parte dos medicamentos que faz uso gratuitamente, apenas 1/4 da população

com acesso a plano de saúde recebe os mesmos gratuitamente (gráfico 3). (http://

www.ans.gov.br/images/stories/Legislacao/consultas_publicas/cp_49_exposicao_de_motivos.pdf;

fls. 4, 16-17)

O documento, de um lado, revela a necessidade crescente que a população com acesso a plano de saúde tem de medicamentos de uso contínuo para o tratamento domiciliar de doenças crônicas, o que torna imprescindível a regulação dessa demanda; e, de outro lado, evidencia o grande impacto econômico-financeiro que pode ser causado pela imposição irrestrita da obrigação de custeio de todo e qualquer medicamento de uso domiciliar prescrito para o tratamento de doenças cobertas pelo plano de saúde, impacto esse que implicará o aumento do custo do serviço, o qual será evidentemente suportado por todos os beneficiários.

É bem verdade que a ausência de cobertura pelas operadoras de plano de saúde acarreta maior procura pelo sistema único de saúde, porque este sim, a despeito de todas as conhecidas mazelas, é de acesso universal e igualitário, enquanto direito de todos e dever do Estado, como reza o art. 196 da CF/1988.

Também é verdade que o aumento da carga suportada pelos serviços públicos tende a intensificar a notória deficiência do Estado no cumprimento do seu dever constitucional de assegurar a todos o direito à saúde.

Mas quando se trata de saúde suplementar, da relação privada entre o beneficiário/consumidor/aderente e a operadora/fornecedora/predisponente, há uma limitação legal expressa da cobertura obrigatória oferecida que autoriza a operadora a negar o fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, desde que prévia e devidamente informado o consumidor/aderente acerca dessa restrição, consoante exigem o CDC e o CC/2002.

Por isso, a mencionada orientação de que, “nos casos em que há previsão de cobertura para a doença do consumidor, consequentemente haverá cobertura para procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no referido plano”, merece temperamentos para se alinhar aos limites impostos pela lei e seus regulamentos quanto ao custeio de medicamentos para tratamento domiciliar.

Dessa forma, infere-se que, em regra, as operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamentos para tratamento domiciliar de doenças cobertas, à exceção de: (i) medicamentos necessários para a realização dos procedimentos e eventos listados no rol da ANS (art. 10, § 1º, da Lei 9.656/1998, c/c art. 8, III, da Resolução ANS 465/2021); (ii) medicamentos antineoplásicos orais de uso domiciliar (art. 10, IV, c/c art. 12, I, c, e II, g, da lei 9.656/1998); (iii) medicamentos para o controle de efeitos adversos e adjuvantes relacionados ao tratamento antineoplásico domiciliar de uso oral e adjuvantes (art. 10, IV, c/c art. 12, I, c, da Lei 9.656/1998) e (iv) medicamentos prescritos para tratamento no regime de internação domiciliar oferecido pela operadora em substituição ao regime de internação hospitalar, independentemente de previsão contratual (art. 13 da Resolução ANS 465/2021 c/c art. 12, II, d, da lei 9.656/1998).

Acrescentam-se a essas hipóteses de exceção, a partir de uma

interpretação sistemática e teleológica da Lei 9.656/1998 e de seus regulamentos: (v) medicamentos para tratamento domiciliar que requerem administração assistida, ou seja, que necessitam de intervenção ou supervisão direta de profissional de saúde habilitado, a contrario sensu do que estabeleceu a própria ANS naquela Resolução 167/2008; e (vi) medicamentos para tratamento domiciliar cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar, como sói acontecer com os tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral (art. 12, II, g, da lei 9.656/1998).

Tem-se, em ambas as circunstâncias, que a prescrição do medicamento para tratamento domiciliar surge como alternativa ao atendimento do paciente no regime ambulatorial ou hospitalar, a cuja cobertura estariam obrigadas as operadoras, de acordo com a segmentação contratada. Este, por sinal, é um dos benefícios proporcionados pelo avanço da medicina: a indicação de tratamentos mais simples e menos invasivos, trazendo, assim, benefícios tanto para os usuários como para as operadoras de planos de saúde.

Com efeito, o tratamento domiciliar, quando indicado como substitutivo do tratamento ambulatorial ou hospitalar se revela como uma medida, a um só tempo, mais conveniente para o paciente, e, em geral, menos dispendiosa para as operadoras, sem falar no fato de reduzir os riscos decorrentes da exposição ao ambiente hospitalar e de representar um atendimento mais humanizado e, muitas das vezes, mais efetivo para a cura da doença.

Daí se infere que o medicamento para tratamento domiciliar, a que alude o art. 10, VI, da Lei 9.656/1998, é aquele prescrito para ser adquirido por pessoas físicas em farmácias de acesso ao público para administração em ambiente externo à unidade de saúde, que não exige a intervenção ou supervisão direta de profissional de saúde habilitado e cuja indicação não tenha por fim substituir o tratamento ambulatorial ou hospitalar, nem esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar. É, pois, aquele medicamento que pode ser adquirido diretamente pelo paciente para ser autoadministrado por ele em seu ambiente domiciliar.

O custeio desses medicamentos para tratamento domiciliar é facultado à operadora do plano de saúde, embora, frise-se, seja sempre recomendável, na medida em que previne a evolução e eventuais complicações advindas da doença a ser tratada, as quais, afinal, podem gerar a necessidade de novos atendimentos e/ou internações pela rede credenciada e, por conseguinte, mais e maiores despesas para a operadora, considerando que o medicamento é a alternativa terapêutica com uma das melhores relações entre o custo e o benefício, segundo informação da ANS (extraída da exposição de motivos para submissão à audiência pública da Resolução ANS 310/2012).

Noutro ângulo, é do senso comum que, no âmbito da saúde privada, cabe ao paciente arcar com o custo do medicamento prescrito pelo médico assistente para ser adquirido em farmácia e autoadministrado em ambiente

domiciliar, ainda quando ele opte pela assistência de um profissional de saúde habilitado.

Do contrário, a admissão de que as operadoras são obrigadas a custear todos os medicamentos de uso domiciliar prescritos para o tratamento de qualquer doença coberta pelo plano de saúde, ao arrepio da expressa restrição legal, implica o incremento indevido do risco contratado, sem a respectiva contrapartida, o que tende a provocar o desequilíbrio financeiro do contrato, malferindo os princípios que norteiam a ordem econômica (art. 170, CF/1988).

Logo, respeitadas as exceções previstas em lei, e observadas as disposições expressamente inseridas no contrato de plano de saúde, dada sua natureza privada e suplementar, interpretadas à luz do CDC e do CC/2002, não há falar, em regra, na obrigatoriedade do fornecimento de medicação para tratamento domiciliar das doenças cobertas, cabendo ao próprio beneficiário arcar com os respectivos custos ou, na hipótese de hipossuficiência econômica, valer-se do aparato disponibilizado pelo sistema público de saúde para obtenção graciosa do medicamento de que necessita.

3. Da hipótese dos autos

Segundo informa o laboratório detentor do registro do Ferinject (nome comercial da carboximaltose férrica) na bula do paciente registrada na Anvisa, o medicamento é apresentado em “solução injetável intravenosa de 50 mg de ferro III/ml”, para ser administrado por via intravenosa, ou seja, diretamente na veia do paciente, sendo de “uso restrito a hospitais” (disponível em: file:///Users/apple/Downloads/bula_1625186479687.pdf, acesso em 1º/07/2021).

Como toda medicação administrada por via parenteral, a administração intravenosa – ou endovenosa – exige a assistência de um profissional de saúde habilitado, como determina o item 3.2.2 da Resolução da Anvisa RDC 45, de 12/03/2003, que dispõe sobre o Regulamento Técnico de Boas Práticas de Utilização das Soluções Parenterais (SP) em Serviços de Saúde, e também o art. 11, III, do Decreto 94.406/87, que regulamenta a Lei nº 7.498/1986, a qual dispõe sobre o exercício da enfermagem, e dá outras providências, a saber, respectivamente:

3.2.2. O enfermeiro é o responsável pela administração das SP [solução parenteral] e prescrição dos cuidados de enfermagem em âmbito hospitalar, ambulatorial e domiciliar.

Art. 11 O Auxiliar de Enfermagem executa as atividades auxiliares, de nível médio atribuídas à equipe de Enfermagem, cabendo-lhe:

[...]

III – executar tratamentos especificamente prescritos, ou de rotina, além de outras atividades de Enfermagem, tais como: ministrar medicamentos por via oral e parenteral.

Trata-se, portanto, de medicamento prescrito pelo médico assistente que não é autoadministrado pelo paciente em seu domicílio, na medida em que seu uso exige a intervenção de profissional de saúde habilitado.

Logo, não se trata de medicamento para tratamento domiciliar, a que alude o art. 10, VI, da Lei 9.656/1998, ainda que se admita a possibilidade de ser administrado em ambiente domiciliar, por profissional de saúde habilitado, para evitar o atendimento ambulatorial ou hospitalar.

Nesse cenário, portanto, deve ter cobertura obrigatória pela operadora do plano de saúde, como decidiu o TJ/RS.

Forte nessas razões, CONHEÇO do recurso especial e, nessa extensão, NEGO-LHE PROVIMENTO.

Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/15, considerando o trabalho adicional imposto ao advogado da recorrida em virtude da interposição deste recurso, majoro os honorários fixados anteriormente em seu favor de R$ 1.600,00 (fls. 240 e 313, e-STJ) para R$ 1.800,00.

Superior Tribunal de Justiça S.T.J

Fl.__________

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

TERCEIRA TURMA

Número Registro: 2021/0076045-2 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.927.566 / RS

Número Origem: 50032263720198215001

PAUTA: 24/08/2021 JULGADO: 24/08/2021

Relatora

Exma. Sra. Ministra NANCY ANDRIGHI

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. OSNIR BELICE

Secretária

Bela. MARIA AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : UNIMED GRANDE FLORIANÓPOLIS - COOPERATIVA DE TRABALHO

MÉDICO

ADVOGADOS : MILTON LUIZ CLEVE KUSTER - PR007919 VANESSA CRISTINA PEREIRA - SC039196

RECORRIDO : MARIA TEREZINHA GOMES

ADVOGADOS : JANINE COELHO MARTINS CORRÊA DA SILVA - RS069990 FELIPE MULLER CORREA DA SILVA - RS082728

ASSUNTO: DIREITO DO CONSUMIDOR - Contratos de Consumo - Planos de Saúde

SUSTENTAÇÃO ORAL

Dr). MARCIO ALEXANDRE CAVENAGUE, pela parte RECORRENTE: UNIMED GRANDE FLORIANÓPOLIS - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Terceira Turma, por unanimidade, conheceu e negou provimento ao recurso especial, com majoração de honorários, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a) Relator (a).

Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino (Presidente), Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Aurélio Bellizze e Moura Ribeiro votaram com a Sra. Ministra Relatora.

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